V. Troplong, opinion exposée précédemment, p. 27 et suiv

Il serait de même insuffisant de dire que la faculté est de fait et non de droit (facti et non juris), en voulant montrer par là que la faculté est antérieure à tout commercium, par opposition au droit qui naîtrait uniquement du commerce juridique, puisqu'il y a des droits qui naïissent de la loi seule, qui sont donc, eux aussi, en dehors de tout negotium et qui cependant sont prescriptibles.

À notre avis, la distinction entre faculté et « droit formé et concrétisé » ne peut être donnée en quelques mots, par une simple formule.

Il est bien certain, en effet, que la faculté peut être facilement opposée au droit conventionnel. Pour devenir titulaire d’un droit conventionnel, il faut que nous manifestions notre volonté; la date de l’acquisition de notre droit est, sauf clauses expresses, celle de la conclusion du contrat. Nous cherchons à obtenir quelque chose de quelqu'un ou à l’empêcher de faire quelque chose. Nous sortons du « droit commun; nous limitons la liberté d’autrui à notre profit »; aussi n’avons-nous à son encontre, qu’une prérogative particulière et temporaire, garantie par une action qui s’éteindra par 30 ans. Nous ne saurions mettre notre débiteur dans un état de dépendance perpétuelle à notre égard : la prescription extinctive jouera comme moyen de contrainte indirecte à l’encontre de notre droit.

Mais la faculté s’oppose-t-elle avec autant d’évidence aux droits dérivant de la loi, dont la loi est la source ? Serait-il suffisant de dire, comme on l’a fait, pour les comparer, que le droit est particulier, « dérogatoire à la règle commune », tandis que la faculté est de « droit commun ? » Nous ne le pensons pas. Tout bénéfice accordé par la loi, qu’il soit prescriptible ou non, n'est-il

pas, en effet, général, impersonnel et de « droit commun », en ce sens qu'il est attribué non pas à une personne en particulier, mais à tout individu placé dans une situation identique ? Ainsi, la loi accorde à tout homme marié la possibilité de désavouer l’enfant (ce qui est un droit sujet à forclusion), au même titre qu’à tout héritier, le droit de renoncer à la succession (ce qui est un droit sujet à prescription) et qu’à tout propriétaire la possibilité de bâtir (ce qui est une faculté). Aucune différence de nature ne sépare ces trois hypothèses; il est donc insuffisant et faux d’opposer le « droit » qui protègerait une situation particulière et la faculté qui serait de droit commun, puisque les droits nés de la loi sont, eux aussi, de droit commun et d’ordre général.

La seule formule qui soit susceptible de donner satisfaction, en ce qui concerne la nature des facultés, et d’expliquer les raisons de leur imprescriptibilité, est celle de MM. Baudry-Lacantinerie et Tissier. Si la faculté est imprescriptible, disent ces auteurs, ce n’est pas seulement parce qu’elle est de droit commun, c’est parce qu’elle réside dans un titre qui se renouvelle chaque jour, qui garantit, soit une situation générale, commune à tous ou à plusieurs, soit des besoins permanents et renouvelables, tandis que le droit est donné à l’occasion d’un fait ou d’une situation passagère, d’un événement non renouvelable. Ainsi la faculté est donc : 1° un droit, de droit commun; 2° un droit garantissant des besoins permanents, renouvelables. C’est la définition que nous avons adoptée.

Encore est-il vrai de dire que cette formule ne donne point entière satisfaction, si l’on approfondit davantage. Pourquoi, en effet, ne pourrait-on dire que la qualité

d’héritier ne se renouvelle pas chaque jour, ou que l’illégitimité d’un enfant n’est pas un fait constant, inhérent à sa personne ? Et pourtant ces deux situations sont sujettes l’une à prescription, l’autre à déchéance. On peut, sans doute, invoquer des raisons d’ordre général, d'intérêt public; il n’en est pas moins vrai que la formule présentée paraît subir, pour le moins, un certain nombre d’exceptions et qu’il est nécessaire de l’accepter seulement sous bénéfice de ces dernières observations.

II. La faculié est-elle un « avant-droit », un droit en puissance ?|

C’est en se placant à un point de vue différent que d’autres auteurs envisagèrent la distinction du droit et de la faculté.

Ils déclarèrent : « Tout bénéfice que nous accorde la loi n’est pas un droit : c’est une faculté. II n’y a droit que lorsque l'individu a manifesté sa volonté d’accepter ce bénéfice légal, auparavant il n’y a qu’un pouvoir de vouloir, c’est-à-dire une faculté ». Telle est notamment l’opinion de Savigny, Lassalle et Duguit.

Pour Savigny, c’est du simple arbitre de notre personne que dépendrait la naissance effective du droit (cité par Bolchini, op. cüit., p. 81).

Lassalle! énonce de même qu’un droit ne s’acquiert que par une action individuelle. Il n’y aurait de droit qu’à dater du moment où l'individu, par une manifestation éclairée de son vouloir, a établi une relation

1. Ch. Andler, préface à F. Lassalle, Tr. systématique des droits acquis; trad. franç. par Bernard, Paris, 1904, I, p. 20 et 73.

entre lui-même et ce qui fait l’objet de son droit. Et les droits que la loi, comme telle, confère à l'individu, ceux à l’acquisition desquels sa volonté n’a aucune part, ne sont que des qualités générales, et des facultés générales, qui n’existent que par les lois qui les concèdent ».

Le droit subjectif existerait donc seulement au moment où l'individu s’emparerait du bénéfice légal.

La même thèse est soutenue par Duguitt. On ne saurait affirmer, dit-il, comme le fait l’Ecole du Droit naturel « que l’homme, par le fait de sa naissance, est investi de certains pouvoirs effectifs qui seraient des droits subjectifs, se fixant sur « la tête de chaque individu, en vertu d’une force supérieure et transcendantale, par suite de sa seule qualité d'homme », et engendrant l'obligation correspondante, également subjective, pour tout homme de les respecter, avant même qu’il eût fait acte de volonté individuelle.

« Cette conception du droit subjectif a priori doit être rejetée » « La loi positive, ajoute-t-il », ne confère jamais de droits subjectifs; elle donne simplement « à « l’homme un certain pouvoir, celui de vouloir certaines « choses avec certains effets; comme disait Jellineck, « l’homme a un Wollendürfen, mais non un Kônnen. « C’est un pouvoir objectif (Befugniss) ne se rattachant « pas au caractère propre du sujet, mais à la règle objec- « tive qui s'impose à ce sujet ». Ainsi, la loi conférerait à l'héritier un pouvoir de vouloir : mais c’est seulement son acceptation qui créerait la « situation juridique subjective ». De même Laurent affirmait que « les facul-