Prescript. acquisitiva, n

2. Revue critique, 1889, De la prescription et des actes de pure faculté, p. 388.

19 « qu'il dépende de la volonté de celui qui l’accomplit; à ce point de vue, c’est un fait »:;

2° « que les tiers n’aient point d’action en justice (et non pas seulement un moyen légal) soit à l’effet d'empêcher ces actes, soit de poursuivre la destruction de ce qui a été fait et le rétablissement de l’état de choses antérieur ».

Du moment où un tiers sera investi d’une action pour demander à la justice de défendre l’acte ou d’ordonner la suppression des ouvrages effectués, « l’acte pourra être facultatif mais ne sera pas de pure faculté, car il ne dépend pas uniquement de la volonté de son auteur ». Ainsi, l’acte par lequel une personne s’empare d’un immeuble ne lui appartenant pas, sera « facultatif », mais ne constituera pas un acte de pure faculté, parce que « le vrai propriétaire peut agir en justice pour empêcher l’usurpation. Au contraire, le fait d’élever une construction sur son propre fonds, est un acte de pure faculté ».

Si ces actes ne fondent ni possession, ni prescription c’est, dit De Loynes, « parce qu’ils ne forment aucun empiètement sur le droit d’autrui »; ils ne peuvent donc « porter atteinte aux droits des tiers », et voilà pourquoi, d’une part, ils ne peuvent faire acquérir aucun droit par possession ou prescription à l’encontre d'autrui, et, d'autre part, s’accomplissent sans avoir besoin de recourir à une action. Ainsi, pour de Loynes, seraient de pure faculté : le droit d’accès à une rivière qu’une voie publique procure à toute personne (n° 20), l’usage des terrains vagues appartenant à la commune, les actes accomplis sur le domaine public (n° 21), l’usage des eaux de source par un propriétaire inférieur

Lecompte 18

(no 26), l’usage par le riverain des eaux de pluie tombant sur la voie publique, l’usage des eaux par leriverain d’une rivière non navigable ni flottable (n° 28), l’ouverture de jours de tolérance dans un mur privatif (n°29), la construction d'immeubles sur son fonds. Dans toutes ces hypothèses, les tiers n’ont « aucune action en justice pour empêcher ces actes » : L’acte, dit de Loynes, est donc de pure faculté.

3 Opinion : L'article 2232 viserait l’acquisition des servitudes négatives. — Colmet de Santerre!, après avoir défini les actes de pure faculté : ceux que « leur auteur, sans y être contraint, avait la possibilité de faire ou ne pas faire à son choix », pense qu’il n’est pas possible que l’art. 2232 soit entendu d’une façon aussi large. Selon cet auteur, le législateur, n’ayant pas « voulu que le droit, de propriété pût être trop facilement limité par l’acquisition des servitudes », en vue de maintenir l’harmonie, la paix entre voisins, aurait limité leur acquisition et aurait décidé que les actes de pure faculté et ceux de tolérance ne fonderont ni possession ni prescription. Ce texte s’appliquerait donc uniquement, aux servitudes négatives, c’est-à-dire à celles qui conssistent dans le droit d'empêcher le voisin de faire, de sa propriété, tel usage que bon lui semble (servitude non allius lollendi, non ædificandi) : on ne saurait acquérir de telles servitudes par le fait de l’inaction du voisin pendant trente ans.

Au reste, la règle de l’art. 2232 est; dit-il, mal posée, « car elle ne précise pas par qui les actes ont été faits,

1. Cours analytique du Droit civil, t. VIII, n° 338 bis, I, 2.

ni au profit de qui ils peuvent fonder une prescription ». Il faudrait la formuler ainsi : «les actes qui sont de pure faculté pour une personne ou l’abstention même de ces actes, ne peuvent fonder, pour une autre personne, une prescription du droit d'empêcher ces actes ou du droit d’exiger le maintien de l’état de choses produit par ces actes ».

4 opinion : L'acte de pure faculté et l’acte de tolérance. — Enfin, une dernière opinion confond l’acte de pure faculté et l’acte de tolérance; et cette confusion se rencontre chez de nombreux auteurs.

À ce sujet, une théorie ingénieuse est construite par Bolchini?. La théorie des actes de l’art. 688 C. civ. italien (2232) n’a, dit-il, dans l'esprit du législateur, rien de commun avec celle des facultés, mais elle est en liaison étroite avec celle de l’acte de tolérance.

La distinction entre l’acte de pure faculté et l’acte de tolérance ne résulte pas du fait, comme on pourrait le penser, que l’un serait un « précaire tacite » et l’autre un « précaire exprès » analogue au précaire du droit romain mais du fait que, dans certaines hypothèses, l’accomplissement d’actes sur le fonds d’autrui résulte d’une présomption de tolérance.

Chaque fois que cette présomption existe, il s’agit d’actes de tolérance; quand elle n’existe pas, il s’agit» au contraire, d’actes de pure faculté.

L'intérêt de la distinction en ce qui concerne le far-

I. V. notamment : Locré, même sens que Bolchini; Romagnosi, Condotia delle acque, vol. II, parte I, 2°, $8; Tartufari; Assuero, Effeiti del possesso, vol. II, n° 679, confond actes de pure faculté et actes

autorisés par « discendenza ». :

2. 1 diritti facoliativi e la prescrizione, Torino, 1899, p. 101 et suiv.

deau de la preuve est le suivant : en cas d’accomplissement d’actes de tolérance sur le fonds voisin, c’est au possesseur qui invoque à son profit la prescription qu'il appartiendra de prouver qu'il ne possède pas à titre précaire; au contraire, en cas d’accomplissement d’actes de pure faculté, la possession exclusive, à titre de maitre, est présumée, et c’est au propriétaire qu’il appartiendra de fournir la preuve contraire.

Section II