CHAPITRE VII

La Doctrine

Il nous faut maintenant rechercher quel accueil fut fait à la maxime par les auteurs modernes et exposer par quelle évolution cette maxime, d’abord acceptée de tous, fut peu à peu écartée par certains, puis tomba finalement dans un complet discrédit.

Au début du xix*°siècle, la plupart des auteurs se prononçaient en faveur de la maxime Nemo auditur et, jusque vers 1840, le système traditionnel prévaiut neltement en doctrine sans rencontrer d'opposition. On se trouvait alors e:i présence d’une loi toute récente, dont l’autorité encore mal établie, avait besoin de s'affirmer par l'usage. La plupart des juristes étaient encore imbus des théories en cours dans l’ancien droit, dontils avaient été nourris à l'Ecole, et ils ne pouvaient s’en dégager pour rechercher impartialement le sens des textes nouveaux. Le grand nom de Pothier était encore à la base de leur érudition, et, instinctivement, c’est à son œuvre

qu'ils faisaient des emprunts pour compléter ou élucider

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les questions réglées par le Code Civil, lorsque ses décisions ne leur paraissaient pas sutfisamment explicites.

Aussi, pour écarter l’action en répétition du débiteur qui a exécuté une obligation illicite, au cas de turpitude commune, les auteurs ne se livrent pas au début à une discussion très compliquée : ils se bornent à invoquer les textes du droit romain et à reproduire, sous une forme ou une autre, la maxime Nemo auditur.

Merlin, dans ses Questions de droit (1), s'exprime ainsi : « Nous avons dit qu'une cause illicite est, en fait d'obligations. considérée comme non existante. Ainsi, toute clause, qui blesse une loi prohibilive, l’ordre public ou les bonnes mœurs, vicie l'engagement auquel elle donne lieu. La nullité de cet engagement met-elle le débiteur qui, se croyant obligé valablement, l’a exécuté, en droit de répéter ce qu'il a payé indûment? Il faut distinguer si la cause est illicite de la part de celui qui a reçu ou si elle l’est également de la part de celui qui a promis et payé. Au premier Cas, la répétition peut avoir lieu. Dans le second cas, elle serait non recevable. C’est ce que décide la loi 3 et le $2 de la loi 4 D... de Condictione ob turpem causam : Ubi dantis.. etc. »

Merlin s'exprime à peu près dans les mêmes termes que Pothier et s'appuie sur les mêmes textes. Il cite le Digeste : du Code civil, il n’est pas question.

C'est également dans des termes à peu près sem-