Civ ., 4 janvier 1888, D. P

CRITIQUE DES OPINIONS DES AUTEURS t 281

de Santerre), l’article 2232 serait inutile à double titre. En effet : 19 la possession d’une servitude non-apparente ne peut être publique : l’article 2229 en prohibe donc l’acquisition par prescription; et 2° l’article 691 dispose, d’autre part, que les servitudes continues, non apparentes, et les servitudes discontinues, ou non-apparentes, ne peuvent s'établir que par titre.

5) La définition donnée par de Loynes de l’acte de pure faculté ne nous satisfait pas pleinement. Il est insuffisant, à notre avis, de dire que l'acte de pure faculté est celui qui « dépend de la volonté de celui qui l’accomplit et à l’occasion duquel les tiers ne peuvent former d’action en justice à l’effet de l’empêcher ou de demander la destruction de ce qui a été fait ».

Cette formule est imprécise et trop générale. Elle serait applicable, en effet, 1° lorsque nous accomplissons non plus un acte de pure faculté, mais un acte qui se manifeste comme l’exercice d’un droit véritable (droit de créance, droit de bâtir) puisque, en ce cas, l’acte dont il s’agit apparaît également comme dépendant de notre seule volonté, et que les tiers ne peuvent former d’action en justice à l’effet d’en empêcher l’accomplissement; 2° lorsque nous accomplissons des actes de tolérance, puisque, d’une part, leur réalisation dépend de notre seule volonté, ei que les tiers, sauf le propriétaire, n’ont aucun moyen légal de les empêcher.

Au surplus, une réserve formelle doit être faite au sujet des deux exemples cités par l’auteur, à l’appui de sa définition et en vue de différencier l’acte facultatif de l’acte de pure faculté : l’acte par lequel nous nous emparons d’un immeuble, dit-il, est un acte facultatif; l’acte par lequel un propriétaire élève une construction est un acte de pure faculté. Tel n’est pas notre sentiment.

Dans le premier cas, il ne s’agit pas, en réalité, d’un acte facultatif; sans doute, on peut bien dire, en jouant sur les mots, qu’il y a faculté, en ce sens qu’il y a libre exercice de notre activité, en vue d’un essai d’appropriation, mais, en réalité, il n’y a pas de droit à la propriété; il s’agit là d’un pur fait qui ne sera con solidé en droit que par l’effet de la prescription. Au contraire, dans le second cas, la faculté de bâtir sur son terrain n’est pas un pur fait : c’est un droit véritable, faisant partie du contenu du droit de propriété.

6) La théorie de Bolchini, si séduisante qu’elle soit, ne saurait être davantage retenue. Le mérite de l’auteur est d’avoir distingué l’acte facultatif de l’acte de pure faculté, mais la distinction de l’acte de pure faculté et de l’acte de tolérance telle qu'il l’a opérée, n’est pas suffisante. Ce n’est pas seulement en ce qui concerne la charge de la preuve que la différenciation doit être faite : il y a, comme nous le verrons bientôt, d’autres différences plus substantielles et plus fondamentales entre ces deux termes.

7) Sans prendre parti directement contre les théories de Guillouard et Huc, il faut cependant remarquer que l’acte de pure faculté n’englobe pas, et ne saurait englober, tous les actes accomplis par un propriétaire sur son fonds. Il comprend seulement certains d’entre. eux. Ainsi, parait donc justifiée l’opinion de M.M. Baudry-Lacantinerie et Tissier, qui professent que l’art. 2232 aurait surtout pour but d'interdire, dans certaines hypothèses, « l’acquisition de servitudes positives, continues et apparentes qui, en vertu de l’article 690, peuvent s'établir par prescription ».

Entendu en ce sens, l’art. 2232 constituerait donc