CONCLUSION

D'après ce que nous venons de voir, la situation actuelle de la maxime Nemo auditur en France peut se résumer de la façon suivante : discrédit total, abandon presque unanime en doctrine. En jurisprudence, faveur et défaveur alternative, suivant que les Tribunaux laissent prévaloir tour à tour en leur esprit les considérations de morale et d'équité qui militent pour son admission, ou le respect des textes du Code civil, qui entraîne son rejet pur et simple.

Il convient maintenant d'examiner rapidement l’accueil que trouve la règle romaine dans quelques-unes des législations étrangères, à seules fins, si c’est possible, d'en tirer quelque enseignement, en ce qui nous concerne personnellement.

En Belgique, tout d’abord, où nos voisins ont conservé le Code Civil de 1804, les décisions en notre matière sont assez peu nombreuses. Elles tendent néanmoins, pour la plupart, à admettre la maxime romaine.

Un arrêt de Gand du 20 Juillet 1852 (1) décide que s’il est vrai qu'un axiome, admis comme règle de droit, ne permel à personne d’invoquer sa propre turpitude, ce principe, basé sur la morale, cesse d’être applicable

(1) Pasicrisie, 1854, 2, 177.

lorsque ce n’est que par voie d'exception ou de défense qu'un fait de cette nature est opposé à celui qui y aurait sciemment participé ; dans ce cas, les parties, versant réciproquement dans la même faute, ni l'une ni l’autre n’en peut tirer avantage. Le rejet du fait posé profiterait à un de ceux qui y ont concouru, contrairement au motif qui a fait admettre l’axiome Nemo audilur.

Un autre arrêt de Gand du 19 Juin 1873 (1) admet encore implicitement la règle romaine, tout en déclarant qu’elle n’est pas applicable à celui qui oppose une nullité par voie d'exception pour se soustraire à l'exécution d’une convention illicite poursuivie à sa charge.

Un arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles du 16 octobre 1907 (2) a repoussé une action en paiement, fondée sur un trafic d'influence ayant eu pour but de faire obtenir à un industriel l'entreprise d’un travail mis par l'Etat en adjudication publique.

« Attendu, dit-il, que si l'on suppose que ces démarches aient pu exercer une influence sur l'obtention de l’entreprise, elles revêtent alors un caractère prohibé par la loi et contraire à l’ordre public, qui doit faire repousser l’action en paiement du salaire, comme fondée sur une cause illicite. »

La Cour de Bruxelles, toutefois, a écarté la règle

Nemo auditur dans un arrêt du 30 novembre 1885 (3).

(1) Pasicr., 1873, 2, 341.

(2) Pasicr., 1908, 2, 248.

(3) Pasicr., 1886, 2, 11.

Cet arrêt déclare radicalement nul, comme ayant une cause illicite, le contrat par lequel une société, pour garantie d'un crédit qui lui est ouvert pour les frais de vente de billets d’une loterie et les frais de publicité à faire pour en faciliter le paiement, donne en nantissement tous les billets restant à vendre, si cette loterie n’a pas été autorisée en Belgique.

En cas de faillite de la sociélé, le curateur peut faire annuler le contrat de nantissement pour répéter les billets et les lots qu’ils ont gagnés, donnés au créancier gagiste.

Ce qui a été reçu par ce créancier, ajoute l'arrêt, en exécution de cette convention illicite, peut être répété, tant par la société que par le curateur à sa faillite.

« Attendu, dit-il, que vainement l'appelant objecte que la convention dont la cause est illicite ne donne pas plus d'action en restitution que d’action en exécution,

« Qu'en effet la loi, en refusant tout effet à une obligation de ce genre, n’a pas permis que celui qui en aurait retiré un bénéfice puisse le conserver, que ce principe trouve sa sanction dans les art. 1376-1377, dont les termes généraux et absolus assujettissent à la répétition tout ce qui à été reçu sans titre ni droit. »

Cette décision proclame ainsi le droit à la répétition dans tous les cas. Notons que, dans une espèce analogue, nos Tribunaux n'ont écarté la règle romaine que

parce que l’action était exercée par un liquidateur judi-

ciaire, laissant entendre qu'ils eussent repoussé la répélition au cas où c’est la personne mise en liquidation elle-même qui eut agi (1). L'arrêt belge fait nettement prévaloir sur la maxime les textes du Code Civil.

Quoi qu'il en soit, vu la rareté des décisions, il semble bien qu'en Belgique, comme chez nous, la question n’est pas encore définitivement tranchée.

En Suisse, la maxime romaine règne en maîtresse, mais ayant pris place dans le Code, elle n’en combat point, comme en France, les dispositions; elle ne constitue qu’une exception aux principes généraux.

L'art, 17 du Code fédéral des Obligations dispose : € qu'un contrat ne peut avoir pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux bonnes mœurs, » et l’art. 70 déclare : « Celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens d'autrui est tenu à restitution. » L'art. 75 vient déroger au principe ainsi posé de la répétition de l’indû, en ces termes : @Il n’y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d'atteindre un but illicite ou immoral. »

C'est la traduction pure et simple de l’adage : in pari causa turpiludinis cessat repetitio.

Le Code Autrichien reproduit la même solution dans son article 1174.

En Angleterre, on considère comme « illegal » non seulement ce qui est contraire à la loi d’après le sens strict qu’aurait ce mot en droit français, mais encore

(1) C. Paris, 31 décembre 1903, Gaz. Pal., 1904, 1728.

ce qui est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. L'illegality vicie ainsi trois catégories d’obligations : celles qui sont contraires à des règles expresses de droit, celles qui sont contraires à l’ordre public et celles qui blessent les bonnes mœurs.

En principe, celui qui a participé à l’acte « illegal » ne peut agir en justice à son sujet. C’est l'application de de la règle romaine que les Anglais formulent : in pari delicto potior est conditio defendentis, et qui constitue chez eux le droit commun.

Cependant, dans plusieurs cas, la maxime est écartée et on admet la répétition. Il en est ainsi quand le solvens n’a cédé que sous l'empire du dol ou de la violence. En ‘ce cas, la faute n’est plus égale, le contrat est annulé et on procède comme s’il avait été licite. La répétition est encore admise lorsque le but immoral que le paiement visait n’a pas élé réalisé, ou lorsque des tiers, par exemple les créanciers du solvens, y sont intéressés.

Ainsi, en Angleterre, la maxime est admise, mais considérablement assouplie et elle fléchit fréquemment sous l'empire de considérations d'équité ou de pratique.

Au Canada, où notre ancienne coutume de Paris et Pothier sont à la base de la législation, la maxime Nemo auditur est appliquée d’une façon presque aussi absolue que dans notre ancien droit.

En Allemagne, avant la promulgation du Code Civil

de 1900, un arrêt du Tribunal de l'Empire du 1° Décem-

bre 1891 (1) avait formellement écarté la maxime romaine en décidant que « c'était avec raison que les juges d'appel ont admis que la vente d’une maison de tolérance ayant une cause illicite, comme contraire aux bonnes mœurs, ne devait avoir aucun effet, conformément aux art. 1131 et 1133 C. Civ., même malgré la circonstance que les deux parties ont contracté en vertu d’une cause illicite ; d'où il résultait qu'aucune des parties ne pouvait exiger de l’autre l'exécution de son obligation et, en outre, que même après l'exécution du contrat, chacune des parlies pouvait réclamer de l’autre la remise des choses en leur état primilifet, par suite notamment, la restitution de la prestation fournie sur le fondement du contrat.

Spécialement, c’est à juste titre que les juges d'appel ont admis sur le fondement des art. 1131 et 1133 Code Civil que l’on peut réclamer la remise des choses en leur état primitif, sans que dans le cas où la cause est illicite pour les deux parties, on puisse se prévaloir en droit français de la règle romaine : in pari turpitudine potior est conditio possidentis. »

On le voit, cet arrêt avait très nettement déduit les conséquences logiques de la nullité des contratsillicites.

Actuellement, la question est tranchée en sens inverse, conformément à l’art. 817 du C. Civil allemand. Cet article décide que « lorsque le but d’une prestation était

établi de telle sorte que le bénéficiaire se soit mis par (L)<D:98 2,11;

re

son acceptation en contravention avec la loi ou les bonnes mœurs, il est tenu à restitution. La restitution est exclue lorsqu'une pareille contravention tombe d’une façon identique à la charge de l’auteur de la prestation, à moins que la prestation ne consistàt à contracter un engagement. La prestation fournie pour l’exécution d’un tel engagement ne peut être répétée. »

Une solution analogue est fournie en matière de courtage matrimonial par l’art. 656 du même Code. « La promesse d'un salaire, dit-il, pour l'indication d’une occasion de conclure un mariage ou pour les négociations relatives à la réalisation d'un mariage ne fonde aucun engagement. La prestation effectuée sur le fondement de la promesse ne peut être répétée de ce chef qu'il n’y avait pas d'engagement. »

Comme on le voit, le Code Civil allemand a consacré expressément le principe formulé par la règle Nemo auditur.

Aussi un arrêt du Tribunal de l’Empire du 21 Janvier 1903 (1) a-t-il déclaré nul, comme ayant un but illicite, le contrat contenant un prêt d'argent et une vente de fournitures en vue de l'ouverture et de l'exploitation d’une maison de tolérance.

« Il importe peu, dit cet arrêt, que le contrat n’indique pas cette destination, dès lors que le prêteur et fournisseur l’a connue» et en conséquence, il lui refuse toute action contre le tenancier.

Cette décision semble reconnaître d’ailleurs que dans ce contrat les motifs seuls étaient illicites, mais cela est suffisant pour lui refuser toute validité aux termes de l'art. 138 C. C. AIL qui annule « l'acte juridique contraire aux bonnes mœurs. »

Ainsi, les prétoires allemands sont fermés actuellement à ceux qui, par leurs conventions, ont porté atteinte à la loi ou aux bonnes mœurs. C’est la sanction traditionnelle. Le Code Civil allemand n’a pas reproduit celle qu'édiclait le vieux Landrecht prussien dans son ütre XVI (art. 205, 206), en attribuant au fise les prestations illicites, au cas de turpitude des parties.

Cette sanction se retrouve aujourd’hui encore dans la législation portugaise. L'art. 692 du Code Civil Portugais admet, en effet, que si le contrat a pour cause ou pour objet un acte criminel ou immoral et qu'il y ait connivence des deux parties, aucune d'elles ne pourra agir en justice à raison de ce contrat. Et l'article ajoute — ceci est la disposition originale à noter — « Si la cause ou l'objet du contrat est un acte, la récompense donnée ou promise sera confisquée au profit des établissements de bienfaisance pupillaire. »

Ainsi, en Portugal, au cas de lurpitude commune, les parties sont privées du droit d’agir en justice en ce qui concerne la convention immorale, et, par surcroit, les prestations qui font l’objet de ladite convention sont attribuées aux établissements d'assistance aux enfants.

Cette sanction semble, au premier abord, extrême-

to

ment rigoureuse. Cependant, elle a su rallier l'approbation de certains juristes qui souhaiteraient la voir introduire dans notre droit.

En attribuant ainsi à l'Etat, qui en disposerait à son gré, les objets des conventions immorales ou illicites, on obtient, dit-on, un traitement égal entre les deux parties; l’une est privée des avantages qu'elle avait obtenus et qu’elle comptait bien conserver, l’autre ne retire aucun bénéfice de l’annulation du contrat. Les parties voient ainsi s'évanouir les gains dont l’espoir les avait poussées à contracter et ce résultat est de nature à décourager ceux qui auraient pu être lentés de suivre leur pernicieux exemple.

Les partisans de la confiscation font observer avec juste raison que le système actuellement suivi par la jurisprudence, qui exclut la répétition, favorise le développement des conventions illicites : chacun espère se montrer le plus habile et conserver la prestation de l’autre sans livrer la sienne propre. Les Tribunaux en arrivent ainsi à donner une prime à la mauvaise foi.

Et, ajoutent ces auteurs, qu’on ne vienne pas dire que la mesure que nous préconisons constitue une peine civile, une déchéance non prévue par la loi! Les Tribunaux, actuellement, font-ils autre chose lorsqu'ils interdisent à celui qui a exécuté une obligation de répéter ce qu'il a versé ? Tout comme notre système, le leur aboutit à une déchéance sans texte l’établissant. Et tandis qu'ils font

bénéficier de la confiscation l’une des parties à l'acte

immoral, celle qui a eu soin de se faire payer d'avance, et qui n’est digne d’aucun intérêt, notre théorie attribue l'objet du contrat immoral à l'Etat qui pourra l’employer à atténuer les nombreuses misères sociales dont lui incombe la charge. Cette solution, dit-on enfin, est d'autant plus équitable que les conventions illicites ou immorales portent préjudice à la société . la confiscation constituerait simplement la réparation du dommage ainsi causé, la juste indemnité de l’atteinte portée aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.

Il faut bien reconnaître qu’au point de vue moral, la solution proposée présente des avantages incontestables. Elle réalise une louable égalité de traitement entre deux parties également blàmables, elle empêche l’une et l’autre de retirer aucun bénéfice du contrat illicite ou immoral. Elle vise à augmenter de très heureuse façon les ressources du fisc. Cependant il est permis de penser tout d’abord qu’en pratique elle n'aurait peut-être pas toute la portée qu’on lui suppose. En effet pour que la confiscation puisse intervenir, il faut que la justice soit saisie et informée de la convention immorale, par le solvens qui devra en faire la preuve devant elle. Dans la plupart des cas, celui-ci, s’il n’est pas animé d’un ardent désir de vengeance contre son cocontractant, hésitera à faire les frais d’une instance qui ne doit et ne peut plus rien lui rapporter, sauf le cas échéant un blâme inclus dans le jugement qui prononcera la con-

fiscation.

in second lieu, à notre sens, la confiscation n’a pas le caractère d’une simple peine civile. Ce caractère appartient bien à la sanction adoptée par la jurisprudence, qui consiste dans le refus de l’action en répétition, au solvens indigne. C’est là une déchéance qu’on peut rapprocher de celle instiluée par l’art. 792 du Code Civil qui décide que les héritiers coupables de recel ou divertissement ne pourront prendre aucune part dans les objets divertis ou recelés. De même que ces héritiers sont exclus du partage desdits objets, de même le solvens indigne se voit refuser toute action pour recouvrer la chose qu'il a imprudemment livrée.

La confiscation, elle, semble bien plutôt constituer une véritable sanction pénale édictée contre des faits qu'aucun texte n’a qualifié délits. Aucun exemple analogue ne peut être relevé dans notre droit; dans ces conditions, une telle innovation pourrait paraître hasardeuse et risquée.

Les partisans de la confiscation d’ailleurs ne s'appuient pour proposer une semblable réforme que sur la critique d’ailleurs très justifiée du refus d'action pratiqué par nos Tribunaux. Nous avons exposé à maintes reprises tous les défauts et inconvénients de ce système. Cependant nous ne pensons pas que les avantages de la confiscation soient assez importants pour justifier une modification aussi considérable du Code civil, en notre matière.

Il suffit croyons-nous d'appliquer strictement les art.

1131 et 1133 en accordant toujours et dans tous les cas l’action en répétition, lorsque la convention repose sur une cause illicite, quelle que soit la turpitude du demandeur. Ainsi on évilera les injustices choquantes du système jurisprudentiel, et d'autre part les parties étant remises dans le même état qui si elles n'avaient pas contracté, aucun préjudice ne résultera de la convention

immorale, ni pour elles ni pour l'organisme social.

VUE J. HÉMARD.

Vu :

Le Doyen de la Faculté de Droit de l'Université de Dijon,

F. DESSERTEAUX.

Vu et permis d'imprimer :

Le Recteur de l'Académie, E. BOIRAC.