CHAPITRE V

Nature des facultés

En ce qui concerne la nature des facultés, deux questions très délicates — et nécessitant d’assez longs développements — vont se poser dans les deux sections suivantes :

19 Les facultés sont-elles des droits ?

20 Les facultés sont-elles des droits acquis, c’està-dire une loi nouvelle pourrait-elle y porter atteinte sans être, pour cela, rétroactive ?

Section I LES FACULTES ET LES DROITS

Certains auteurs, après avoir remarqué et énoncé que tout droit est facultatif (en ce sens que son titulaire n’est jamais tenu de l’exercer, sinon par crainte de la prescription ou de la forclusion!) ont essayé de distinguer la « faculté » (prérogative générale) du « droit » (droit formé et concrétisé). Nous ferons d’abord la critique des opinions de quelques auteurs; nous exposerons ensuite notre opinion personnelle.

1. V. infra, III° partie, Droits facultatifs, et supra livre I, chap. 2, p. 59 et 60.

$ A) Critique des opinions de quelques auteurs.

Pour différencier le droit de la faculté, certains auteurs, nous l’avons vu dans l’exposé de la Doctrine, pensaient que la faculté serait de fait et non de droit, tandis que d’autres la considéraient comme de droit commun, et que d’autres enfin l’envisageaient comme un droit « en puissance, une potentialité de droit ».

19 La facullé est-elle « de fait et non de droit » ?

La faculté est de fait — facti el non juris —; disaient les premiers, parce que l’exercice d’une faculté ne présuppose pas d’action propre, tandis que l’exercice d’un droit nécessite ou suppose, du moins, la mise en œuvre d’une action particulière. Le créancier, dont le débiteur se refuse à payer, pour obtenir l’effet de son droit, doit obtenir condamnation; au contraire, le propriétaire à qui son voisin signifie de ne pas bâtir, peut passer outre et bâtir quand même, sans avoir recours à une action; et c’est précisément à raison de cette différence que la faculté serait imprescriptible.

L'hypothèse envisagée n’est rien d’autre, à notre avis, que la comparaison entre l’exercice du droit réel et celui du droit de créance et, au surplus, les deux termes de cette comparaison ne nous paraissent pas judicieusement choisis, pour la raison que les deux situations comparées ne sont pas identiques, puisque, dans le premier cas, c’est le débiteur qui a en mains la matière, l’objet du droit du créancier, tandis que, dans le second, c’est le propriétaire qui a entre ses propres mains l’objet

1. V. supra, exposé des Doctrines, notamment Dunod, Troplong, Laurent, Baudry-Lacantinerie et Tissier, etc., livre I, p. 27 à 37.

matériel sur lequel s’exerce son droit. Si, au contraire, on envisageait le cas où un riverain empêche un autre riverain de passer sur un chemin public, on remarquerait que, pour faire cesser la contradiction apportée à la « faculté » de passage, l’exercice d’une action peut s'imposer. De même, la faculté de demander le bornage ou le partage en tout temps suppose bien, elle aussi, l’exercice d’une action contre un tiers.

A l'inverse, l’exercice de tout droit ne suppose nécessairement pas la mise en œuvre d’une action. Ainsi la compensation légale s’opère de plein droit, par la seule force de la loi (art. 1290), elle n’a même pas besoin d’être connue ou voulue par les parties.

P r suite de l’insuffisance de ce critérium, les auteurs recherchèrent donc une autre distinction entre le droit et la faculté. La faculté s’exercerait seulement sur nos choses et sur nous-mêmes, le droit s’exercerait à l’encontre des tiers. |

Gette constatation paraît résulter d’une analyse insuffisante. Les facultés, comme les droits, peuvent bien s’exercer contre les tiers; ainsi la faculté de demander le bornage et celle d'acquérir la mitoyenneté supposent la mise en cause des voisins, de même que celle de demander le partage s’exerce contre les cohéritiers ou copropriétaires. On ne saurait donc adopter ce critérium qui se révèle comme le résultat d’une distinction arbitraire et sujette à de nombreuses exceptions. Notre activité juridique, quelle qu’en soit la source, se manifeste toujours, au surplus, par des actes qui, s’ils ne s’exercent pas directement contre les tiers, ne sauraient cependant lui être totalement indifférents ou étrangers.