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veris ut geram, an utroque actione uli possim? Et ego puto utramque locum habere. I] résulte de cette loi, que la gestion que j'ai faite de votre affaire sans votre ordre, forme entre nous le quasi-contrat negoliorum gestorum, soit que je l’aie faite sans en avoir recu l'ordre de personne, soit que je l’aie faite par l’ordre d’un tiers, et, en ce dernier’Cas, j’ai le choix de me faire rembourser les frais de ma gestion, ou par vous, par l’action negotiorum gestoruim, ou par celui qui m’en a donné l’ordre, par l’action mandati. Dans cette hypothèse, il y a bien un mandat, mais iln’émane pas du maitre de l’affaire. C’est donc sans difficulté sérieuse que l’action de gestion d’affaires existe en pareil cas, puisqu'on n’y trouvé pas un ordre donné par le géré. La jurisprudence française concorde d’une manière remarquable avec la doctrine romaine sur ce point, ainsi que le prouve un arrêt de la Cour de Caen du 13 avril 1866, par lequel il a été jugé qu’il y a lieu de considérer comme constituant une gestion d’affaires, les actes faits en vertu d’un mandat émané d'une personne autre que celle dont l’affaire a été gérée (S. 67. II. 56). De même, il y aurait lieu à laction negotiornm geslorum, si le mandat qui avait été donné vient à être annulé, ou si le mandataire outrepasse ses droits en agissant en dehors des limites de son mandat.

IL fallait donc à Rome, comme de nos jours, pour qu’il y ait gestion d’affaires, que l'on ne soit en présence ni d’un mandat exprès, ni d'un mandat tacite.

Pour se convaincre que cette condition est requise dans notre droit civil, il suffit de lire l’article 1372

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du Code civil, aux termes duquel la gestion doit être volontaire et sans mandat. Si le gérant a recu un ordre de la part de celui pour qui il gère, il n’y à pas gestion d'affaires, mais mandat. Si cependant il a cru qu'un mandat lui avait été donné et qu’il y ait eu erreur de sa part sur ce point, il n’y aura pas mandat mais bien gestion d’affaires (1).

Il y à cependant, ici, un tempérament à apporter pour le cas où c’est un tiers qui gère à la place de celui qui avait reçu un mandat. Supposons que l’on charge un de ses amis de gérer une affaire déterminée, et que cetami ne puisse, pour une cause quelconque, remplir l’ordre qui lui a été donné; un tiers se presente et gère l’affaire pour laquelle le mandat avait eu lieu ; il y aura, dans cette circonstance, formation du quasi-contrat de gestion d’affaires entre

le tiers et celui qui avait donné mandat (2).

En droit romain, el dans l’ancien droit, il suffisait que le maitre ait eu connaissance de la gestion pour qu’il fût censé avoir donné mandat. En principe, le silence du maître, quand il connaissait l’immixtion d’un tiers dans ses affaires, emportait approbation de sa part, et cette approbation équivalait à un mandat expressément consenti : sola patientia inducit man datuin. Les textes romains ne peuvent souffrir à cet égard aucun doute sérieux. Ulpien pose cette règle

(1) Pothier, Obligations, nos 114 ct 192. — Duranton, XII, n° 645. — Larombière, no 31. — Aubry et Rau, III, 527, (2) Pothier, Mandat, n° 178,

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en termes absolus : Semper qui non prohibet pro se intervenire, mandare creditur. (Loi 60, D., De reg. JUPISEN LT)

La maxime sola patientia inducit mandatum est passée dans notre ancien droit, ainsi qu’en témoigne Potier (A:

Le Code civil a-t-il admis cette doctrine? Sile législateur de 1804 a suivi, sur cette question, la tradition romaine, nous devons admettre que le maitre qui, ayant connaissance de la gestion entreprise, a négligé de s’y opposer, se trouve par ce fait seul avoir donné un mandat tacite dont les effets seront naturellement identiques à ceux d’un mandat exprès. Son silence formera le contrat, et l’entreprise du gérant produira tous les droits et toutes les obligations qui. dérivent habituellement de la convention du mandat.

L'intérêt de cette question n’est pas à démontrer; suivant la solution qu’elle reçoit, il y a lieu d’appliquer, dans l’hypothèse dont il s’agit, tous les effets du mandat ou toutes les règles de la gestion d’affaires, telles qu’elles seront exposées dans la suite de cette étude.

Il n'est pas contestable que, dans le droit romain comme dans l’ancien droit, les règles de la gestion d’affaires disparaissent pour faire place à celles du

(1) « Toutes les fois que je fais, au vu et au su de quelqu'un, quelqu’une de ses affaires, il est censé par cela seul intervenir entre nous un contrat de mandat par lequel il me charge de cette! affaire. » (Du Cont. de Mandat, n9 29, — Du quasi-cont. néy. gest., n° 180.)

* mandat lorsque le maître à connu la gestion. L’auto-

rité de Pothier ne permet sur ce fait aucune discussion : « Pour la formation du quasi-contrat negoliorum geslorum, il faut que celui qui a fait l’affaire de quelqu'un l’ait faite à son insu. Sans c.la, dit-il, il n’y à pas lieu au quasi-contrat negotiorum gestiorum, car lorsque vous avez fait l’affaire de quelqu'un, à son vu et su, ou il l’a souffert, ou il s’y est opposé. S'il l’a souffert, il est censé, en souffrant que vous fissiez pour lui cette affaire, vous avoir donné un mandat tacite de le faire, et c’est le cas du contrat de mandat, et non celui du quasi-contrat negotiorum gestorum (1). »

Mais le texte de l’article 1372 révèle à la seule lecture une innovation du législateur de 1804 sur cette question. « Soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu’il l’ignore », 1l y à quasi-contrat de gestion d’affaires.

Les auteurs n’ont pas ête d'accord sur la portée de ce texte, dont la rédaction apparemment si claire semblait exclusive de toute difficulté. C’est ainsi que, d’après M. Troplong (n° 129 et suiv.), la connaissance que le maître aurait de la gestion emporterait encore aujourd'hui mandat tacite et substituerait ainsi aux règles de la gestion d’affaires toutes celles du contrat de mandat.

Notre droit, en effet, est fonde plus que jamais sur la liberté des conventions à l’exclusion des formali-

(1) Pothier, Du quasi-contr. néy. gest., n° 180.