II. — Hypothèses où l’application de la maxime

est définitivemert écartée

Nous allons maintenant examiner deux cas où la jurispruderce a, depuis longtemps déjà, écarté résolument l'application de la maxime romaine, pour faire produire aux art. 1131 et 1133 C. Civ. la plénitude de

leurs conséquences.

A) Contre-lettres modifiant les traités de cession

d'un office ministériel.

La loi sur les finances du 18 avril 1816 aulorisait, par son art. 91, les officiers ministériels à présenter leurs successeurs à l'agrément de la Chancellerie, mais celle-ci se réservait, en échange, le droit de contrôler et de critiquer, le cas échéant, la somme fixée par les

parties, comme contre-partie de la présentation.

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Ce contrôle avait pour but d'empêcher les abus qui, sous l’ancien régime, avaient rendu fort impopulaire la vénalilé des charges. Mais à peine fut-il institué, que les intéressés se préoccupèrent de l’éluder, en fixant à côté du prix officiel soumis à la Chancellerie, un prix supérieur contenu dans une convention secrète, dite contre-lettre.

Pendant quelques années, plusieurs décisions judiciaires admirent la validité de ces contre-lettres. Mais on ne tarda pas à découvrir les fâcheux résultats qu'elles entrainaient en pratique : les cessionnaires des offices s’eflorçaient de récupérer le prix exagéré qu'ils avaient payé, en se lançant dans des spéculations hasardeuses ou en exigeant des clients des rémunérations excessives.

Aussi, vers 1840, la jurisprudence, revenant sur son premier système, n’hésita pas à proclamer la nullité d'ordre public des contre-lettres. Elle n’a jamais varié depuis. |

La question se posa alors de savoir si le cessionnaire, qui pouvait se prévaloir de la nullité pour refuser de payer le suppiément de prix, avait également le droit de le répéter lorsqu'il en avait déjà acquitté le montant.

La jurisprudence commenca par refuser la répétition du prix supplémentaire, en déclarant que, bien que le traité secret fûtradicalement nul, il subsistait une obligation naturelle à la charge de l’acquéreur, et, aux

termes de l'art. 1235 C. C., le paiement volontaire qui

en avait été fait par le cessionnaire excluait toute répétition. Mais cette théorie fut bientôt délaissée. M. l’avocat général Delangle, dans ses conclusions rapportées sous l’arrêt de la Cour de Cassation du 7 juillet 1841 (1), démontra que l'obligation naturelle ne pouvait exister que lorsqu'une obligation avait été frappée d’une nullité d'ordre privé. Or, en matière de contre-lettres, on se trouve en présence d’une nullité d'ordre public. La convention radicalement nulle ne peut laisser après elle ce reflet que constitue l’obligation naturelle.

« Nulle ratification n’est possible, ajoutait-il, et l’exécution ne protège pas contre la répétition. Quelque rigoureuse que soit cette doctrine, il la faut accueillir : la loi n’a pas d’autre sanction. Admettre l'existence d’une obligation naturelle, ce serait d'avance encourager et protéger la fraude. »

La jurisprudence se rabatlit alors sur la règle Nemo auditur, mais ne s’en servit que peu de temps pour refuser la répétition, s’apercevant enfin que le danger des contre-letires consiste dans leur exécution, qui peut inciter le cessionnaire à des fautes professionnelles, et que le seul remède en même temps que l’obstacle à leur développement, élait la restitution, par le cédant, du supplément de prix.

La Cour de Cassation admit donc la répétition, mais affirma, bien loin d'abandonner la maxime romaine, en faire l’exacte application. «Attendu, dit-elle dans son

(PSM 6 72;

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arrêt du 11 Août 1845 (1), que la règle de droit Zn turpi et pari causa, possessor potior haberi debet ne peut s'appliquer à la cause, parce que dans l'hypothèse du droit romain, peu importe à la société, à qui des deux complices également en faute, doit appartenir Ja somme, objet du paiement consommé, tandis que dans la cause actuelle où il s’agit du prix d’un office public, il'en est tout autrement, par le motif que la faute n'est pas égale entre le postulant et le titulaire, puisque c’est ce dernier, fonctionnaire public, ayant en cette qualité des devoirs plus étroits, qui a fait subir la loi d’un prix exagéré au postulant. »

La Cour de Cassation, par un détour, essaye ici de concilier la solution que réclamait l'intérêt public avec le respect de la règle traditionnelle. Elle admet que la faute des deux contractants doit être égale, pour que le débiteur qui a payé, perde le droit de répéter.

Bornons-nous à constater que cette exigence est contraire au droit romain, où la plupart des auteurs ne parlent que de turpitude commune et non de turpitude égale. M. Meynial s'élève avec raison contre cette manière de voir : {Mais d’abord, dit-il, qui a fait subir une contrainte à l’autre : du vendeur par sa rapacité, ou de l'acheteur par ses offres fascinatrices ? Et puis lequel des deux est soumis à une plus grande délicatesse, du fonctionnaire qui va cesser de l'être, ou de celui qui aspire à le devenir? Et enfin faut-il bien, pour l’appli-

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cation de la maxime, qu'il y ait faute égale des deux parties et ne suffit-il pas que chacun soit coupable, quelle que soit l'intensité de la faute? »

Le droit à la répétition, considéré comme découlant de la nullité absolue de l'obligation constatée par la contre-lettre, el comme résultant de l’art. 1235 du Code Civil, fut accordé au cessionnaire par un arrêt de la Cour de Cassation du 5 Janvier 1846 (1) qui proclame, sans restriction, le droit à la répétition : « Attendu, dit-il, que la contre-lettre n’est, en cette matière, qu'un acte frauduleux, subreptice et contraire à l’ordre public, que sa nullité est absolue et qu'elle n’est ainsi suscepble d'aucune ratification obligatoire ou exécution valable, ce qui résulte expressément des art. 1131 et 1133 du C. C. — Attendu que la convention contraire à l’ordre public n’engendre aucune obligation mutuelle : que la somme promise par cette convention n’est pas due et, qu'aux termes de l'art. 1235 du C. Civ., le paiement qui en a été fail est sujet à répétition. »

Depuis cette date de nombreux arrêts ont confirmé cette théorie sans qu'aucune dissidence se soit produite (2).

C'est, en somme, un des cas les plus importants où la jurisprudence, dominée par des considérations

(2) L'art. 6 de la loi de Finances du 27 Février 1912 a déclaré nulle et de nul effet toute contre-lettre ayant pour objet une augmenta-

tion du prix stipulé dans le traité de cession d’un office ministériel, consacrant ainsi officiellement la solution jurisprudentielle.

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d'intérêt général, ait fait fléchir devant elles, l'autorité de la maxime romaine, pour appliquer la véritable sanction légale, à une époque où la grande majorité des

auteurs soutenaient encore le système traditionnel.

B) Cession d'une part d'office ministériel.

La mise en société des charges et offices était admise dans notre ancien droit et fut même tolérée par la Jurisprudence jusque vers 1850. Mais vers celle époque un revirement se produisit.

C'est qu’en effet aux termes de la loi du 28 Avril 1816, les offices ministériels ne sont pas dans le commerce. Son art. 91 permet seulement au titulaire de présenter son successeur à l'agrément de la Chancellerie, moyennant une certaine somme. Mais il faut que le cessionnaire soit accepté par le Gouvernement. En conséquence, un officier ministériel ne peut prendre un associé pour l’exploitation de sa charge, alors même qu’il remplirait les conditions de capacité exigées par la loi. L'Etat luimême ne pourrait concéder un office à deux personnes également qualifiées : ceci tient à ce que l’association enlèverait aux officiers ministériels une grande partie de leur indépendance, en permettant aux associés de contrôler leurs actes, ce qui restreindrait la liberté d’action dont les officiers ministériels ont besoin pour exercer leur profession. Le désir de réaliser des gains

pourrait, de plus, les inciter à des spéculations hasar-

deuses ou à des exagérations regrettables dans les fixations d'honoraires.

Aussi la Jurisprudence, sous linfluence de ces diverses raisons, en vint à déclarer ces associations illicites et en proclama la nullité.

Dans la plupart des hypothèses, il s'agissait de charges d'agent de change, où l'association s’imposait presque, à raison de la valeur qu’elles avaient acquise et des lourdes responsabilités qui y étaient attachées. Les Tribunaux n’admirent pas ici, toutes les conséquences logiques de la nullité : ils refusèrent toute action en répétition, en se basant sur la maxine Nemo auditur : les associés ne pouvaient reprendre leurs apports et l'agent de change ne pouvait leur réclamer les dividendes qu’il leur avait payés.

La loi du 2 Juillet 1862 intervint peu après : elle autorisa les agents de change près les Bourses munies d'un parquet à « s’adjoindre des bailleurs de fonds intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes résultant de l’exploitation de l'office et de la liquidation de sa valeur ». Ces associés ne sont que des commanditaires : ils ne peuvent intervenir dans la gestion de la charge dont l’agent doit posséder la direction exclusive. Cette disposition montre bien, qu'en principe, l'association pour l'exploitation d’un office est illicite, puisque le législateur a dù intervenir pour l’autoriser, et encore avec des restrictions, au profit des agents de

change