Tr. élém. Dr. civ. b p

4. V. Mosseran, De la liberté de l’acie juridique, thèse, Montpellier, 1904, p. 50.

allemand et le droit français n’est qu’apparente car, en réalité, en droit allemand, la volonté est au fond seule maîtresse et souveraine, seulement « elle ne l’est que dans son fond, et sa réalisation psychologique, elle ne l’est pas dans sa manifestation extérieure.

M. Demogue fixe également, de façon précise, l’étendue qu'il convient de donner à cette expression?. C'est, dit-il, en vertu du principe de « l’autonomie de la volonté que chacun se trouve obligé seulement lorsqu'il l’a voulu et possède des droits dans la mesure où il a voulu les avoir; de ce principe découle la liberté des conventions permettant de fixer les effets du contrat, de créer des contrats innommés, de régler la formation du contrat, de modifier ou de supprimer des situations juridiques établies par la volonté des cocontractants ».

Ainsi l’étude de l’autonomie de la volnté s’apparente-t-elle et s’identifie-t-elle avec l’étude de la liberté contractuelle, et de celle-ci seulement, et non pas avec celle de la liberté en général.

Déclarer, en effet, que la volonté est autonome, c’est dire, selon nous, et par application de l’art. 1134 G. civ., que si les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, c’est parce que, dans certaines hypothèses que nous préciserons, la volonté individuelle vaut comme volonté législatrice, et qu’en conséquence l’autorité du contrat est présumée conforme à la loi.

Mais cette présomption de conformité aux dispositions

1. Saleilles, Déclaration de volonté, éd. 1901, p. 2. 2. Notions fondamentales de droit privé, p. 147.

légales peut être détruite par preuve contraire et l’autorité du contrat n’est que provisoire et sujette à révision, car notre volonté bien qu’autonome est cependant soumise à l'autorité supérieure du législateur. Sans doute, l'individu peut bien, à son gré, réglementer certains rapports juridiques, en créant un droit, lorsqu'il n’en existe pas sur la matière ou en dérogeant plus ou moins profondément à un droit typique, quand celui-ci n’est pas formellement imposé aux justiciables, mais il ne dispose de ce pouvoir que par autorisation et délégation tacite du législateur. Il émet seulement, comme dit Roguin, «une volonté législative subordonnée. Et c’est pourquoi l’on a pu dire que ce n’était pas la volonté qui, à elle seule et exclusivement, produisait les effets de droit, mais que c’était la volonté soutenue et vivifiée par la loi. Il est évident, disait-on, que si les effets de droit étaient exclusivement produits par la volonté individuelle, celle-ci devrait être exactement la mesure des effets produits, et que seuls pourraient se produire les effets voulus; or, en réalité, il se produit souvent des effets non voulus par la volonté et parfois même contraires à ce que désirait celle-ci? : c’est donc qu’elle n’a qu’une autonomie dérivée et secondaire. Il est bien évident que, par suite de cette subordination, le champ de la libre action de la volonté individuelle est nécessairement restreint : elle ne peut aller à l’encontre des dispositions d'ordre public, impératives, que cet impératif soit catégorique ou simplement conditionnel, individuel ou général*, elle ne peut, par 1. Roguin, op. cit., II, n° 551, p. 195.

2. Schlossmann, Zeïütschrift für das privaie und ôffeniliche Recht de Grunhut, éd. 1880, t. VILI, p. 543; Duguit, Etat, p. 600.

3. R. Capitant, thèse, Paris, 1928, Iniroduction à l'étude de l'acte illicite.

exemple, par contrat, déroger à la réglementation existant en matière de droit de famille, puisque la loi fixe impérativement toutes les conditions de réalisation du lien familial.

Mais quoi qu'on en ait prétendu, en soutenant que toute loi, même permissive ou constructive, revêtait la même vigueur et le même caractère impératift, toutes les dispositions légales ne s’imposent pas avec même force aux intéressés; et c’est là, précisément, que la volonté va pouvoir jouer un rôle autonome,

En effet, à côté des solutions légales créant une réglementation à laquelle il est impossible de déroger, un bon nombre d’entre elles revêtent seulement un caractère subsidiaire. Ces lois sont dites dispositives, parce que les solutions qu’elles contiennent peuvent être remplacées par une disposition différente fixée par les parties. A la vérité, parmi ces lois, une distinction, fondée sur les textes, s'impose.

Parmi celles-ci, les unes disposent : « à moins de stipulations contraires, à moins qu’il n’en soit disposé autrement par les parties »; les autres : « pour le cas où il y aurait doute... s’il y a doute». Le caractère impératif de ces deux séries de dispositions n’est pas le même.

Dans le premier cas, la loi s'applique, à moins qu’une

1. Toute loi n'est-elle pas impérative ? Pour R. Capitant, la règle permissive est l'absence de règie impéralive. Pour Roguin, toute loi est impérative parce que, même ‘dans les lois permissives, il y à un ordre, un commandement, puisqu'elles confèrent des droits et créent donc nécessairement des obligations correspondantes à ces droits (v. Austin, Lois permissives, Vol. I, 355; Roguin, op. cit., I, p. 27). Même opinion que Roguin, dans Korkounov (op. cit., 11, p. 190 et s.) qui divise les règles permissives en quatre groupes. Pour Duguit, les dispositions constructives de la loi sont également impératives, sauf quand elles s'adressent aux particuliers (Etat, p. 560).

Lecompte 10

simple volonté négative des parties ne soit intervenue, même si celles-ci n’ont pas désigné exactement ce qu’elles ont entendu substituer à la loi; dans le second cas, la loi ne cède que devant une volonté certaine des parties, précisant rigoureusement ce qu’elles ont voulu.

M. Saleilles fait remarquer qu’on ne saurait, avec certains auteurs, appeler les premières : règles dispositives et les secondes règles interprétatives; toutes deux sont dispositives, il n’y a pas entre elles de différence de nature, mais une simple différence quantitative, « la règle de droit se révélant dans le premier cas, comme moins impérative et plus largement subsidiaire! ».

Toute une école, au reste, cherche à réduire au minimum, au profit des lois supplétives, les règles impératives. Ces dernières reposeraient, en fait, sur une présomption de volonté individuelle. Ainsi, si la loi attribue impérativement, par présomption, la paternité au mari, c'est à la suite d’un acte de volonté du mari qui, en se mariant, accepte à l’avance comme siens les futurs enfants de sa femme?. L'école spiritualiste (Cousin, Jouffroy, Caro, Paul Janet) professe de même que, dans tous les cas, la loi n'intervient que « pour suppléer la volonté des intéressés, en vertu d’une concession tacite de cette même volonté ».

Cest contre cette conception, qui élargirait, sinon en pratique, du moins en théorie, l’autonomie de la volonté, et ferait de la loi un simple moyen de constatation officielle des volontés individuelles, que s’élève M. Bonnecaseÿ. Constatant, d’une part, l’extension

1. Introduci. à l'Etude du Dr. civ. all., édit. 1904, p. 44, 2. Capitant, C. de Dr. civ., t. I, p. 265.

3. Où en est le Droit civil dans la Cité moderne, Cahiers de la nouvelle journée, La Cité moderne, p. 71, 77 et suiv.

donnée à la théorie de la responsabilité objective et à l’abus du droit, remarquant, d’autre part, que les lois du 9 avril 1898 et du 13 juillet 1907 s'imposent nonobstant toutes conventions contraires, il conclut que le droit civil en viendra à organiser certains rapports juridiques, en faisant, à l’instar des textes ci-dessus, abstraction complète de toute volonté individuelle.

Délaissant ces questions théoriques, pour revenir sur le terrain plus pratique, après avoir constaté que c'est seulement dans le cadre de la loi que la volonté individuelle jouit d’une certaine autonomie subordonnée, nous pouvons, dès maintenant, nous demander quelle catégorie de droits la volonté peut librement créer par contrat.

On est d’accord pour décider que le législateur ayant établi l'infrastructure générale de notre vie juridique et déterminé lui-même nos droits permanents et fondamentaux, les parties peuvent seulement créer des droits temporaires et moins fondamentaux.

Aussi les auteurs admettent-ils d'ordinaire que les parties peuvent seulement transmettre, mais non pas créer par contrat de nouveaux droits absolus, droits qui forment la plateforme sur laquelle naissent, s’exercent et meurent tous les autres et dont le caractère essentiel est de conférer à leur titulaire la possibilité de faire respecter, envers et contre tous, le pouvoir qu’il détient (comme dans les droits de puissance, les droits réels, le droit au nom, les droits de l'individu sur lui-même, etc..?)

1. Sur l’énumération et les caractères distinctifs des droits absolus, par opposition aux droits relatifs, v. Roguin, Science juridique pure, III, p. 796 et passim; v. également Ortolan et Michas,

Au contraire, les particuliers peuvent, disent-ils, non seulement transmettre mais encore créer des droits relatifs, c’est-à-dire des droits qui donnent seulement à leur titulaire le pouvoir d’exiger un faire ou non-faire. Mais comme cette distinction entre droits absolus et droits relatifs a donné lieu à de nombreuses discussions et qu’elle n’est pas admise par tout le monde (V. Ortolan), nous pensons qu’il est préférable d’envisager la question sous un autre aspect.

En ce qui nous concerne, nous préférons dire que les parties contractantes peuvent créer ou transmettre des droits de créance mais que, par contre, elles peuvent seulement transmettre des droits réels. Ces derniers sont exclusivement l’œuvre du législateur et jamais des particuliers. Comme le fait remarquer M. Roguin (p. 718 et 719), on dit souvent que A crée, constitue tel droit réel au profit de B, mais cette façon de parler est inexacte. Il n’y a pas, en réalité, création de droit nouveau, mais seulement démembrement de la propriété de À, et transmission de l’un ou de quelques uns de ses éléments sur le cheï de B. Ce n'est pas, en effet, «au moment de l’acte intervenu entre les deux parties que ces pouvoirs directs arrivent à l’existence : ils existaient antérieurement », seul leur titulaire change; il s’agit là uniquement d’une transmission de droits, et non pas de création de droits nouveaux.

- Mais si les parties ont la possibilité non seulement de transmettre, mais encore de créer des droits nouveaux, au sens où nous venons de l’entendre, ont-elles, de même, la possibilité de créer des rapports de droits nouveaux ? c’est-à-dire de fixer, à leur gré, les effets des actes juridiques et de créer ainsi des contrats innommés?

M. Demogue l’admet sans hésitation car, dit-il, la «liberté des conventions est d’une étendue immense ». M. Saleilles, dans le même ordre d'idées, décide!, en matière de prestations unilatérales, que, lorsque la loi n’a pas prévu la nature de ce qui peut constituer l’équivalence, c’est aux parties qu'il appartient de fixer souverainement le contenu du contrat « et, par suite, de créer un contrat nouveau non prévu par la loi, comme elles en ont absolument le droit en vertu du principe de la liberté des conventions ». De même, et par application de cette idée, les parties pourraient créer des « contrats mixtes » : à côté de la donation normale, elles pourraient convenir d’un contrat qui serait encore une donation « au point de vue des effets mais dont le contenu tel qu’il a été voulu (par elles) révèlerait un élément de réciprocité synallagmatique ».

Le principe de la liberté des conventions doit-il aller jusqu’à ce point ? Et faut-il reconnaître aux particuliers le droit de construire des contrats innommés? Nous ne le pensons pas. |

En réalité, il n’y a pas de contrats innommés, mais seulement des institutions bien définies, des catégories légales dans le cadre desquelles la volonté peut se placer en écartant, si elle le désire, certaines dispositions supplétives ou dispositives. Mais la volonté est impuissante à créer d’autres. institutions?. Lorsqu'on se trouve en présence d’un acte quelconque, on cherche toujours à le qualifier, à le faire rentrer dans une catégorie préexistante. Et ces catégories sont tellement nommées, que souvent il ne suffit pas d’en décrire