Même opinion chez Salvioli

5. Précis de Droit civil, vol. III, n° 1614; Traité de la Prescription, éd. 1924, I, 8 161 et suiv., $ 274 et suiv.

Selon ces auteurs, la disposition de l’article 2232 se rapporte à la condition de l’animus domini exigé par l’art. 2229; elle se rattache à cette idée que la «possession est un fait impliquant prétention à un droit, et que, pour qu’un acte quelconque puisse engendrer possession et prescription, il faut qu’il constitue un empiètement sur le droit d’autrui,une violation de ce droit » Les actes n’empiétant pas sur le droit d’autrui « ne peuvent donc constituer la possession, ni conduire à la prescription; » d’où les actes de pure faculté n’étant pas « assez énergiques, assez significatifs pour supposer chez leur auteur une prétention » à un droit sur autrui, ne sauraient fonder ni l’une ni l’autre.

Et, à titre d'exemples d’actes de pure faculté, les auteurs citent : l’ouverture de jours de tolérance dans un mur privatif, le placement d’une poutre occupant toute l’épaisseur du mur mitoyen (art. 657 C. civ.), l’usage qu’un propriétaire fait de l’eau de source coulant d’un fonds supérieur. Ces exemples, on le voit, sont pris uniquement en matière de propriété, et cependant, ne . serait-on pas en droit de penser que ces cas d’espèce sont seulement énonciatifs et non limitatiis, et qu’en réalité, les auteurs ont rangé et classé parmi les actes de pure faculté, non pas seulement ceux que nous exerçons à titre de propriétaire, mais également ceux que nous accomplissons en vertu d’un titre commun (droit d'aller à la fontaine publique, d’aller et venir, etc...)?

C’est qu’en effet, au n° 278, MM. Baudry-Lacantinerie et Tissier déclarent, paraissant élargir leur thèse : « Ces divers exemples se ramènent à cette idée que, lorsque les actes ne sont que l’exercice d’une facullé donnée par la loi ou l’exercice normal du droit de propriété, ils ne

constituent pas une possession diminuant les droits d’autres propriétaires »; et, la note, sous le même n° 278, renvoie « dans le sens du texte, à Marcadé et à Aubry el Rau ».… dont les opinions sont extensives.

Il n’en est rien cependant. En effet : 10 La même note renvoie « dans le sens du texte » à Guillouard, (1, 493), dont l'opinion est restrictive (cf. supra) et rappelle, en la critiquant, la confusion commise par Dunod et Vazeille; 29 Il est précisé, dans le texte de la note du n° 278, qu'il s’agit d’actes qui ne peuvent constituer une possession « diminuant les droits des autres propriélaires,.… ne fondant aucune possession à l’encontre d’autres propriétaires »; 3° Enfin, tous les exemples cités au cours de l’ouvrage, (n° 280, Actes du riverain sur les eaux d’une rivière non navigable ni flottable, faculté de creuser son terrain) se rapportent uniquement à l’accomplissement d’actes se présentant comme un mode d’exercice du droit de propriété.

Dans ces conditions, on est donc fondé à penser que ce sont seulement ces actes, qui, d’après les auteurs, rentreraient dans le cadre et les prévisions de l’art.22321.

3e Catégorie : L’acte de pure facullé est un acle facullalif accompli soit en vertu d’un titre commun, soit à titre de propriétaire.

Telle est notamment l’opinion de MM. Aubry et Rau?. « À la théorie de l’acquisition de la quasi-possession, se rattache la règle posée par (l’art. 2232. Les actes qui ne sont que l’exercice d’une faculté commune à tous (faits de puisage, d’abreuvage, etc...) et non celui d’un

1. Même sens, Dalloz, Nouv. Code civ. annoté, art. 2234, $ 39, 2. Aubry et Rau, t. Il, $ 179, p. 119.

droit privatif ne peuvent, à raison de leur nature même, fonder une possession utile: il y a mieux, l’exercice des facultés inhérentes au droit de propriété ne peut pas davantage fonder possession, en ce sens que, quelque prolongé qu'’ait été cet exercice de la part de l’un des voisins, il ne saurait jamais avoir pour effet de restreindre ou modifier les facultés qui appartiennent aux autres voisins ».

De même pour Pugliese!, les actes de pure faculté de l’art. 688 GC. civ. italien comprennent : 1° Ceux que nous ne pouvons perdre par non-usage (les droits de propriété); 29 Ceux qui ne peuvent nous faire acquérir un droit, quelque long qu’en ait été l’usage (droit sur les choses communes et publiques).

De Loynes?, dans une longue et intéressante étude, essaie d’abord de donner une définition satisfaisante des actes de pure faculté, et en énumère ensuite les principaux cas d'application.

Il faut soigneusement, dit-il, distinguer les actes de pure faculté et les actes facultatifs. L’acte facultatif est le genre, l’acte de pure faculté n’est qu’une espèce; mais une définition précise est bien difficile. Sans doute, comme l’a dit Dunod, la pure faculté consiste en fait, parce qu’elle ne suppose ni un droit, ni une action propre et particulière « qui préexiste, mais cette formule ne traduit pas assez complètement notre pensée ». Pour qu’un acte soit de pure faculté, il faut et il suffit :