L'ORIGINE DES FACULTES N’EST PAS CONVENTIONNELLE

La convention ne saurait, à notre avis, créer des droits imprescriptibles.

Il est de règle que, lorsque les parties acquièrent, par convention, un droit sur autrui, elles doivent l’exercer pour le conserver; autrement le droit commun reprend son empire. Il en serait ainsi, alors même que le

1. Dans un ordre d’idées analogues, V. Gény, Science et Technique en dr. privé positif, p. 96 et suiv. : « l’activité du jurisconsulte (au sens le plus élevé du mot) oscille entre deux pôles distincts. Tantôt il s’agit de constater purement et simplement ce que révèle la nature sociale, c'est ce que j'appelle le donné, tantôt le travail à réaliser, partant des données naturelles acquises, tendra à les mettre en œuvre, les transformer ou les assouplir de façon à les modeler sur les besoins mêmes de l’ordre juridique pour lesquelles elles sont destinées; … en ce cas, l’homme peut, ce semble, être qualifié de construit... Il va de soi, d’ailleurs, que donné et construit s’entrecroisent pour fournir à la vie toutes les directions nécessaires ».

mot « faculté » aurait été employé par les co-contractantst.

L'opinion contraire fut cependant soutenue. EnItalie, notamment, Tartufari prétendait qu'il serait exorbitant de défendre aux hommes de stipuler aucune faculté perpétuelle: ainsi, il pourrait être valablement convenu que le droit d'ouvrir des jours à une distance moindre que la distance légale pourra être exercé en tout temps; il s’agirait, en ce cas, d’un « droit particulier non soumis à prescription ». Mais pourquoi serait-ce un droit particulier sui generis ? Comment ce droit, par la simple volonté des parties pourrait-il acquérir une nature spéciale ? La prescription n'est-elle pas d'ordre public, et serait-il licite et possible d’y déroger, en créant par contrat des situations juridiques imprescriptibles ? Nous ne le pensons pas.

Comme dit Modica : « La volonté privée ne peut créer de facultés, au sens de droits imprescriptibles, car elle ne peut être élevée au-dessus de la loi qui représente l'intérêt de la société». La théorie de Tartufari aboutirait, si elle était admise, à détruire l'institution de la prescription; aussi, la demande de remboursement formulée après 30 ans, par le créancier, malgré la stipulation formelle du contrat lui réservant ce droit, ne saurait être fondée, car elle irait à l’encontre de considérations d'ordre social et économique; elle équivaudrait, en outre, à une renonciation anticipée du débiteur au bénéfice de la prescription, renonciation formellement interdite par la loi.

1. Poncet, Revue critique, 1880; Bélime, op. cit., n° 96; Troplong, op. cit., p. I, 123; Laurent, op. cit., 234.

Une opinion semblable à celle de Tartufari fut cependant professée par Ricci!, et par la Cour de cassation de Turin.

Dans l’espèce envisagée, il était question de savoir si un propriétaire qui avait vendu une maison avec cour qui la séparait d’une autre, lui appartenant aussi, en se réservant la facullé d'ouvrir, dans cette dernière, dans les « temps futurs», des fenêtres, avait perdu une telle faculté pour ne point l’avoir exercée dans le délai de 30 ans à partir de la stipulation. La Cour suprême considéra « qu’il serait étrange de penser que la prescription puisse neutraliser une clause contractuelle qui ne présentait rien d’anormal, parce que la loi, en vigueur à l’époque où elle fut convenue, ne contenait aucune disposition en sens contraire? ». Mais cette opinion ne fit pas jurisprudence.

Ainsi donc, les droits dérivant de conventions, n'ayant qu’un intérêt privé relatif, seront prescriptibles malgré la clause qui les déclarerait perpétuelsi.

A titre de simples exemples, nous citerons les hypothèses suivantes: celui qui vend la possibilité de bâtir sur son terrain est libéré de son obligation, si l’acquéreur a laissé passer trente ans sans user de son droit. La possibilité que s’est réservée le vendeur d’un terrain de pouvoir y construire « quand bon lui semblera » s’éteint par non usage pendant30 ans. Celui qui a promis