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blables à ceux de Pothier que Delvincourt écarte la répétition au cas où la cause est illicite de la part des deux parties : QIl n’y a pas lieu à répétition, dit-il, parce que celui qui a promis n’ayant pas moins blessé la loi que celui à qui la promesse a été faite, ne peut pas avoir davantage d'action. D'ailleurs, ils sont tous deux également coupables. Or, in pari causa, melior est condilio possidentis. (L. 8 de condict. ‘ob lurpem vel injustam causam). »

Duranton (1) dit aussi : « Si les deux parties étaient en faute, il n’y aurait pas d'action pour exiger l’exécution de l'obligation, mais sielle avait été acquittée, iln’y aurait pas lieu non plus à répéter ce qui a été payé », et il cite toujours le même texte sur la Condictio ob turpem vel injustam causam.

Toullier (2) dit encore : «Si la chose ou la somme qui en était le salaire (d’un acte immoral) a été payée en vertu de la convention, celui qui l'a donnée ne peut la répéter : le mal est fait, et la faute commise par le corrupteur, qui a payé pour faire commettre un crime, ne peut plus être réparée ; elle ne peut donc être un titre, ni un prétexte pour répéter ce qu'il a donné. Si l’on ne mérite pas de retenir le salaire de son crime, le lâche corrupteur mérite encore moins de recouvrer ce qu'il a donné. Il y a faute de part et d'autre : or doit s’en tenir à la règle générale et donner la préférence au posses-

(1) Droit Français, tome X, p. 391.

(2) Droit Civil, t. VI, p. 126.

seur. C’est la règle tracée par le droit romain. Si et dantis et accipientis,.. etc. » Partout, c’est la Condictio ob turpem causam qu'on rappelle : aucune mention n’est faite du Code Civil.

Vers 1840, cependant, des dissidences se produisirent parmi les auteurs, provoquées en grande partie par les hésitations de la Jurisprudence, au sujet des contre-lettres en matière de cession d'offices ministérielles ; ces hésitations, comme nous l’avons vu, aboutirent, en 1846, à l'adoption du système de la répétition pour le supplément de prix payé par le cessionnaire, ce qui équivalait au rejet de la règle romaine dans ce cas spécial.

Les partisans de la maxime ne purent plus alors se contenter d’invoquer le droit Romain. Ils durent tenter de concilier cette maxime avec les textes du Code civil que leurs adversaires leur opposaient vigoureusement, avec toutes les apparences de raison.

Il nous faut maintenant étudier de quelle façon ils ont essayé d'accorder la règle romaine avec les articles que contient le Code sur la matière et comment ils réfutaient l'affirmation de leurs adversaires d’après laquelle

la maxime était incompatible avec la loi nouvelle.

I. — Les partisans du système traditionnel déclarèrent d’abord qu'ils ne violaient nullement l’art 1131 en maintenant le créancier en possession de la chose livrée par

le débiteur, en exécution d’une obligation illicite. Celle-

ce, d'après l’art. 1131, ne peut avoir aucun effet. C’est entendu, disaient les auteurs, mais nous ne contrevenons pas à ce principe en refusant, au débiteur {furpis, l'action en répélition. Si le créancier retient ce qu'il a reçu en exécution d’une convention illicite, ce n’est pas en verlu de la convention qu'il le relient, mais bien en vertu de l'indignité du débiteur, qu'on ne saurait auloriser à alléguer sa propre turpitude.

Que faut-il penser de ce raisonnement? Il est vrai que d’après les partisans de la maxime, le créancier ne retient pas la chose en vertu de la convention. Mais, ils aboutissent, en fin de compte, à maintenir un effet de la convention nulle, en laissant le créancier conserver ce qu'il a reçu; ils valident l’aliénation faite par le débiteur et si l’on songe que cette aliénation était le but poursuivi par les parties, ils la maintiennent en somme contrairement à l’art. 1131.

Le débiteur qui invoque sa propre turpitude, dit-on, ne peut être écouté en justice. Mais d’abord, répondronsnous, il ne lui est pas nécessaire de se baser sur le contrat pour agir en répétition; bien au contraire, implicitement, il en invoque la nullité et n’agit qu’en vertu de son titre de propriélaire dont le contrat nul est impuissant à le dépouiller. C’est ce que dit fort bien M. Duvergier dans son article de la Revue Etrangère et Française (1) : « qu’on le remarque, celui des contractants qui réclame ce qu'il a donné, n’excipe pas du con-

trat auquel il a concouru; il en reconnait le vice, il en fait abstraction, au besoin il en demanderait la nullité; il soutient que l’objet dont il demande la restitution est sa propriété, que celui qui le détient n’a aucun droit à le conserver, qu'aucun titre valable ne le lui a transmis. »

Si l’on admet d’ailleurs que l’action du débiteur est entachée de turpitude, on se heurte à des résultats qui blessent la plus élémentaire logique : en effet, le créancier lui-même oppose sa turpitude à l’action en répétition du débiteur : il a participé au contrat comme lui : il est tout aussi répréhensible que lui.

D'autre part, tant que l’obligation n'a pas été exécutée — et ceci est un argument des plus sérieux à l'encontre du système traditionnel — c’est le débiteur qui se trouve dans la meilleure situation. Il repoussera victorieusement l’action en paiement du créancier : l’un comme l’autre, ici encore pourtant, invoquent leur turpitude. Il est singulier de donner la préférence au débiteur avant l'exécution et au créancier aussitôt après. Le seul fait de l'exécution ne saurait cependant, semble-t-il, modifier leur situation respective et leur part de responsabilité dans l’immoralité de la convention.

A cela, on répond qu’au cas de turpitude commune, c'est la situation de fait qui donne l'avantage : le débiteur qui n’a pas encore payé, le créancier qui a reçu la chose sont préférés, parce que dans l’un et l’autre cas, celui qui agit doit être repoussé à raison de son indignité,

Ce raisonnement ne saurait être admis dans notre

droit : il est emprunté au droit romain, où, comine nous l’avons vu, certains principes fondamentaux étant absolument opposés à ceux de notre législation, il pouvait très légilimement avoir cours. En ce qui concerne la répétition en particulier, si la situation de fait du créancier payé prévalait alors contre l’action du débiteur {urpis, c'est qu’en réalité elle coïncidait avec sa situation de droit : il était à la fois possesseur et propriétaire, le transfert de propriété effectué étant valable d’après le droit quiritaire, bien que sa cause fut immorale ou illicite. Dans ces conditions, on comprend que le juge ne consentit à déroger aux principes et à accorder la répétition que lorsqu'il se trouvait en présence d'un débiteur exempt de turpitude et véritablement digne d’une telle faveur.

Dans notre droit au contraire, le contrat illicite étant nul, le transfert de propriété l’est également : il est inexistant; le débiteur qui s’est acquitté reste, néanmoins, propriétaire de la chose remise au créancier; la possession de celui-ci est donc contre-carrée par la propriété du débiteur : comment, dès lors, lui accorder la préférence. La propriété est un titre contre lequel aucune possession ne saurait êlre invoquée, si l’on excepte bien entendu le cas de prescription. On peut donc affirmer que le raisonnement des partisans du système traditionnel constitue un anachronisme juridique ; aussi, pour cette raison, il ne convient pas de nous y arrêter

plus longtemps.

Enfin, il faut mettre à néant l'affirmation d’après laquelle la partie qui a participé à la turpitude ne peut invoquer la nullité du contrat, parce qu’une fin de non recevoir d'ordre public s'élève contre elle de ce chef et commande au juge de ne point l'écouter.

Cette soi-disant fin de non recevoir n’existe que dans l'imagination des auteurs qui l’invoquent ; aucun texte de nos lois ne la consacre. Bien au contraire, les art. 184 et 191 du Code Civil montrent que le législateur, dans des cas bien autrement graves pourtant, na pas entendu fermer l’action en nullité à ceux qui avaient contrevenu à ses prescriptions.

C'est ce que dit M. Demolombe dans son Traité des Obligations (1). « Plusieurs dispositions de notre Code témoignent que les nullités d'ordre public peuvent être proposées par toutes personnes, même par celles qui auraient personnellement enfreint la défense qu’elles ont pour but de sanctionner ; car elles sont absolues, à la différence des nullités relatives qui ne peuvent être proposées que par les personnes dans l'intérêt desquelles elles ont été établies.

Ç Un homme et une femme ont contracté sciemment un mariage incestueux ou un second mariage avant la dissolution du premier. Par qui la nullité de ce mariage pourra-t-elle être demandée ? par lous ceux qui y ont intérêt et par les époux eux-mêmes (art. 184, 191) ».

La femme, par exemple, qui voudra faire briser cette

(1) T. VII, p. 372.

union illicite devra donc invoquer sa faute, sa turpitude (puisque par hypothèse elle a agi sciemment), pour faire prononcer la nullité. Néanmoins, le Code lui reconnait très explicitement le droit d'exercer cette action. Cela montre bien qu'il n'a jamais été dans les intentions du législateur de 1804 de faire de la turpitude la fin de non recevoir en question. Le même droit d'agir doit donc être reconnu au débiteur d’une obligation illicite, mème complice de la turpitude.

En résumé, l’art. 1131 s'oppose d’une facon absolue à l’'applicalion dans notre droit de la règle Nemo auditur : l'obligation illicite ne peut avoir aucun effet et ce serait lui en faire produire un que de refuser, dans quelque cas que ce soit, la répétition qui, Justement permet de mettre à néant les effets produits déjà par la convention nulle.

Il. — Les partisans du système traditionnel ne se sont pas bornés à leur vain essai de conciliation entre la maxime romaine et l’art. 1131. Ils ort prétendu, en outre, que les art. 1235 et 1376-77 que leur opposaient leurs adversaires et qui paraissaient très efficacement et très opportunément invoqués à l'encontre de leurs théories, ne devaient pas être pris en considération; ces articles, disaient-ils, sont faits pour des hypothèses toutes différentes de celle qui nous occupe : on n’en saurait tirer parti pour faire obstacle à l'application de la maxime.

Et d’abord, ils vut soutenu que le débiteur d'une obli-

gation illicite, nulle d’après l’art. 1131, reste tenu envers son créancier d’une obligation naturelle.

Or, l’art. 1235 al. 2, s'exprime en ces termes :

« La répétition n’est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. » Il s'en suivait donc que lorsque le débiteur a exécuté son obligation en connaissance de cause, l’art. 1235 s'oppose à ce qu'il puisse venir ensuile exercer l’action en répétition contre le créancier.

Nous l'avons déjà signalé, la jurisprudence adopta pendant quelque temps cette théorie et s’en servit pour refuser la répétition au cas de contre-lettres modifiant le prix de cession des offices ministériels. Mais les magis- .trats éminents qui, dans leur désir de rester fidèles à la solution traditionnelle, avaient pu se laisser abuser par une lelle explication, se rendirent bientôt compte de son peu de valeur juridique et l’abandonnèrent très rapidement.

Il est évident, en effet, que ce raisonnement ne saurait résisler à un examen sérieux : il méconnait d’une façon par trop flagrante la véritable notion de l’obligation naturelle.

L'obligation naturelle c’est, d'après M. Planiol, une obligation reconnue par la loi, mais seulement au cas où le débiteur consent à l’exécuter. Ce seul trait «reconnue par la loi» est absolument incompatible avec le caractère illicite ou immoral supposé de l’obli-

gation. M. Demolombe dit également : « On appelle

obligation naturelle, celle qui, dans le for de l'honneur et de la conscience, oblige celui qui l’a contracté à l’accomplissement de ce qui y est contenu ». On admettra difficilement que l'honneur et la conscience puissent inciter un débiteur à conlrevenir à la loi.

Comme obligations naturelles, outre les devoirs moraux résultant de la parenté, on trouve surtout des obligations civiles dégénérées, comme l'obligation contractée par un incapable (mineur ou interdit par exemple), ou celle dont le paiement ne peut plus être exigé à raison de la prescription. L'obligation à sa naissance réunissait toutes les conditions nécessaires, mais la loi prive d'action le créancier dans un intérêt particulier, s’il s’agit d’un incapable, dans un intérêt général, au cas de prescription.

Néanmoins il subsiste un lien naturel entre le débiteur et le créancier : ce lien naturel est Ja continuation du lien civil privé d'efficacité par la loi, il constitue une base suffisante pour que le débiteur puisse effectuer un paiement valable, sans répétition possible dans la suite.

Il est bien certain qu’on ne trouve rien d’analogue, en face d’une obligation illicite, qui, d’après l’art. 1131, est nulle ou, pour mieux dire, inexistante. Aucune obligation n’est née : il n'y a ni créancier, ni débiteur : il n'existe aucun lien civil dont un lien naturel puisse être la continuation. Le prétendu débiteur n’est pas, ne

sera jamais débiteur : il ne peut donc faire un paiement

véritable. Son honneur, sa conscience ne peuvent lui ordonner que l’abstention, en pareille matière. On ne saurait admettre, au surplus, que l'obligation absolument nulle, puisse être, en quelque sorte, vivifiée par le paiement : l'art. 1131, en ce cas, resterait lettre morte.

En un mot, le lien nalurel est la reproduction atténuée d'un lien civil privé de vigueur par une disposition légale; si ce lien civil est inexistant, il ne saurait survivre dans un lien naturel. C’est pourquoi il faut repousser sans hésitation l'explication fournie sur ce point par

les partisans de la maxime.

IT. — Des auteurs, comme MM. Aubry et Rau en particulier, ont déclaré que les articles 1235, 1376, 1377 ne devaient pas s'appliquer au cas qui nous occupe. En droit romain, et dans notre ancien droit, on distinguait soigneusement la condictio indebiti et la condictio ob lurpem vel injustam causam.

Le Code Civil, pour eux, n’a nullement abandonné cette distinction : d’après la place que ces articles y occupent, il est certain qu’ils ne visent que la Condictio indebiti.

On ne saurait donc appliquer aux obligations illicites une règle édictée uniquement pour le cas de paiement de lindü.

Nous ne saurions nier, à la vérité, que ces articles

visent plus particulièrement la répétition de l’indû,

c'est-à-dire la condictio indebiti; mais actuellement ce

qui est payé en exéculion d'une convention nulle pour cause illicite, n’est pas dû : aussi la condictio ob turpem caüsam n'est-elle qu’un cas particulier de la condictio indebiti; et il est parfaitement légitime d'appliquer les art. 1235 et 1376 au cas du paiement d’une obligation illicite.

Le débiteur de lobligation illicite n’est pas obligé en droit : s’il paye, il fait un paiement indû et, en conséquence, il a le droit de répéter ce qu’il a donné.

D'ailleurs, il est permis de penser que la distinction romaine n’a plus de raison d’être dans notre droit. La classification des condictiones avait une certaine portée à Rome, où, contrairement à ce qui se passe dans notre législation, c'était l’action qui fondait le droit et où les condictiones servaient à sauvegarder l'équité compromise par l'application stricte des purs principes juridiques. Cette classification exprimait, pour divers cas particuliers, cette idée que nul ne doit s'enrichir sans cause aux dépens d'autrui. Or celte idée, toute nouvelle et admise à titre exceptionnel par le droit prétorien, constitue un principe d'ordre général dans notre droit actuel. Il n’y a donc plus lieu de différencier les divers cas où ce principe peut trouver son application.

De plus, en droit romain, la condictio était une action personnelle où le débiteur invoquait un droit de créance : actuellement il agit par la revendication, la remise de la chose ca vertu d’une cause illicite, étant impuissante

à la dépouiller de sa propriélé.

C’est donc une erreur, à notre avis, que d’assimiler deux actions dont le but seul est identique et qui sont dissemblables à tous autres points de vue.

Concluons-en que c'est à tort qu’on a cherché à reproduire à notre époque, la distinction entre la condictio indebiti et la condictio ob turpem causam, car elle était faite pour une législation très différente de la nôtre, sur bien des points.

D'autre part, si le législateur de 1804 avait voulu conserver la distinction, il lui était très facile de reproduire la règle Nemo auditur comme il a fait pour le principe de la répétition de l'indû. Celui-ci était un principe aussi général et aussi important que celui du refus d’action au cas de turpitude commune. Dès lors, le fait que les rédacteurs du Code ont très explicitement formulé l’un et passé l’autre sous silence est de nature, croyons-nous, à faire admeitre qu’ils ont voulu écarter la maxime

et autoriser la répétition dans tous les cas.

IV. — Les défenseurs de la maxime ont encore prétendu qu'on ne saurait leur opposer les art. 1376 et 1377 parce que ces articles exigent, comme condition de la répétition, que le débiteur ait payé par erreur, ce qui n'est pas le cas, lorsqu'un débiteur à volontairement acquitté une obligation illicite.

Pothier, le premier, formulait cette idée dans son Traité des Obligations (n° 45) : Si j'ai volontairement

payé après le crime commis, ce que j'avais promis à

quelqu'un pour le commettre, je n’ai pas plus de droit de le répéter selon les règles de la conscience, que selon celles du for extérieur, quoique j'ai payé, en ce cas, une chose que je ne devais pas. Il est vrai que la loi naturelle et le Droit civil accordent la répétition de ce qu’on a payé sans le devoir, lorsque le paiement a été fait par erreur : On suppose, en ce Cas, que le paiement a été fait sous la condition qu’il y aurait lieu à la répétition, au cas qu'on découvrit que la chose n’était pas dûe : l'équité qui ne permet pas de profiter de l'erreur d’un autre pour s'enrichir à ses dépens fait supposer cette condition, mais on ne peut faire une pareille supposition, dans l'espèce dont il s’agit. Celui qui paie, le fait avec une parfaite connaissance de la cause pour laquelle il paie. Il ne peut donc retenir aucun droit pour répéter la chose dont il s’est exproprié volontairement et avec une parfaite connaissance de cause. »

Larombière n’a fait que reprendre cette idée dans sa Théorie des Obligations (1) : « Chaque fois que la cause sera des deux parts honteuse, contraire aux bonnes mœurs, celui qui aura payé ne pourra exercer d'action en répétition... Pour que l'article 1376 lui soit applicable, il faudrait qu'il eût payé par erreur, dans la fausse croyance qu'il existait une cause juridique d'obligation.

Or, si nous supposons que la cause de son obligation était, de sa part, contraire aux bonnes mœurs, il faut

() T. kr, p. 308.

pee

bien reconnaître qu'il ne peut alléguer aucun prétexte d'erreur. Ayant ainsi payé en connaissance de cause, il ne peut exercer la répétition de lindû. En ce sens, M. Zachariac dit avec beaucoup de raison que «celui qui a acquitté une obligation fondée sur une cause contraire aux bonnes mœurs ne peut en répéler le paiement, sous prétexte qu'il ne l’a fait que par suite d’une erreur de droit sur les effets juridiques de pareilles obligations. » |

A ce raisonnement, on peut répondre tout d’abord que, dans la pensée des rédacteurs du Code, l'erreur n’est peut-être pas une condition indispensable pour l’exercice de la répétition de l’indûü. En effet, seul, l’article 1377, qui vise le cas de paiement fait au véritable créancier, exige l’erreur pour que la répétition de l'indû soit possible. On se trouve là en présence d’une situation toute particulière : le paiement a été fait au véritable créancier, qui était fondé à compter dessus, ce paiement ne doit pas être annulé à la légère au bénéfice d’un solvens distrait, mais au préjudice possible du créancier qui, dans ces circonstances, a pu laisser passer le temps opportun des poursuites contre le véritable débiteur. Voilà pour quelles raisons la loi exige la condition spéciale d'erreur de la part du solvens. Au contraire, l’art. 1235 et l’art. 1376, qui visent le cas où celui qui a reçu le paiement indû n’était pas créancier, ne font pas mention de l'erreur comme condition néces-

saire de l’action en répétition.

Si malgré cela, on admettait, comme beaucoup d’auteurs, que l'erreur est indispensable pour l'ouverture de l'action en répétition de l’indû, cela ne suffirait pas, . croyons-nous, pour interdire la répétition au débiteur d'une obligation illicite; il convient simplement de définir ce qu'est cette erreur du solvens.

En droit Romain, nous l’avons vu, la condictio indebiti était une faveur qu'on accordait à certains débiteurs, parce que l'application du droit pur, en ce qui les concernait, eût produit des effets contraires à l’équité : il résultait de son caractère exceptionnel qu’on n’accordait la condictio qu’au débiteur qui, en payant l’indàù, avait cru réellement acquitter une dette. I] fallait que le paiement eut été fait par erreur et même que cette erreur fut excusable. En effet, si un conflit s'élevait entre l’accipiens, qui était devenu propriétaire de la chose, et un solvens négligent, celui-ci devait se voir refuser la faveur qu'il sollicitait.

Actuellement la répétition del’indü, en droit français, n’est plus une faveur, mais un droit. Le paiement fait par le solvens d’une delte qu'il croyait à tort exister entre le créancier et lui, est nul comme fait sans cause : la remise de Ja chose n’a pu rendre le créancier propriétaire, et le solvens qui, lui, est resté propriétaire, agit en vertu de son titre antérieur. Il faut seulement pour cela qu'il ait bien entendu faire un paiement et acquitter une dette propre : car s’il avait voulu faire une libéra-

lité ou payer la dette d'autrui, l’aliénation aurait une

HATIAE

cause et serait valable, et le créancier, devenu propriétaire, repousserait victorieusement la répétition.

En somme, l'erreur que doit prouver le débiteur se réduit, à notre avis, dans la preuve de ce fait, qu'en payant il n’entendait pas faire autre chose que d’acquitter une dette personnelle. Dès lors, l'erreur de droit peut, aussi bien que l'erreur de fait servir de base à la répétition de l'indû, et cette répétition sera ouverte en cas d'obligation illicite au solvens; il pourra l'exercer même sil a participé à la turpitude, lorsqu'en livrant la chose au créancier il a cru acquitter une dette, qui, en réalité, n'existait pas à sa charge. Il suffit qu'il ait entendu payer une dette propre pour qu'il ait droit à la répétition.

Ainsi les diverses critiques, portées par les partisans du système traditionnel sur l’art. 1235 et les art. 1376, 1377, sont, à notre avis, impuissantes à légitimer l’application de la maxime Nemo auditur dans notre droit. Ces articles sont conçus dans les termes les plus généraux : on ne saurait, répétons-le, y introduire une distinction, dire qu'ils se réfèrent seulement à la condictio indebiti et non à la condictio ob turpem causam, sans ajouter à la loi.

Comme nous avons pu le constater, au cours de cette étude, les partisans du système traditionnel ont presque toujours obéi à l'influence dominatrice du droit romain lorsqu'ils raisonnaient sur notre matière. Cette in-

fluence, il nous a été facile de nous en apercevoir à

maintes reprises, fut loin de produire d’heureux résultats. Les auteurs qui la subissaient ont abandonné les principes d'ordre général énoncés par nos lois, pour se fier aux vieilles règles de Justinien ou à l'autorité de Pothier et de ses contemporains. Ils ont abouti à une violation presque constante de la logique et à une méconnaissance complète des textes précis et concordants, formulés par le législateur de 1804 sur la question qui nous occupe.

Aussi, impressionnés par les conséquences pratiques regrettables qui découlaient du système traditionnel, les principaux auteurs de la seconde moitié du xix° siècle ont successivement abandonné la maxime romaine et autorisé la répétition dans tous les cas.

Nous avons déjà invoqué, pour repousser la maxime, l'autorité de M. Demolombe. Après avoir démontré qu’elle est contredite par les textes mêmes de la loi nouvelle, qu'elle est contraire aux principes de la science juridique, il fait remarquer qu'elle aboutit à des résultats qui blessent la morale et l'équité : &« N’estil pas plus moral en même temps que plus politique, dit-il, de tout anéantir absolument, de manière à ce qu’il ne reste rien de cette obligation illicite, et que celui qui recevrait, demeurant sous la menace d'une action en répétition, sache bien, dès le premier moment, que rien de stable ne peut sortir d’une cause contraire à l’ordre public. »

Nous avons également déjà cité la très intéresssante

étude de M. Duvergier, parue dans la Revue française et étrangère (1), où il se déclare adversaire résolu du système traditionnel.

Marcadè (2), après avoir examiné les arguments invoqués en faveur de la maxime, dit : € Nous ne saurions adopter ce système qui nous paraît aussi contraire à l'intérêt social qu'au texte de la loi. Notre Code. à la différence du droit Romain, ne permet pas qu’on s’enrichisse jamais aux dépens d'autrui; il ne veut pas qu'on puisse jamais garder le bien qui appartient à d'autres. Aussi l’article 1376 déclare t-il, de la manière la plus absolue, que quiconque reçoit ce qui ne lui est pas dà, est obligé à le restituer, sans distinguer pourquoi ni comment a été livrée la chose qui n'était pas due, tandis que le droit Romain ne permettait la répétition à celui qui avait payé indûment qu'autant qu'il l'avait fait par erreur. Il ne faut donc pas argumenter ici du droit Romain ; et du moment qu’un bien n’a été livré qu’en exécution d’une obligation nulle, el dès lors sans être dû, le juge ne peut se dispenser, en face de l’art. 1376, d’en ordonner la restitution! »

M. Pilette (3), dans une étude sur le Jeu et le Pari, décide également que ce qui a été payé en vertu d'une obligation illicite (jeu à la Bourse, en l’espèce) n'était pas dû et, par suite, est sujet à répétition.

(2) Code Civil, t. IV, p. 401.

(3) Revue Pratique, T. XV, p. 467.

M. Colmet de Santerre, dans le Cours analytique de Code Civil qu'il a écrit en collaboration avec M. Demante (1) s'exprime ainsi : « Dans la deuxième espèce (au cas de turpitude du solvens), nous ne voyons pas comment, dans le droit français actuel, la répétition peut être dénié à celui qui a payé. Il ne devait pas (art. 1133), il a payé, donc il a le droit de répéter (art. 1235). Les articles qui consacrent le droit de répéler l’indû ne distinguent pas en vertu de quelle règle la chose payée était indue.

Il faudrait une exception aux art. 1235 et 1376 pour que l'opinion de Pothier püût être admise dans notre droit. Cette exception n’est pas dans notre code, et nous pouvons ajouter, elle ne devait pas s y trouver. En effet, la société est intéressée à ce que celui qui stipule Île salaire d’un acte illicite soit bien convaincu qu'il ne possédera jamais ce salaire en toute sécurité, que non seulement il ne pourra en obtenir le paiement, mais que le paiement, même effeclué, n'aura pas un caractère stable et définitif.

« La possibilité de la répétition est une menace qui fera plus d’une fois obstacle à certaines conventions honteuses ou illicites » et l’auteur écarte les arguments des défenseurs de la maxime comme sans valeur réelle « soit qu'on s’arme du fait de la possession, c’est-à-dire qu’on subordonne le droit à un hasard, soit qu'on repousse le demandeur en répétition à cause de son indi-

(D)NTV no 49"bis, IV:

gnité, comme s’il élait raisonnable de le déclarer indigne d’intenter une action en répétition après le paiement, quand on le regarde du reste comme digne d'invoquer en justice la nullité de son obligation lorsqu'elle n'est pas encore acquittée. »

Laurent, l'apôtre de la stricte interprétation des textes, a, lui aussi, attaqué le système traditionnel : « Les art. 1131 et 1133 ne distinguent pas : or, dit-il, c'était bien le cas de distinguer, si les auteurs du Code avaient voulu maintenir la doctrine traditionnelle ; ils l'avaient sous les yeux ; Pothier l’enseigne : par cela seul que le législateur ne la reproduit pas, il la rejette. Les art. 1376 et 1377 sont également conçus dans les termes les plus absolus : y introduire une distinction, ce serait modifier la loi, c’est-à-dire la faire... L'ordre public et la moralité ne seraient-ils pas blessés, si celui qui a retiré un bénéfice d’une convention que la loi réprouve pouvait le conserver. Voilà la vraie turpitude, pour nous servir du langage traditionnel : il n’y a qu’une manière de prévenir ce scandale, c’est de donner l’action en répétition dans tous les cas. »

M. Baudry-Lacantinerie, dans son Traité des Obligalions (1), adopte également la doctrine nouvelle : « Les deux maximes romaines, dit-il, n'ont pas été admises dans notre législation. En outre, l'art. 1131 qui dispose que lobligation sur cause illicite ne peut avoir aucun eflet, serait violé s’il n’y avait pas lieu à répétition : car

(L)e TT p:298 note 3.

l'obligation sur cause illicite, devenant ainsi inattaquable, serait plus résistante que les obligations dont la cause est licite. »

Actuellement donc, et cela ressort clairement de la rapide revue que nous venons de passer, la grande majorité des auteurs s'accorde à repousser la maxime Nemo auditar (1). On ne la trouve nulle part écrite dans nos lois ; elle est d’ailleurs en contradiction avec les textes du Code : ces deux raisons se retrouvent dans l’argumentation de tous les maîtres de la doctrine.

Ainsi, par une heureuse évolution, nos auteurs qui, au début du xixe siècle, admettaient sans discussion l'application de la maxime Nemo auditur, sont arrivés, grâce aux saines déduclions d’une rigoureuse logique, à la condamner sans rémission, à la fin du même siècle, assurant par là même, la stricte et respectueuse observation des textes du Code.

Puissions-nous voir bientôt la jurisprudence suivre son exemple et faire bon marché de la maxime et des prétendus intérêts qu’elle sauvegarde, pour adopter la fidèle interprétation de la loi, qu'elle devrait être la

première à garantir.

(1) Signalons toutefois les tendances favorables à la règle romaine manifestées par M. Demogue dans la Revue trimestrielle de Droit Civil (1912, p. 739 et 980) et par M. Valéry dans la Revue générale du Droit (1912, p. 555).