LA FACULTE D’ACQUISITION PAR CONTRAT

Le rôle de la volonté, dans l’acquisition d’un droit par contrat, semble manifeste : elle crée le droit, dit-on, elle engendre, à elle seule, le nouveau rapport de droit. Et pourtant, est-ce vraiment la volonté qui crée le droit ou ne le crée-t-elle que parce qu’elle se réfère à la préexistence de la loi ? Quelle est la portée exacte de cette liberté contractuelle et quels droits la volonté peut-elle créer ? Tels seront, après l’exposé de quelques remarques, les points principaux. que nous envisagerons en étudiant la portée de la liberté contractuelle et l’autonomie de la volonté.

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Avant d'aborder l’étude de la liberté contractuelle en elle-même, il convient de remarquer, en premier lieu, que l'acquisition d’un droit par contrat peut résulter, soit de la création par les parties d’un droit entièrement nouveau, soit de la transmission d’un droit dont l’une des parties est déjà titulaire. Dans ce second cas, il n’y a création d’un « droit nouveau » que par voie de conséquence. Des exemples vont préciser notre pensée :

Si À prête à B, il devient titulaire, par le contrat de prêt, d’un droit entièrement nouveau. Dans cette hypothèse, les parties contractantes ont usé d’une véritable « faculté créatrice » : non seulement elles ont créé un rapport de droit nouveau, mais elles ont forgé, de toutes pièces, la matière de ce rapport : elles ont

créé du droit nouveau. De même, si A prête son cheval à B, il reste propriétaire du cheval vis-à-vis de tous, B y compris, et, en outre, par suite de la conclusion du contrat, il a acquis contre B un droit spécial : là encore, il y a création de droit nouveau.

Si, au contraire, nous supposons que A vend sa propriété à B, nous voyons que À n’a précisément acquis le droit de créance contre B que parce qu’il perdait sa qualité de propriétaire : il l’a échangée, monnayée, en quelque sorte, contre un droit de créance. Le droit de À a été transféré à B moyennant la création d’un autre droit par B au profit de A. Le droit de propriété a changé de titulaire, mais il n’a pas élé créé, c’est seulement le droit de créance qui a été créé par les parties et qui constitue du « droit nouveau ». En d’autres termes, dans le patrimoine de À, il y a perte d’un droit contre acquisition d’un droit nouveau, de nature différente, et dans le patrimoine de B, …l y à acquisition d’un droit dont un autre était déjà titulaire, contre création d’une obligation nouvelle.

Dans l’échange sans soulte, la situation est moins complexe. À échange sa propriété contre celle de B et B contre celle de À. Il y a seulement transmission de droit, sans création de « droit nouveau », puisqu’aucun droit de créance ne nait de l’opération et qu’il s’agit seulement de changer réciproquement la «titularité» du droit, quant à l’objet sur lequel il porte.

En résumé, la faculté d'acquisition se manifesterait donc de trois façons : 19 soit par la création de droit nouveau {acquisition par création); 20 soit par la création de droit nouveau à l’occasion d’une transmission de droit (acquisition par aliénation); 3° soit par trans-

mission réciproque de droit (acquisition par échange).

Il restera naturellement à déterminer, par la suite, quels droits peut créer la volonté et quels droits elle pourra seulement transmettre (v. autonomie de la volonté).

La seconde remarque qui s’impose a trait à la question de savoir si la transmission d’un droit par contrat (ou tout autre mode) n’est pas autre chose que l’exercice de ce droit.

Les Juristes n’aperçoivent pas, en général, la distinction du droit d'utilisation et du droit de transmission : ils l’envisagent, l’un et l’autre, comme deux modalités différentes de l’exercice du: droit.

Korkounov, par exemple!, s’il a bien distingué. entre le jus utendi et le jus disponendi, range ce dernier parmi les « éléments du contenu du droit », sans se demander s’il est un élément fondamental de la matière du droit. |

La question s’est posée surtout à propos des substitutions fidei-commissaires et des majorats : l’obligation pour une personne de conserver un bien pendant toute une vie et de le rendre à sa mort à une autre personne déterminée, suffit-elle à enlever au droit de propriété un de ses éléments essentiels, de telle sorte que l’on puisse dire que le grevé, n’ayant pas l’exercice plein et entier du droit de propriété, non seulement n’est pas véritablement et totalement propriétaire, mais n’est point propriétaire du tout ?

Les Jurisconsultes allemands ont longuement discuté la question; pour Thon?, l’acte d’aliénation ne

1. V. Théorie générale du Droit, p. 235 et suiv. 2. Rechisnorm und Subjektives Recht, p. 327 et 328.

serait pas l’exercice du droit subjectif appartenant au propriétaire, car l’aliénation « du côté du propriétaire transfère la propriété qui est par là même l’objet de l’aliénation », par suite, le pouvoir qui transfère la propriété ne peut être en même temps ce qu’on transfère; la propriété est «la condition ordinaire pour l'efficacité . juridique d’un acte de disposition sur cette propriété, mais non la source et le fondement de ce pouvoir ».

Michas (op. cit. , p. 227) affirme que le droit d’aliéner n’est pas essentiel à la propriété, ce à quoi souscrit M. Roguin (op. cit., III, p. 843 et suiv.), tout en faisant judicieusement remarquer que le titulaire d’un majorat ou d’un fideicommissaire n’est pas « tout à fait propriétaire », puisqu'il n’a pas la faculté de faire tout ce qu'il veut du capital. Et, aux pages 669, 680, il remarque qu'on ne saurait faire entrer dans la construction même d’un droit quelconque « une foule de particularités qui y sont étrangères » comme le but, la durée, la transmissibilité; cette dernière n’ayant pas de rapport avec le contenu du droit, mais seulement avec son existence.

En d’autres termes, et pour ces auteurs : 1° L’utilisation d’un droit «concerne son contenu et ses limites: elle a trait à sa définition»; 2° Le droit d’utilisation«ne suppose pas celui de disposition : car il y a des droits indisponibles »; 30 Le caractère d’un droit d’être aliénable, ou non, n’a rien à faire avec sa définition.

C’est aux mêmes conclusions qu’arrive, de son côté, M. Duguit, avec des conceptions et une terminologie tout à fait différentes!, lorsqu'il déclare : « L’affectation