CHAPITRE II

La Compétence matérielle.

Le domaine de la juridiction administrative doit se délimiter d'une part vis-à-vis des affaires de la compétence des tribunaux ordinaires, d'autre part vis-à-vis de l'administration. A cette partie négative, succédera une partie, positive, dans laquelle nous chercherons à grouper, d'après la législation, les principales matières contentieuses administratives et les différents recours.

Section I

Délimitation du domaine de la Juridiction administrative.

A) Vis-à-vis des Tribunaux ordinaires.

§ I . — Vis à vis des Tribunaux civils.

En France, la délimitation est faite sur la base même

du principe de la séparation des pouvoirs, entendu en ce sens qu*il est interdit aux tribunaux judiciaires de connaître des actes de l'administration (i).

En Allemagne, ce principe a été également adopté, sinon comme un dogme, du moins à titre d'expédient (2), mais il a reçu une interprétation toute différente. Le partage de compétence ne se fait point eu égard aux personnes, mais eu égard aux choses ; ce qu'il importe d'envisager, ce n'est pas si l'administratijon est ou non en cause dans un cas donné, mais uniquement la nature du rapport en litige. Celui-ci portet-il sur une prétention ou une obligation de droit pjiblic, le tribunal administratif sera compétent. Il en sera autrement, et l'affaire restera aux tribunaux civils s'il s'agit d'un rapport de droit privé.

(i) Loi des 16-24 août 1790, T. !I, art. i3 et 17; loi du 16 fructidor an 111; Constitut, du 3 sept. 1791, T. III, ch. v, art. i et4 : On ne distin^ruait pas primitivement entre les actes de gestion et' les actes de puissance publique. Ce principe subit, il est vrai, des modifications dans la suite, soit du fait de la loi, soit du fait du Conseil d'Etat (cf. Artur, Revue de Dr. public, 1902, tome XVII, p. 442). Comme en Allemagne, la délimitation des contentieux s'est établie, chez nous, historiquement. Sur la nouvelle évolution, dans un sens extensif, celle-là, qui se fait depuis 1872, en faveur des tribunaux administratifs, voir Jèze, Revue d'Administration, 1904, tome I, pp. 400 et s.

(2) Cf. O. Mayer, I, 84, note ; AntschOtz, die gegenwartigen Theorien ûberdonBegriffdergesetzgebenJen Gewalt (i90i)et smprày p; 18. Contra : Laband, 1, 517. Ce principe est expriméen termes formels notamment dans la constitution prussienne du 3 1 janviçr i85o, art. 45, 62, 86. De même, en Saxe et d'autres Etats (et Antschûtz, Deùtsches Staatsrecht, dans rEncypl.d'Ho.Uzexidorff,

Tel est le critérium que l'on trouve formulé d'ordinaire dans la doctrine. Mais son application donne lieu, comme nous allons le voir» à bien des difficultés : les auteurs ne sont pas d'accord sur le sens exact qu'il convient de donner à l'un et l'autre élément, qui doivent servir à la distinction. Quant à la législation, il ne parait point qu'elle se soit tenue à un principe bien arrêté et bien sûr.

Le droit d'Empire contient une disposition qui parait être utile, lorsque l'on veuf fixer la notion des « affaires contentieuses civiles > (bûrgerliche Rechtssireitigkeiten) : selon rarticle4 delà loi d'Introduction au Code de procédure civile, de telles affaires, pour les* quelles la « voie de droit » est ouverte, ne peuvent être enlevées par le droit particulier des États à la connaissance des tribunaux ordinaires, sous prétexte que le Fisc, une commune ou une autre personne publique y est engagée comme partie. Cette disposition, lorsqu'elle fut émise, avait surtout en vue l' Alsace- Lorraine ; son but est de répudier formellement la

6« édit. , p. 476). Cet auteur fait remarquer que le principe de la séparation des pouvoirs se concilie fort bien avec le principe monarchique tel qu'il est reconnu en particulier par les Constitutions allemandes. Ce n*est qu'un partage d'organisation des fonctions essentielles de l'Etat. Le principe que « tous les droits et les devoirs de l'Etat s'unissent dans le Chet de TEtat » n'est nullement incompatible avec celui qui proclame l'existence nécessaire de trois conditions : « la participation du peuple à l'exercice du pouvoir législatif, l'indépendance de la justice, la légalité de l'administration. >

conception française de la séparation des autorités, et de consacrer la vieille notion allemande du Fisc, d'après laquelle TÉtat, lorsqu'il agit comme personne privée, doit être placé sur le même pied que les particuliers et rester justiciable des tribunaux civils (i).

En conséquence, tous les contrats passés par TÉtat (ou par les autres personnes publiques) pour la gestion des services publics, tels que marchés de travaux publics, marchés de fournitures, etc., qui appartiennent en France à la juridiction administrative, sont en Allemagne de la compétence des tribunaux judiciaires.

Et, en effet, à n*envisager que leur objet, ce sont bien là, si Ton veut, des contrats de droit privé. A côté, il existe des contrats de droit public dont le caractère distinctif est également t de se rattacher au droit public par leur contenu (2). » Telles sont les concessions

(i) Telle e^t la notion habituelle du c Fiskùs > ; cependant, il faut reconnaître que ce mot ne reçoit pas chez tous les auteurs la même acception ; tandis que pour certains (Ulrich), l'Etat agir comme fisc quand il fait des affaires de droit privé, par exemple quand il contracte des emprunts, mais non quand il perçoit des impôts, pour d'autres (Sarwey, Wach, Jellinek), le fisc désigne TEtat dans tous les cas où il procède comme sujet de droits ayant un intérêt pécuniaire, peu importe qu'ils rentrent dans le droit privé ou le droit public. V. aussi O. Mayer, p. J82

(2) Jellinek en distingue deux sortes: les Subjektionsverlràgey contrats par lesquels les individus se soumettent de leur plein gré à des règles de droit public, comme les nominations de fonctionnaires, les naturalisations, et les Ver waltùngsvertràge,qm ont pour objet de modifier certains droits relevant du droit public, telles que les conventions avec contribuables pour

de mines; les AQminations de fonctionnaires publics, les actes de naturalisation. Ici, VËtat n*agit plus comme pourrait le faire oa particulier ; il fait acte de souverain. Le droit français est conforme sur ce point.

Mais la distinction est bien plus délicate et malaisée dans un grand nombre de cas. Les juristea allemands tentent cependant de la faire: c'est ainsi quc^Bomhak (\) croit pouvoir distinguer entre les cas où k droit privé est violé et ceux où il n'est pas en cause, niais c'est une erreur, puisque le but du droit administratif est justement la restriction de la sphère des droits individuels par le fonctionnement des organes de la puissance publique (2).

Sarwey essaie de tracer la limite entre les litiges de droit public et ceux de droit privé en s'attachant au caractère du droit sur lequel porte le litige : le litige est d'ordre privé s'il a trait à des rapports de droit patrimonial et de famille; il est d'ordre public, s'il porte sur la qualité de membre de l'Etal ou des corps publics, en dehors de tout intérêt pécuniaire. Mais Sarwey admet des exceptions à ce principe, en ce qui concerne la première catégorie (3).

remise de Timpôt ou un délai de paiement. Cf. aussi Stengel, Dictionnaire, II, p. 704 ; Laband, III, pp. 617 et s. (i) Dictionnaire de Stengel, 11^ p. 335. Cp. Laferrière, I,p. Sacs.

(2) Ussing-, op, cit. y p. 5i.

(3) LJssing, ibidem j critique: t si l'objet d'une définition est, de rassembler sous une dénomination commune des cas esôentiellement isolés, toutes les questions lelatives au droit de Tad-

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, H^acA (i) voit le domaine du droit public touies les fois qu*un particulier a des droits et obligations envers Tuniversalité, comme membre de cette universalité.

Quelle que soil la valeur absolue de ces différents critères au point de vue spéculatif, il est certain que, transposés dans la pratique, ils ne permettent pas de se rendre un compte exact de la législation positive. Celle ci varie avec les Etats, demeurés libres d'après la loi d'Empire (art. i3. Code d'organisation judiciaire du 27 janvier 1877) (2), et sauf la restriction de l'article 4 précité (3), de délimiter à leur guise le domaine de la juridiction administrative. Nulle part, on n'a tenté de le faire à Taîde de l'application rigoureuse et logique d'un principe préétabli : on s'en est tenu, bien plutôt, à la vieille distinction (faite au cours des temps, comme nous l'avons vu, et de manière non complètement uniforme avec les territoires) entre les affaires

ministration de porter atteinte, pour des motifs d'intérêt public, soit aux droits de famille, soit à tous autres, doivent être considérées comme se rattachant au droit public. » (i) Handbùch des deutschen CivilprocessrehtSy I, p. 98. (2) Art. i3 : o les tribunaux ordinaires connaissent de toutes Içs affaires côntentieuses, civiles et criminelles, qui ne sont pas de la compétence des autorités administratives ou des tribunaux administratifs, ou des juridictions spéciales instituées ou autorisées par une loi d'Empire. >

'.(3) 11 est à remarquer que cet article 4 constitue cependant une restriction importante dans le sens de Tunité de droit : la notion imposée par la loi d'Empire est, en réalité, celle du droit prussien (Cf. O. Mayer, J, p. 279 en note).

de justice et les affaires d'administration : certaines législations, comme en Prusse, se sont efforcées seulement de raccommoder aux idées nouvelles et aux progrès du droit public, mais dans des cas extrêmement rares.

Par suite, on peut relever, dans le domaine habituel des tribunaux civils, certaines affaires que Ton considère aujourd'hui comme de droit public. Telles sont :

1° Les créances pécuniaires des juges et des fonctionnaires contre l'Etat (en matière de traitement, de traitement de disponibilité, de pension, de droits reconnus à leur famille) (i) ;

2' Les actions de certains fonctionnaires (comptables) contre les déclarations de déficit, prises contre eux par l'administration à la suite d'une procédure spéciale (De/eklenverfahren). Contre ces décisions, le fonctionnaire peut former un recours devant Tautorité supérieure, ou bien se pourvoir par la voie de droit devant les tribunaux. Si le juge estime que le requérant n'a encouru aucune responsabilité, il annule la décision

(i) Pour les juges, loi d'organisation judiciaire, art. 9; pour les fonctionnaires d'Empire et leurs descendants, loi du 3i mars 1873, art. 149 (étendu aux fonctionnaires deTAlsace-Lorraineparlaloi du 23 mars 1873); Prusse, loi du 24 mai 1861 , art. 1-8. Bavière, droit général XI, art. 29; Saxe, loi du 7 mars i835; Wurtemberg, loi du 16 décembre 1876, art. 2. La voie de droit, ouverte au fonctionnaire est seulement soumise à certaines formalités (décision préalable de l'autorité centrale, délais) (art. i5o-i55, loi de 1873).

administrative i^poiir Ja Prusse, v. Ord. du 24 jaâvier 1844, art. 16; — j)our les fooctionoaires d'Enapire, loi du 3i mars 1873, art. 184-148);

3^ Certaines contestations contre des décisiens adodnistratives, quand on se prévaut d'un « titre spécial » ou « titre de droit privé », ou qu'on allègue qu'il a été porté t atteinte à des droits privés ». C'est là un vestige de lancien droit allemand, d'après lequel certains actes générateurs de droit, tels que contrats, reconnaissances, prescriptions, privilèges, etc., étaient considérés comme appartenant exclusivement au droit privé. Si cette théorie ne compte plus guère de partisans ( i ), il en subsiste cependant quelques traces éparaes dans la législation : telle était en Prusse la loi du II mai 1842 (2) qui accordait la voie de droit contre une disposition de police dont on se croyait affranchi par une disposition de loi particulière ou par un < titre de droit spécial » : le tribunal avait à statuer à la fois s^ur le titre dont on se réclamait, et sur ses effets vis-à-vis de la disposition attaquée. TeHeest, en Saxe, la loi du a6 janvier i835, article 11, qui accorde dans les questions administratives la voie de . droit, quand an

(1) Sauf cependant Sarwey, dans le cas où l'on allègue avoir acquis l'exemption d'une taxe pour telle ou telle raison de droit particulier et qu*oii en demande le remboursement (Ussing, p. 41).

(2) Abrogée par Part. 124 L. V. G.

invoque même, à défaut de lois ou de principes généraux de droit, des titres particuliers (i).

4* C'est également en invoquant un titre spécial, tel que privilège, prescription ou usage, que Ton peut encore en Prusse (art. 79, H, droit commun (A/L. R.), en Saxe (loi du 28 janv. i835) et dans les autres États allemands, à l'exception de Bade et de TAlsace-Lorraine, où les principes du droit français sont en vigueur, — intenter un recours devant les tribunaux en matière d'impôts.

Dans la plupart des États, il n'existe même point de disposition spéciale dans la loi à ce sujet : c'est la conséquence tacite de la vieille théorie qu'il s'agit là d'un simple rapport de droit privé. L'impôt n'était originairement qu'une redevance patrimoniale due au prince par ses sujets et analogue aux autres revenus qu'il tirait de son domaine. Plus tard seulement, lorsque le pouvoir des Landesherren tendit à l'absolutisme, l'on distingua, au moins dans les grands États, et sous l'influence des idées françaises, entre les revenus du domaine privé, vis-à-vis desquels la voie de droit continua à être admise, et les impôts perçus par l'État en vertu de ses droits de majesté et de souveraineté, pour les-

(1) On peut en rapprocher Tart. gS de la Constitution Wûrtembergeoise de 1819 : c Le recours judiciaire ne peut être fermé à aucun Wûrtembergeois, qui se croira lésé par un acte de la puissance publique sur un droit. privé reposant. sur un titre de droit privé. »

- doquels tout recours était exclu. Ce principe fut proclamé notamment en Prusse (i), en Wurtemberg, en Saxe- Cobourg-Gotha. Dans les cas exceptionnels où la voie de droit fut admise en matière d'impôts, ce fut seulement en vertu de textes formels : ainsi, en Prusse> Tarticle 79 précité, auquel il faut ajouter les articles g et 10 de la loi du 24 mai 1861 (demandes en remboursement d'impôt, sous prétexte qu'il a été payé deux fois, ou qu'il est prescrit), d'autres dispositions concernant l'impôt du timbre (même loi) et l'impôt des successions (loi du 3o mai 1873) (2). Enfin, les dernières lois fiscales prussiennes, plus en conformité avec les théories modernes du droit public, proclament, dans les cas nouveaux où un recours est accordé, la compétence exclusive des tribunaux administratifs: telles sont la loi du 24 juin 1891 relative à Timpôt sur le revenu (art. 44-49); la loi du même jour concernant l'impôt sur les métiers (art. 87), la loi du 14 juillet 1898 qui établit un impôt complémentaire (art. 33-35) : contre les

(1) Prusse, art. i5, droit commun, II, i3 (A. L. R.): t Dos Rechi zùr Bestreitùng des Staatsbedûrfnissen dos Privatverfnpgen, die Personen, ihr Gewerbe, Produkte oder Konsumtion, mil Abgaben zu belegen, ist ein Majestâtsrecht ». A rapprocher de l'art. 78, A. L. R. II, 14, qui déclare impossible tout litige particulier en matière de contributions (Cf. Stôlzeli, Rechtsweg ùnd Kompete.nzkonflikt in Preussen (1901).

(2) En Alsace-Lorraine, les tribunaux ordinaires continuent à connaître des affaites d'impôts indirects, d'après le système français. Il n'en est plus ainsi, dans le Palatinat Bavarois,, que pour les impôts locaux (art. 82, G. O. palat. du 39 avril 1869).

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dôcisîoas de la commissloD de La taxe, apipel fi^eiit .être fait 4evant une conurnssiao d'appel ou bien Is^ -r^genGe de district, jetco-uire cet arrêt, un .pourvoi est possible devant k tribunal supérieur administratif (i).

Mais dans la plupart des petits États, rancienne règle s est maintenue que TÉtat, considéré camme Fiskus, peut être poursuivi devant les tribunaux ordinaires pour impôts perçus illégalement : par exemple en Brème (décis. du Trib. d'Empire du 2 févr. i8&4)^^qsi Oldenbourg (arrêt de laCourd'ûldenb.tdu 29 juin 1872), etc. £t ce princi^pe ^st ausd celui ^u adroit d^iiUopire (décisions du trib. d'Emp. des 2 fév. 1884, 4 1 nov. 1884, 28oct. 1887).

L exclusion delà voie de droit, par exemple dans la législation prussienne, doit donc être regardée comme une exception au droit général allemand, et être inlerprêtée striclo sensu (trib. d*Emp., arrêts des 7 mai et 4 juin 1896). Il est vrai que Texception tend à devenir la règle.

5*^ Enfin, les actions en indemnité formées contre VÈtat à raison de dommages causés par ses agents constituent une exception importante au principe ^q»

(. ) Le pouryoi (Beschwerde) peut être iarmé aussi bien par Je contribuable que par le président de la commjftsion et seulement pour deux motifs : i» pour violation ou fausse application de Ja loi ; 20 pour défaut de circonstances de fait. Une loi du 26 «mars 1893 est venue créer près du Tribunal supérieur une seclioa spéciale pour juger les affaires d'impôts.

voudrait, en tant qu'aflFaires de droit public; les soustraire à la connaissance des tribunaux ordinaires. C'est un* point sur lequel nous aurons bienttif à revenir.

Inversement, il est des matières civiles qui sont confiées aux tribunaux administratifs, ou à Tàdminisfration:

i) Cest ainsi que, d'après l'article io6 de la loi prussienne de compétence, les réclamations concernant la répartition par les autorités communales ou le comité de la chasse des produits d'un district commun de chasse, sont portées devantces autorités ouce comité, et en appeL devant le comité de cercle ou de district (dans les cercles de ville). Il faut en rapprocher les articles 75, 76, 69, 82-84 de la loi du i«' avril 1880, concernant les indemnités' pour délits commis dans les champs et les actions en saisie-gag^rie(i).

2) Une autre catégorie d'exceptions est constituée par les mesurespPovisoires( V^er wcdlungs pfovisorium) que peuvent prendre les autorités de police ou communales dans des affaires dont la connaissance appartient d'ailleurs aux tribunaux civils. Il y a dans tous les cas de ce genre un intérêt public qui exige une solution immédiate, alors même que provisoire [Cf. pour TEm-

(i) De même, en Bsivière, Tant. 10, no 116, de la loi de 1878 (secoursren matière d'assistance publique).

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pire : Gewerbeordnung,art. 75, 120. Strand. Ordnùng, du 17 mai 1874, art. 36 et s. elles lois particulières des Étals concernant les règlements de domestiques, les déguerpissements forcés, etc.] Peu importe que la contestation s'élève entre personnes privées ou entre un particulier et le Fisc (ou la commune). Cette mesure provisoire n'ôte rien de la liberlé avec laquelle le tribunal décidera ultérieurement, el elle disparaîtra, dès que celui-ci aura prononcé son arrêt.

Ces divers exemples permettent de comprendre combien il est vain de vouloir établir une distinction tranchée entre les rapports de droit privé et les rapports de droit public. La législation des États (et môme celle de TEmpire) est surtout dominée, je le répète, par la distinction entre les « Justizsachen » et les « Verwaltùngsachen » faiie à une époque où la i:olion de droit public était à peu près complètement ignorée, c'est-àdire sous le régime de police.

%2. — Vis-à-vis des Tribunaux répressifs

La délimitation est ici des plus simples, car les tribunaux administratifs n'ont point, en Allemagne, contrairement à ce qui se passe en France, d'attributions répressives, lis n'ont guère de compétence qu'en matière disciplinaire, à l'égard des fonctionnaires de l'administration locale autonome, et cela n'entre pas, à proprement parler, dans le droit pénal. (V.

nol. art. 20 Z. G., el art. 36 et iS?, n*> 2 L. V. G.) (i)- Peut-être cependant pourrait-on trouver une exception à ce principe dans le fait des jugements répressifs provisoires qu'il appartient aux tribunaux administratifs de prononcer pour infractions aux lois de police et pour fraudes en matière d'impôts.

De leur côté, les tribunaux pénaux ont à connaître, au moins indirectement, d'actes administratifs : i) par exemple, en matière d'instances contre fonctionnaires à raison de fautes commises dans l'exercice de leurs fonctions (V. in/ra) ; 2) et en matière de contraventions à des règlements de police pris en exécution de lois fiscales : c'est à eux qu'il appartient de prononcer les peines édictées par ces règlements, bien qu'il n'y ait point là, à vrai dire, de peine, mais plutôt là sanction de Texécution de ces règlements. Us ont à rechercher, en même temps, si le règlement est en harmonie avec là loi et avec les pouvoirs délégués à l'administration, mais non pas si le règlement est opportun ou nécessaire (2) Le droit français est d'accord avec le droit allemand sur ce point.

(1) En Prusse, la juridiction disciplinaire est exercée en dernier ressort par le Tribunal administratif supérieur à Tég-ard des fonctionnaires et des membres des corps administratifs du cercle et du district ilois des 29 juin 1875, 2 août 1880, 8 mai 1889); par le comité de district à Tégard des membres des comités de cercle et de ville. Une telle juridiction disciplinaire n'existe pas'en Bavière (pas plus qu'en Autriche). .(2) Bornbak (Dict. de Steng^I, Ii; p. 460).

APPENDICE I Lm queetioBS préjodioiell^s.

Il faut remarquer que, contrairetoent au système français caractérisé par une méfiance surtout historique vis-à-vis des tribunaux judiciaires, et où le principe de la séparation des autorités s'applique avec une extrême rigueur, en Allemagne, le tribunal civil ou criminel demeure compétent pour les aflaires qui lui sont attribuées, alors môme qu'il s'élèverait un doute sur la validité ou l'interprétation d'un acte administratif, formant une question préjudicielle à sa décision. C'est pour lui une simple faculté de surseoir (art. 148, Code de procédure, et décision du Tribunal d'Kmpire du 27 avril 1898). Chaque juridiction reste libre dans sa sphère d'attributions : la juridiction administrative (et il en est de môme de l'adminislralion) n'est pas plus liée par une décision antérieure des tribunaux civils sur une question de droit public, que ceux-ci ne le seraient dans un cas analogue vis-à-vis de Tadmini»tralionoude la juridiction administrative, relativement à une affaire civile (.1).

(i) Une conséquence de l'attribution par un texte d'une affaire déterminée à un tribunal administratif est que la voie dé droit

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Cependant, cette règle n'est pas absohie et comporte quelques observations importantes :

i) D*abord, il se peut que le tribunal, en statuant sur la question préjudicielle, sans dépasser sa compétence, risque ainsi de mal juger, d'émettre un arrêt mal fondé, faisant grief aux intéressés : c'est le cas, par exemple, où Ton assigne quelqu'un en restitution d'impôts qu'on prétend avoir payés pour lui. Bien que, d'après les principes généraux, le tribunal n'y soit pas obligé, il agira prudemment en usant de la faculté que lui donne l'article 148 du Code de procédure de surseoir à statuer jusqu'à ce que l'autorité administrative ait rendu sa décision, puis d'y conformer sa sentence.

est par là fermée, alors même qu'elle aurait existé précédemment (art. i3) ; c'est ainsi que les dispositions des lois de ihôi et de laôH en Prusse, qui accordaient la voie de droit pour les affaires de charges communales, de frai» scolaires, etc., ont été abrogées par la loi de compétence de i883. Mais ce principe ne vaut que pour les affaires de droit public; au contraire, pour les affaires civiles, l'art. 160 de la loi de compétence déclare : c demeure intact le principe que les décisions prises ne préyudicient jamais. aux droits privés ». De même, Part. 7, L. V. Q, indique « que les décisiODS de la justice administrative sont rendues sou;» réserve des dfOits des particuliers ». Par là est conservée la voie de droit pour des rapports de droit privé touchés dans un procès de droit public. Par exemple, le tribunal aJminislratif décidera sur la contribution communale due par un particulier à raison d'un bien foncier, mais la connaissance d'un traité passé entre le vendeur et Tacheteur du bien au sujet de cet imp6t restera an tribunal civil. Cependant, contrairement au droit français il n'y aura pas de question préjudicielle.

2) Dans d'autres cas, le fait par le tribunal de décider peut constituer un véritable empiétement sur la compétence d'une autre autorité. C est ce qui a lieu, lorsque la question préiudicielle porte sur la légalité d*un acte administratif : par exemple, si le tribunal, ayant à statuer sur les prétentions de fonctionnaires à leur traitement, pension, etc., avait à décider au préalable de la légalité de la destitution, de la mise à la retraite, etc. (Cf. loi du 3i mars 1873, art. 149 et i55. Loi du 24 mai 1861, art. 1*'. Loi du 27 juin 1871, art. ii5) (1).

3) AJortiori, en serait-il de même si la question, en apparence préjudicielle, était en réalité la question principale : ainsi, quand par une mesure administrative il a été porté atteinte à un rapport de droit civil (de propriété, de possession, etc.) et que Ton forme devant le tribunal une demande en restitution. Celui-ci doit se déclarei" incompétent, sous peine de priver d'effet la mesure administrative, qui est de droit public. Exemples tirés de la jurisprudence : demande en nullité d'un bail à ferme conclu au nom d'une commune dans l'exercice de la tutelle administrative (décision du tribunal des conflits de Prusse du 2b novembre 1853) ;

(1) De même, un recours dirigé contre un fonctionnaire de police en raison d'un arrêté émis par lui ne sera pas accueilli par le tribunal, si l*arrèté n'a été auparavant annulé sur pourvoi (i^eschwerde) fondé en violation de la loi ou incompétence (loi du II mai 1842, art. 6) (Cf. Stôlzel, op. cit. p. 38).

revendication de la propriété d'imprimés saisis par la police (décision de la (^our administrative de Hesse du 5 juin 1886). Ce qui importe en celle matière, c'est moins le nom sous lequel se présente la demande, que Texamen de ce qu'elle est en réalité, sous peine de violer les règles de compétence (i).

4) Enfin, une catégorie importante d'exceplions est constituée par les instances en dommages-intérêlà 'contre les fonctionnaires, qui sont soumises à des règles spéciales. (V. m/m, p. m).

APPENDICE 11 Les conflits d'attributions (2).

La sanction des règles de compétence, obligatoires à la fois pour les tribunaux administratifs et les tribunaux judiciaires, réside dans Tinstilution des conflits, adoptée en Allemagne sur le modèle français. Comme en France, elle n a point d'autre but, cependant, que de sauvegarder Tindépendance de l'administration vis-

(i) Voir sur tous ces points O. Mayer, ï, p. 281 et suiv , Hauser, die deùtsche Gerichtsverfassùnff. pp. 85 a s., Bernatzik, pp. 224 et s.

(2) Voir I^terrièrc, I, p. 42 s O. Mayer, I, 285 et s. ; Nadhyl, dans le Dictionnaire de Stengel, 1, 818.

à-vis des tribunaux ordinaires. Ceux-ci sont en effet suffisamment protégpés par le pouvoir qui leur a été reconnu de longue date, alors qu ils étaient les seuls défenseurs de Tordre légal, de se refuser à laisser produire d'effet à Tacte d'une autorité administrative qui prétend décider. d'une affaire leur appartenant. Pour protéger d'une matiière analogue la sphère des autorités administratives* sans les obliger à recourir à la force, incompatible avec le régime de l'État de Droit* il a fallu créer un organisme spécial

Antérieurement à l'introduction de la juridiction administrative, un tribunal des conflits existait d'ailleurs dans la plupart des Etats allemands, au profit de l'administration active. La loi fédérale sur l'organisation judiciaire du 27 janvier 1877, article 17. en sanctionnant cette institution, l'a étendue aux revendications de compétence faites par les tribunaux administratifs ( I), et a édicté certaines rcgles, obligatoires pour la législation particulière des États, sur l'organisation de lautorité, chargée de trancher les conflits. Elle offre le choix entre deux moyens : ou bien le jugement sera confié à la juridiction judiciaire supérieure, ou bien il appartiendra à un tribunal spécial- de compétence (2).

(i) Ce moyen de conflit continue, du reste, à exister au profit des simples autorités administratives : cf. Prusse, Âllg. L. V. Gesetz, art. 1 13 ; Wûrt., loi du 4 août 1879. art. 4.

(2) Le premier système est pratiqué dans les Etat» et princi-

Le roaflit 4>eut Être élevé dès que Je tribunal esi saisi de .raffaire, ou qu'il s'est prcmoncé sur sa compétence. Il .Q*est pas besoin, .au préalable, comme eu France, d'un déclinatoîre de compétence : une simple déclaration écrite et motivée portée devant le tribunal par Tautorité administrative (ordinairemenl le ministre intéressé ou l'autorité supérieure de la province) (0 suffit pour élever le conflit.

Inversement^ Je conflit n'e<it pJus possible, après un jugement passé en fonce de chose, jugée, c'est-à-dire non seulement, comme en France, quand est survenu un arrêt en dernier ressort ou qu'il a été acquiescé sur le fond, mais même quand le jugement par lequel le tribunal s'est déclaré compétent est devenu définitif.

L'effet du conflit, une fois élevé, est de suspendre

pautès -secondaires de FAIlemagne (Ileu95, Anhalt, Saxe-Altenbaurg, Saxe-Aieiniogen, etc.). Mais dans les grands Etats, Je jugement des conflits appartient à un tribunal spécial de cornpéience(Competen^gerichtshof): sic en Prusse, ordonnance législative du !•»• août 1879; Bavière, loi du x8août 1879 : Wûrt. Icu du sS août 1879 ; Bade, loi du 12 mars 1879 ; Hesse, loi du 29 avril 1879 ; Saxe, loi du 3 mars 1879. Au sujet de Torganisation de ce tribunal, les Etats ont dû se soumettre à certaines règles fondamentales (art. 17, loi de 1877). En Prusse, le tribunal de compétence se compose de 11 membres dont 6 doivent appartenir, au tribunal supérieur de Berlin, et dont les 5 autres doivent avoir les conditions d'aptitude .exigées pour les fonctions supérieures de l'administration. Ils sont nommés par le Roi sur la proposition du Ministre d'Etat.

(1) Quelquefois aussi le ministère public près \aCour administrative agissant spontanément ou sur injonction de la Cour (Bavière), ou la Cour de justice elle-même (Wurtemberg).

toute procédure judiciaire, jusqu'à ce qu'il ait été statué par la Gourdes conflits (ou le Tribunal judiciaire supérieur). La décision est prise après avoir entendu les intéressés dans leurs observations écrites (mémoires de l'autorité administrative poursuivante et de son supérieur central, avis du tribunal saisi et de son instance supérieure, conclusions des parties au procès interrompu), et après débat oral en audience publique, où sont entendus un représentant de l'administration spécialement commis à cet effet, les parties originaires, ainsi que le procureur près la Cour des conflits. Comme en France, on recannait, du reste, qu'il n'y a point ici de parties à proprement parler : les véritables litigants sont . 1 administration et la justice» et la discussion, essentiellement d'ordre public, a pour seul objet la délimitation de leurs pouvoirs réciproques.

Le jugement déclare ou bien que le conflit a été élevé justement, et alors la voie de droit n'est pas admise; ou bien, au contraire, que le conflit élevé est mal fondé et dans ce cas, la procédure reprend son cours. Le tribunal en cause peut d'ailleurs, malgré l'opinion dé la Cour des conflits, se déclarer incompétent (Tribunal d'Empire, arrêt du 23 mars 1889).

Dans le cas de conflit négatif d'attributions, le tribunal des conflits statue, à la requête de la partie la plus diligente, annule toutes décisions contraires et renvoie l'ailaire, pour être instruite et décidée, à qui il appartiendra. •

APPENDICE ni

Responsabilité civile des fonctionnaires et Responsabilité de l'Btat à raison des actes dommag eable»

commis par sea i

Cette matière constitue, ainsi que nous l'avons vu, une double. exception aux pnacipes : d'une part, en ce que les rapports de FEtat ou de ses fonctionnaires avec les particuliers sont soumis aux règles du droit civil : ce qui est conforme à la vieille notion du Fisc, mais contraire à la doctrine la plus récente qui y voit, en général, des rapports de droit public ; d'autre part, en ce que les tribunaux civils saisis d*une action en dommages-intérêts contre un fonctionnaire, doivent renvoyer à Tadminislration la solution de la question préjudicielle de savoir si le fonctionnîiire est en faute: ce qui est en désaccord avec les principes de compétence large du droit allemand.

§ I . — Responsabilité des fonctionnaires.

C'est le principe dominant toute l'administration allemande depuis les réformes de Stein en Prusse et la séparation effectuée en 1808 entre la justice et

'^9î7ir^

l'administratioD (i)» qie les fonctionnaires d*Etat sont responsables de la légalité de leurs actes officiels vis-à- . vis des particuliers. II a été formulé en dernier lieu par le nouveau Code civil allemand dans ses articles 823 et suiv. et 889 (2).

GepcTîdaTit il'est de l'intérêt m&me d'une btmne administration, de prêter à ses agents un certain appui contre les attaques parfois abusives des particuliers ; aussi, dans la plupart des Etats allemands, exigea-ton de bonne heure, avant de poursuivre un fonclionnaire devant les tribunaux, A raison d'actes commis dans l'exercice de ses fonctions, une autorisation préalable accordée par l'autorité centrale (3), et Ana-

(i) Cf. von Rônne, Staatsrecht der preuss. Monarcfare, ^ éd., III^ p. 65. L'introduction au Publicandum du 16 décembre 1808 déclare les fonctionnaires f selbstslàniig uni selbsUhàtig mit voiler Veraniwortlichkeit, •

(2) UarL 83g débute ainsi : < si un fonctionnaire viole à dessein ou par négligence le devoir qui lui incombe vis-à-vis d'un tiers, il doit réparer le dommage qui en résulte... • Il suit de la lecture de ce texte que la responsabilité de ce fonctionnaire n'est engagée que sous deux conditions : si le devoir qu'il a négligé visait des tiers, et si eu même temps il a manqué à ses devoirs envers TEtat. Il faut entendre d'ailleurs le mot fonctionnaire dans un sens large : tout individu qui est au service de l'Etat (ou d*un corps d'administration propre) pour Taccomplissement d'un intérêt public [sur ces divers points, voirO.Mayer, I, pp. 298 et s.].

(3) Voir l'ènumération des systèmes pratiqués dans les divers États, dans Freùnd, Archiv. fur ôff. Recht, I, 898. Notamment pour la Prusse, loi du u mai 1842, art. 6(les tribunaux restaient incompétents, tant que l'acte n'avait pas été annulé par l'administration elle-même).

logue à ceHe que donnait en France le Conseil d*Etat sous lempire de Tarticle ^5 de la Constitution de Tan VIII.

Mais, comme dans notre pays, ce régime donna lieu en Allemagne à de nombreux abus et fut l'objet de vives attaques. Aussi, dès 1848, la Prusse abolitelle, dans sa Constitution, l'autorisation préalable. La loi du 1 3 février 1854 déclara seulement que la poursuite, libre en principe devant les tribunaux, pourrait être arrêtée par l'autorité supérieure au moyen de 1 élévation du conflit. C'était la reproduction de Tidée du droit français qui domine encore aujourd'hui la matière : si aucune garantie constitutionnelle ne vient s'opposer au droit qu'ont les particuliers d'actionner les fonctionnaires en dommages-intérêts, si aucune autorisation préalable n'est nécessaire, en revanche le principe de la séparation des pouvoirs s'oppose à ce que les tribunaux puissent interpréter un acte adniiinistratif, ou en apprécier la validité. Mais cette conséquence si absolue du principe n'est pas conforme, avons-nous vu, au droit allemand, en général. Aussi ne l'a-t-on admise ici qu'à titre exceptionnel, afin de procurer aux fonctionnaires une certaine protection.

La législation fédérale s'est inspirée de la loi prussienne : l'article 11 de la loi d'introduction au Code d'organisation judiciaire du 27 janvier 1877, en interdisant toute procédure d'autorisation préalable, permit

cependant à la législation des Etats de subordonner la poursuite à la solution d'une question préjudicielle soumise à une autorité spéciale ( Vorentscheidûng) ; le fonctionnaire (i) a-t-il commis un abus de pouvoir ou une omission d'un acte nécessaire de ses fonctions (2),

Cette décision préalable peut être établie comme condition absolue : c'est alors aux parties intéressées à s'adresser à l'autorité compétente pour la provoquer ; ou bien elle peut n'être nécessaire que dans le cas où l'autorité supérieure l'exige : dans ce cas, la réquisition de cette autorité interrompt, à la manière du conflit d'attributions, le procès intenté. {Erhebung des Konflikts) .

La décision préalable est rendue par la Cour de justice administrative dans les Etats où elle est instituée, à défaut par le Tribunal de l'Empire (3). Malgré

(i) La loi de chaque Etat détermine à quelles catégories de fooctionnaires s'applique cette institut'on. En cas de silence ^ cet égard, il ne faut pas donner au mot < fonctionnaire » une interprétation aussi extensive que pour Tarticle 889 du Code civil. Etant donné en effet le caractère exceptionnel de cette protection, elle ne pourra être accordée qu'aux fonctionnaires les plus exposés et assez importants, c'est à-dire « aux personnes au service de TEtat en vertu d'un texte de droit public et d'une manière permanente » (cf. O. Mayer, I, p. 3oo).

(2) Ob der Beamte sich einer Ueberschreitung seiner Amisbefugnisse oder der Unterlassung einer ihm obliegenden Amishândlùng schuldig gemacht habe.

(3) Son rôle est analogue à notre tribunal français des conflits quand il apprécie si Tacte du fonctionnaire poursuivi devant les tribunaux a le caractère d'une faute personnelle ou d'une faute administrative.

les formes extérieures, et la procédure suivie, il n'y a point ici, pas plus que dans le conflit d'attributions, de procès véritable : il n'y a pas de parties, et la décision n'a pas le caractère d'un jugement.

D après les termes môme de l'article 1 1 précité, le tribunal n'a pas à rechercher, comme cela était le cas encore sous Tempire de la loi prussienne de 1854, si l'acte incriminé est t de nature » à faire l'objet d'une action en justice : il doit se borner à examiner si l'acte est légal ou non en lui-môme, et aussi si certaines conditions personnelles se rencontrent dans l'espèce, notamment s'il n'y a pas eu de la part du fonctionnaire erreur de fait ou de droit (i) : auquel cas la voie de droit serait fermée.

Les tribunaux ne sont pas liés d'ailleurs par cette décision préalable, qui ne préjuge rien sur le procès en cours.

Il est à remarquer que cette institution n'existe que dans les Etats qui, avant l'entrée en vigueur du Code d'organisation judiciaire, avaient subordonné la poursuite des fonctionnaires à certaines formalités, c'est-àdire dans la plupart des grands Etats, (sic Bavière, art. 7). Mais on ne trouve aucune disposition semblable dans les petits Etats, ni en Saxe, ni en Wurtemberg, et il n'en a pas été édicté, non plus, pour les

(i) Voir de nombreux exemples d'irresponsabilité en cas d'erreur dans O. Mayer, I, p. 299 en note.

lonctionnairesderempire(loi d'Empire du3i mars 1873, art. 154) (i).

Dans tous ces cas, les tribunaux restent donc libres de juger l'affaire, sans être obligés de solliciter la décision préalable d'une autre autorité.

§ 2. — Responsabilité de l'État,

De môme que la responsabilité des fonctionnaires, la responsabilité de TEtat (en tant que Fisc) vis-à-vis des particuliers à raison des actes dommageables de ses agents est régie par les règles du droit civil : non seulement par conséquent quand il se place sur le terrain de l'économie privée, mais même dans l'administration publique. L'Etat (et il en est de môme pour les autres personnes morales publiques) apparaît ici comme le commettant : le fonctionnaire est son préposé.

Cependant, si l'action en recevabilité contre l'Etat, est de la compétence des tribunaux ordinaires (2), il s'en faut qu'elle soit ouverte dans tous les cas. En appliquant môme les dispositions générales du Code

(i) Sur la responsabilité civile et pénale des ministres (v. Anschùlz, dans TEncycl. d'Holtzendorff, 6» édit., p. 567) ; du chancelier d*Empire (id. p. 556, et G. de Monès, le chancelier de TEmpire allemand (Toulouse, 1901), p. 201. Il n'existe pas d'ailleurs de règles spéciales.

(2) V. notamment la loi prussienne du ii mai 1842, art. 4*

civil qui visent la responsabilité du commettant (art. 83 1 Civ.) ou celle de la corporation (art. 3i, déclaré applicable aux personnes morales du droit public par Fart. 39), il résulte des termes employés par ces différents textes, que TEtat ne saurait être responsable que s'il a été négligent dans le choix et l'instruction de son préposé, ce qui est impossible à établir, ou bien qu'il fl'est directement responsable que des personnes qui le représentent d'après son « statut » c'est-à-diie sa Constitution (le roi et les ministres) : ce qui est réduire à rien cette responsabilité, puisqu'il faudrait prouver auparavant que ces personnes ont causé par leur faute un dommage illicite ou commis quelque négligence en nommant ou instruisant le vrai coupable (i). Aussi a-t-on cherché à établir une responsabilité plus sérieuse de TEtat.

Lors de la discussion de l'article 839 du Code civil, une proposition formelle fut faite au Reichstag de régler en même temps par cette disposition la responsabilité de l'Etat pour les dommages causés par ses préposés, même dans l'exercice des droits de souveraineté. Mais la Commission refusa de régler ce point (2), et l'article 77 de la loi d'introduction laissa aux législations particulières, comme par le

(i) V. O. Mayer, I, p. 314.

(2) D*abord parce qu'il tenait plutôt au droit public, et surtout parce que la question n'était pas mûre.

passé, le soin de déterminer, ainsi qu'elles l'entendraient, la responsabilité de TEtat.

Certaines en ont profité (notamment en Bade, Bavière, Hesse, Wurtemberg) en déclarant TEtat «dans l'exercice de la puissance publique » (i), seul débiteur, vis-à-vis des tiers, sauf son recours contne le fonctionnaire coupable, ou bien en le condamnant à être caution de celui-ci. Sans entrer dans l'examen de ces différents textes, qui mériteraient une étude spéciale, il est à retenir seulement ici, que l'obligation, qui en résulte pour l'Etat, dépasse singulièrement les limites étroites du Code civil, puisqu'elle n'exige ni la faute du débiteur, ni celle du représentant constitutionnel (2). Ces dispositions paraissent marquer un grand pas dans le sens d'une construction, véritablement * de droit public, des rapports de l'Etat avec les particuliers (3).

. (i)Sur le sens de cette expression, voir O. Mayer, ï, p. 3i5. En réalité, il reste une sphère assez large où l'Etat n'est responsable de ses fonctionnaires, ni selon le droit commun, ni selon le* droit particulier des lois d'exécution.

. (2) La loi bavaroise du 9 juin 1899, art. 60 et 61, déclare même l'Etat (ou la commune) responsable dans le cas où le fait dommageable ne peut être imputé au fonctionnaire lui-même, par exemple à cause d'un dérangement mental.

(3) Au point de vue des règles du fond, mais non au point de vue de la compétence qui reste judiciaire. Cette matière de la responsabilité de l'Etat a pris, en France, ces dernières années, une extension remarquable, non seulement à la suite des lois formelles qui l'ont établie dans, des cas particuliers (notamment loi

B) Vis-à-vis de l'Administration*

Dans tous les pays où existent des tribunaux admi-

du 8 juin i895,indemnités accordées à des victimes d'erreurs judiciaires; loi du20juiUet 1890, responsabilité de TEtat substituée à celle des membres de renseignement, etc.), mais surtout grâce à la jurisprudence du Conseil d'Etat, qui,' usant des pouvoirs larges de compétence qui lui sont reconnus en la matière, étend progressivement la règle de l'indemnité ) le vieux principe qui établissait une distinction tranchée entre les actes de gestion et les actes de puissance publique, entamé déjà par Texception admise au cas de détournement de pouvoir (C. d'E., 5 décembre 1879) est aujourd'hui plus sérieusement atteinte par cette idée, riche en conséquences, d'après laquelle un critérium certain entre actes de gestion et actes de puissance publique est impossible à trouver^ et que, dans la réalité des faits, le voie de gestion se juxtapose, s'enchevêtre intimemement à la voie d'auto<> rite, notamment dans les matières de police. Cette même doctrine sera admise pour les communes et les départements, maintenant que la compétence du C. d'Ë. pour juger les actions en dommages intérêts contre ces personnes morales semble solidement établie (Conflits, 4 juillet 1896). La responsabilité de l'Etat et celle des communes auront une influence réciproque l'une sur l'autre dans cette évolution extensive [Cf, notamment Hauriou, 5» édit., pp. 243 s. ; C. d'E,, 2q mai iqo3, Le Berre, conclusions du commissaire du gouvernement Teissier, Gazette des tribunaux, 22 juillet 1903, ndéc.1903, Villenave contre Ville d'Alger] ; dans un Etat démocratique comme le nôtre, où l'acte de l'agent demeure le plus souvent un fait impersonnel, où la responsabilité des fonctionnaires est si difficile à mettre en jeu, cette théorie qui lui substitue un t fait de service » engageant la responsabilité de la personne publique, même lorsque celle-ci apparaît sous le couvert de la Puissance publique, est nécessaire pour la garantiedes droits des administrés. Les mêmes motifs ne s'imposent pas avec une égale force dans les Etats allemands en général.

nistratifs, cette délimitation apparaît comme malaisée* La juridiction administrative est, en eflfet, une conquête accomplie grâce aux progrès du droit sur le domaine de l'administration discrétionnaire, et ses limites sans cesse en marche sont impossibles, semble-t-il, à arrêter et à fixer d'une manière définitive (i).

S I. Les principes généraux formulés par la doctrine et appliqués d'ordinaire par la jurisprudence sont sensiblement analogues en Allemagne et dans notre pays. En France, la formule classique est que les tribunaux administratifs sont compétents, quand l'acte administratif a violé un droit, résultant soit d'une loi ou d'un règlement, soit d'un contrat, tandis que le simple intérêt méconnu ne peut que faire l'objet d'un recours devant l'administration elle-même (2).

Pareillement» on distingue en Allemagne entre les

(i) II faut reconnaître cependant l'existence d'un domaine qui, à raison de sa nature, ou de a défaut de qualité de la partie >, doit être à jamais interdit aux tribunaux administratifs. Tels sont en France les actes de Gouvernement et certains actes discrétionnaires de Tadministration (actes réglementaires, actes de tutelle) ; l'existence des premiers, mise en doute par certains auteurs, paraît bien résulter de l'article 26, loi du 24 mai 1872. Mais la jurisprudence tend à réduire de plus en plus les uns et les autres. (Cf. Jèze, Revue d'adm., 1908, pp. 892 et s). En Allemagne, ce terrain fermé à toute juridiction est bien plus vaste, puisqu'il comprend toutes les décisions émanées du Chef de TEtat ou d'un minisire (Cf. Stengel, Dictionnaire, II, 714).

(2) Sic Dareste, p. 218; Laferrière, 1, 5 s. (distinction entre juridiction gracieuse et juridiction contentieuse); Aucoc, Conf. J, 436.

affaires contentîeuses administratives [Verwaltùngssreitigfeeiten) et les affaires purement administratives (Verwaitûngssachen) : les premières, dont connaissent les tribunaux administratifs, sont toutes celles où il s'agit de droits ou de devoirs du droit public et où la décision doit être fondée sur des raisons juridiques; dans les autres, qui ne donnent lieu qu'à une simple plainte gracieuse ou hiérarchique (Beschwerde), il ne s agit pas de droits et de devoirs, ou bien la décision est laissée à la libre appréciation de lautorité en conformité avec ses devoirs et sans égard aux droits opposés. En d'autres termes, la distinction entre Recht et Interesse apparaît sous un second aspect, qui est la distinction entre 7?é'cA/ et Fuies Ermessen. La juridiction administrative, parce que juridiction, n'aurait à connaître que de questions de droit, tandis que les actes d'appréciation, c'est-à-dire l'examen des questions d'opportunité et de convenance serait du domaine exclusif de l'administration active.

% 2. Mais ce double critérium appelle plusieurs observations.

Tout d'abord , en ce q ui regarde la prcm ière di sti nction , nous avons eu déjà l'occasion de remarquer combien il est difficile de distinguer avec certitude le droit et Tiniérôt. Aucune des définitions proposées ne permet de tenir un compte exact de la législation positive. Dira-ton, avec lehring, que le droit est tout intérêt

garanti par une action, que l'on objectera aussitôt qu'il y a des cas où l'action existe sans qu'il soit pos* sible de parler de droit : tel est le cas, en France, du recours pour excès de pouvoir, qui repose sur un simple intérêt lésé (i) et donne cependant lieu à un contentieux véritable (-2). S'il n'existe pas en Allemagne d'exception aussi considérable, du moins peut-on citer certaines affaires où des intérêts suffisent à mettre en œuvre la juridiction administrative : par exemple, dans la loi prussienne, les matières de concessions industrielles (art. 114 Z. G.)» de voirie (art. 56), de police des eaux (art. 66), de participation aux frais de constructions scolaires (art. 47), etc. (3).

(1) Cet intérêt est bien plutôt, du reste, la condition imposée pour la recevabilité du recours que son objet propre ; le recours pour excès de pouvoir n'est que la mise en œuvre par les particuliers d*un contrôle supérieur dans Tintérêt d'une administration légale. On a cru parfois y voir cependant Texercice d*ua droit subjectif [et. Barthélémy, Essai d'une théorie des droits subjectifs des administrés dans le droit administratif, français (189Q) p. 21]. Mais la meilleure preuve qu*il n'en est pas ainsi, c'est que le demandeur, par l'exercice de ce recours, ne peut obtenir satisfaction complète de son intérêt, puisque la juridiction annulera simplement l'acte, sans pouvoir ni le réformer, ni prononcer de condamnation, ni statuer sur aucune réclamation pécuniaire ; et d'autre part, la décision aura une portée absolue : l'annulation prononcée vaudra erga onines (cf. Duguit, op. cit.^ pp. 5o3 et s., Hauriou, p. 292 note, et C. d'E., 8 déc. 1899).

(2) Cf. Artur, Revue de Droit public, 1903. II, p. 4i5 et s.*; Marie, ibid, 1901, II, p. 275 ; Contra : Jacquelin^ Principes dominants, pp. 23o, 238, 25i, 254 ; Duguit, l'Etat, p. 58i.

(3) Certains auteurs cherchent à expliquer ces exceptions, si

Si Ton définit, au contraire, le droit par la loi, comme le fait Jellinekd). on paraît oublier qu'il est des lois qui imposent des obligations à l'État sans créer pour cela de droits correspondants au profil des particuliers. Ces lois sont édictées, en effet, exclusivement dans rinlérêt social : telles sont celles ordonnant la publicité des débats judiciaires, proclamant l'égalité des citoyens, interdisant à l'État de statuer par des tribunaux d'exception, etc. Dès lors, dans nombre de cas, l'administration peut agir contrairement à la loi sans que le particulier ait laJaculté de s'adresser au juge. Appeler ces cas des « effets réflexes du <!roil objectif», comme le fait Jellinek (2), n'est pas réfuter l'objection, d'autant plus que, parmi ces effets réflexes, Jellmek en compte certains (prétentions aux secours de l'assistance publique, à la solde de la part d'un soldat) où un intérêt individuel "précis est en jeu : la

contraires à leur théorie : Rosin (Dictionnaire de Slengel, II, 271 s.) dit que le fondement de l'action, en cas semblables, est la lésion d'un droit réel : t le droit général de la personnalité libre et illimitée. >Stengel (ibidem, 11,791), voit dans cette action une simple Beschwerde eh forme de Klage : il faut rechercher, selon lui, le carajtère réel du moyen de droit uniquement dans son contenu matériel. Cf. aussi Lôning, \'erw. Recht, pp. 796 et s.

(i) Jellinek estime que de toute loi naissent nécessairement des droits individuels au profit des particuliers ou de TEtat, puisque c'est une règle générale ou individuelle qui restreint ou étend la sphère d'action de l'Etat ou des particuliers dans leurs rapports avec l'Etat (droits publics) ou entre eux (droits privés) [ci. la critique de cette théorie dans Dùguit, (?/>. cit., 1, 578 s.].

(2) System, p. 64/

fin de non-recevoir opposée est ici motivée uniquement sur ce qu'on s'est adressé mal à propos à un juge incompétent (i).

S 3. — Quant à la distinction entre les questions de droit et les questions d'appréciation (2), elle permet, sans doute, dans un grand nombre de cas, de donner une formule exacte de la manière dont s'opère en fait la division des compétences : il est certain que le droit allemand, en général, semble exclure les actes de libre appréciation de la iuridiction administrative : cela est exprimé même formellement dans la loi bavaroise, article 23 ; en Wurtemberg, dans l'article i3 de la loi de 1876 (3). Mais il faut remarquer, d'abord, que celte règle souffre des exceptions, particulièrement nombreuses dans la législation prussienne : c'est le cas de

(1) Il n*est pas d^ailleur^ possible de dire qu*il y aura simple intérêt, lorsque Tadministration, dans la sphère qui est laissée à sa liberté d'appréciation, fait un acte critiquable au point de vue de Téquité ou de l'opportunité, sans être pourtant contraire à la loi ; c'est là une formule contradictoire, puisque l'administration ne saurait agir c k tort > sans violer une règle qui l'oblige. Toute infraction à un devoir constitue, en réalité, une illégalité. (Cf. Ussing, cp, cit., p. 98 s.).

(2) Sic : Lehmayer dans Grûnhut Zeitschrift, IV, p. 572 ; Seydel, Bay. St. R. II, 440 ; Bernalzik, Rechtskraft, p. 37.

(3) Parmi les auteurs qui se sont élevés avec le plus de force contre cette interdiction faite aux tribunaux de connaître des questions d'appréciation, en dehors de Gneist (v. supra, p. 78); il faut citer : Tezner t Zur Lehre von dem freien Ermessen der Verwaltûngsbehôrden als Grùnd der Unzùstândigkeit der V. walt. gerichte (1888) » ; idem, Die deutschen Theorien der V. w. rechtsplege (1901), p. 211 ; Zorn, article cité ; O.Mayer, J, pp. 211 s.

toutes les dispositions de la loi de compétence citées plus haut (affaires industrielles, constructions scolaires, etc.). Le tribunal n'a pas à statuer seulement sur l'obligation qui incombe à un individu de contribuer aux frais de construction ou de réparation d'Qne école, mais il doit décider également si cette construction ou réparation est nécessaire ou opportune. On peut de même citer l'article 3 1 de la loi bavaroise de 1878, l'article 67 de la loi hessoise de 1874, etc. (i).

D'un autre côté, alors même que cette formule serait en général exacte pour distinguer les affaires administratives pures des affaires contentieuses, il est bien difficile de dire en quoi consiste la question d'appréciation dont le tribunal ne saurait connaître et le point de droit qu'il doit seul envisager ; en d'autres termes, de fixer exactement la limite où se termine le domaine du juge, où comnîience celui de l'administrateur (2).

(i) Selon Stengel (Dictionnaire, H, 71Ô), la raison de semblables exceptions est tantôt Tutilité qu'il y a à faire décider ces questions après une instruction contradictoire (notamment affaires de professions ou d'industries), tantôt la connexité très étroite qui existe, dans certains cas, entre les questions d'opportunité et les qiuestions de droit (affaires scolaires).

(2) On ne peut songfer à distinguer entre les questions dedroit et les questions d'opportunité ou de convenance, suivant la catégorie d'affaires envisagée (comme le fait Laband, 11^ 329 s.); ainsi, la question de savoir si l'intérêt public exige l'expropriation d'un immeuble passe en général pour une question de convenance ou d'opportunité, et est abandonnée à l'appréciation administrative ; ainsi en Prusse (et en France, sauf certaines restrictions : C. d'E. 24 fév. 1882 et 26 janv. 1900). Cependant, en

Il est certain, par exemple, que le rôle du juge ordinaire, auquel la conception allemande veut conformer celui du juge administratif, n*est pas uniquement de faire des actes de juridiction, de statuer exclusivement sur des motifs de droit : ainsi, en matière de partage. On ne saurait donc se montrer davantage rigoureux à 1 égard du juge administratif, d'autant plus que dans de très nombreuses affaires dont les tribunaux administratifs doivent décider, la. solution à donner dépend d'une foule de circonstances (par exemple en matière électorale : « conditions d'honorabilité * ). Aussi, certains auteurs distinguent-ils entre une « appréciation judiciaire » et une « appréciation technique » : celleci serait du domaine exclusif de l'administration, parce qu'elle exige des connaissances toutes particulières que les tribunaux ne sauraient, en général, être réputés posséder. Cette distinction présente au moins une apparence de justification dans le mode de recrutement desjuges administratifsdes instances inférieures prussiennes ou hessoises, mais il ne saurait en être de même en ce qui concerne les Cours supérieures. C'est pourquoi le tribunal administratif supérieur prussien, toutcomrae notre Conseil d'Etat (i), sans méconnaître

Bavière, où cette question peut être soumise à des juges administratifs, on la range parmi les questions de droit (loi de 1878, art. 8).

(i) Même en matière de recours pour excès de pouvoir, le Conseil d'Etat ne s'en tient pas aux questions de droit, mais il

en principe le caractère irréfragable de Tappréciation administrative technique, se considère cependant comme ayant le droit d'annuler une décision administrative, quand il lui paraît évident qu'en réalité l'appréciation dont il a été fait usage n'est pascelle que la loi a entendue, que les considérations qui ont déterminé l'adminis Iration sont raanitestement inadmissibles, que, par suite, la décision, basée sur aucun fondement de fait qui la justifie, viole la loi (i).

est souvent obligé de procéder à des vérifications de fait. Cela est, eh particulier, nécessaire dans tous les cas de « détournement de pouvoir » : ce qui est vicieux ici, ce n'est pas Tacte lui-même qui peut être irréprochable dans sa forme, mais les mobiles auxquels a obéi Tadministration et qui la placent en dehors de ses attributions légales. Aussi le Conseil, sans aller Jusqu'à ordonner des mesures d'instruction, peut-il se fonder non seulement sur les motifs insérés dans la décision, mais aussi sur « les circonstances de fait révélées par l'instruction écrite et d'où naissent des présomptions graves, précises et concordantes » (Laferrière, II, 55o). C'est surtout en cette matière que le Conseil d'Etat exerce un véritable contrôle administratif (et. notamment Conseil d'Etat, arrêt du 2a mars 1901, Roz, Sirey, 1901, 111, p. 57, note d'Hauriou).

(i) Voir dans le recueil de Jebens et Meyeren les arrêts : IX, 52 (ordonnance de police rendue en matière de constructions, réformée pour fausse interprétation de la loi), IX, 56 (appréciation faite par l'administration d'une ordonnance exigeant une autorisation préalable de police à l'ouverture d'un bal et y mettant certaines conditions : elle a été jugée par le tribunal arbitraire. « Bien que la juridiction administrative, disent les motifs, ne puisse user de la même liberté d'appréciation que la police pour décider si l'autorisation doit ou non être accordée^ elle a néanmoins le droit d'examiner si le refus ne repose pas

Des développements précédents, il suit que Ton ne peut faire de distinction de principe entre les affaires contentieuses administratives et les affaires administratives, à 1 effet de délimiter le domaine de la juridiction administrative. Aussi la loi positive, dans les Etats allemands, emploie-t-elle d ordinaire la méthode d'énuméraiion, c'est-à-dire qu'elle désigne par le contenu spécial de leur rapport les affaires contentieuses où les tribunaux administratifs ont à statuer (voir notamment la loi prussienne de compétence, (164 articles), la loi bavaroise de 1878, articles 7,8, 10, 11 ; la loi saxonne de 1900). Parfois, cependant, apparaît un principe plus général de compétence : ainsi, le recours général de l'article 1 3 de la loi wûrtembergeoise de 1876, en Prusse, les articles 127 et s. L. V. G. (action et pourvoi général contre des arrêtés de police) ; dans le grand duché de Bade, l'article 4 de la loi de 1884. — Ces cas exceptionnels sont, on le voit, très rares, et ne diminuent en rien le fossé profond creusé entre le droit allemand et le droit français, où il existe un contentieux admininistratif « de nature » à côté du contentieux d'énumération légale (i).

sur une erreur, ou s*il ne manque pas, en fait, de tout fondement qui le justifie. S'il est évident que tout fondement légal de ce refus fait défaut, il doit être annulé [cité par Ussing, op, cit., p. 126] ».

(i) Cf. Laferrière, I, 7 et 822, Hauriou, p. 229, note 2. Voir aussi un arrêt curieux et récent, dans lequel le Conseil d*Etat a affirmé sa compétence, même en matière de services publics des