Caen, 20 janvier 1891, D. P

3. L'existence sur le fonds d’un droit de vaine pâture avait, surtout dans l’ancien droit, donné lieu sur ce point, à de nombreuses difficultés que nous avons envisagées; v. supra, p. 214.

30 Facullé d'ouvrir des jours aux distances légales!. En ce qui concerne l’ouverture des jours dans le mur même, deux hypothèses sont à distinguer suivant que le mur est privatif ou mitoyen.

a) Si le mur est privatif. — L'art. 676 dispose que le propriétaire d’un mur non-mitoyen, joignant immédiatement l'héritage d’autrui, peut pratiquer dans ce mur des jours ou fenêtres à fer maillé et à verre dormant.

L'ouverture de ces jours n’est pas autre chose que l’exercice même du droit de propriété; elle ne constitue donc pas, à proprement parler, un empiètement sur le droit d'autrui et ne peut servir de base à une possession acquisitive; aussi le propriétaire voisin pourra-t-il toujours acquérir la mitoyenneté et exiger leur suppression; mais s’il n’agissait pas au moment de l’acquisition de la mitoyenneté, la possession deviendrait utile pour prescrire à son encontre (Cass. req. 19 Avril 1849, D. 49, I, 364). C’est au reste, dans les mêmes conditions que l'existence de ces jour serait opposable au voisin qui acquerrait la mitoyenneté, si ceux-ci avaient été effectués en dehors des distances légales (Huc, Code civil, tome IV, p. 381), à moins que n'ayant causé aucun préjudice au voisin et n'ayant été considéré que comme jours de pure tolérance en raison de la disposition des lieux, celui-ci n'ait pas eu de motif pour en demander la suppression. (Pand. Belg., Serv. de jour, N° 66).

1. Cf. notamment art. 668, 669, 670, 671. Il n’est permis d’avoir des arbres, arbrisseaux et arbustes près de la limite de la propriété voisine qu’à la distance prescrite par les règlements particuliers. ou par des

usages existants. Les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens comme la haie.

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b) Si le mur est miloyen : — Si le mur est mitoyen l’un des voisins ne peut, sans le consentement de l’autre, y pratiquer aucune fenêtre ou ouverture (art. 675) même à verre dormant. Alors même que le propriétaire voisin n’en demanderait pas la destruction, ils n'ont qu'une existence précaire et de pure tolérance; ils « ne peuvent faire acquérir aucun droit opposable à l’exercice, par le voisin, de son droit absolu de propriété sur son terrain!, à moins qu'ils n’aient été de telle nature qu'ils auraient dû normalement éveiller l’attention du voisin et provoquer ses protestations, auquel cas ils pourraient être acquis par prescription?. De même, l’autorisation de pratiquer des ouvertures dans un mur mitoyen obtenue sous la condition de les fermer et supprimer sur une simple invitation, est un acte de simple tolérance et ne peut fonder ni possession, ni prescriptionÿ.

c) Ouverture de jours en vertu d’un contrat. — Les parties peuvent convenir que l’ouverture des jours aura lieu en deçà des distances légales; il s’agit alors, en ce cas, d’une servitude conventionnelle qui doit être exercée dans les trente ans sous peine d’être perdue par non-usage*.

Cette solution a pourtant été controversée. Aux

1. Req., 20 avril 1891, D. P., 91.1.273; Req., 15 juin 1881, D. P., 83.1.259.