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Aussi les Tribunaux maintinrent-ils la nullité des associations, en dehors des cas prévus par la loi de 1862, lorsqu'il s'agissait par exemple d’une charge de notaire, d’huissier fou de courtier maritime. Pendant une vingtaine d'années, en outre, elle continua à faire l'application de la règle romaine et à refuser toute action en répétition, aux associés, sous prétexte que pour agir, il leur fallait invoquer le contrat de société, qui devait rester sans effet : cetle sanction élait très insuffisante en l'espèce, puisque c’est le versement des fonds qui constituait ici le danger social. Néanmoins les Tribunaux persistèrent un certain temps dans cette voie. Les membres d'une société illicite ne peuvent alléguer en justice aucun droit fondé sur le contrat nul. Si certains associés conservent ce qu'ils ont reçu c’est en raison de l'indignité de leurs coparticipants qui doivent être repoussés comme invoquant leur propre turpitude.

Cette jurisprudence avait maints inconvénients : outre qu'elle privait les associés du droit d'agir que leur accordent les articles 1235 et 1376, elle pouvait aboutir à des résultats contraires à l'équité. Un associé sans scrupule pouvait provoquer la nullité au moment où il réalisait des bénéfices appréciables et dépouiller ainsi ses coassociés. Certaines sommes pouvaient rester aux mains du gérant, qui n’est parfois qu’un simple employé, c'est-à-dire un tiers.

La jurisprudence décidait en outre, contrairement

aux conséquences logiques du principe de la nullité