Déclaration de volonté, p

2. V. Bonnecase, Supplément, 1995, t. II, p. 20 suiv. et 283.

certains aspects ou certains effets, pour que l’on puisse légitimement en conclure qu’on a entendu s’y référer. Et par exemple, il ne suffirait pas de stipuler l’inaliénabilité pour prétendre qu’on a entendu, dans son contrat de mariage, mélanger la communauté et le régime dotal (cf. arrêt Moinet). De même, la subrogation consentie par le débiteur doit, pour être valable, être accompagnée des formalités prescrites par l’art. 1250, al. 2, Code civil.

On serait pourtant tenté d’objecter que le législateur n’invente rien, qu'il ne « tire rien du néant », qu’il travaille sur une matière sociale, et que, dans ces conditions, il ne saurait fixer des catégories préexistantes.

L'œuvre de la volonté serait donc, en conséquence, antérieure à celle du législateur : ceci est en partie exact, mais cette volonté n’aboutit elle-même à engendrer des effets juridiques qu’en se référant à des notions préexistantes, à une espèce de cadre naturel, dans lequel elle peut se mouvoir librement et qu’elle peut déformer plus ou moins en respectant, bien entendu, toutes dispositions impératives ou d'ordre publict.

Et le développement historique des institutions est là pour nous convaincre : depuis le droit romain, on ne

1. Ainsi, en matière de vente, si je suis vendeur, je dois nécessairement livrer la chose; si je suis acheteur, payer le prix, sinon il n’y aurait pas vente. Je ne puis déroger aux « essentialia », c’est-à-dire, que m'’étant placé, en fait et volontairement, dans une situation juridique donnée, entraînant l’application d’un ensemble de règles juridiques, fe ne puis écarter ni les effets, ni les conséquences juridiques principales que la loi attache à cette situation. Au contraire, je pourrai stipuler un terme, une condition et régler, en quelque sorte, les modalités du contrat; ma liberté est complète en ce qui concerne les « accidentalia ». Elle est, au contraire limitée en ce qui touche les « naturalia » et, par exemple, si je puis bien me décharger de l'obligation de garantie, je ne puis le faire que dans une certaine mesure : fe ne puis, par exemple, me dégager de la garantie d’éviction, si elle résulte d’un fait qui m'est personnel. Cf. art. 1628,

C. civ.; Dalloz, Suppl. V, vente, 414; Cass., ? mai 1864, S. 65,1,180.

peut guère citer que trois nouveaux contrats : contrat de fief, contrat d'assurance, contrat de travail. Or, le premier dérive de la théorie des actions utiles (domaine utile et domaine éminent), le second s’explique par la stipulation pour autrui et le troisième relève de la législation industrielle.

Par application des idées que nous venons d'émettre, au sujet de l’autonomie de la volonté, on serait tenté de diviser les sources du droit en deux catégories : la loi et la volonté, mais on ne saurait le faire sans réserve préalable, faute de quoi cette formule donnerait lieu à penser que notre volonté serait la source dernière du droit, alors qu’en réalité, elle ne joue qu’un rôle secondaire et subordonné, et que c’est seulement en vertu de la loi ou par la force de celle-ci que naissent droits et obligations.Ainsi que le dit Van Bemmelen!, on peut juxtaposer convention et loi comme source des obligations (ou des droits), mais seulement en remarquant préalablement que si « c’est la convention qui détermine arbitrairement leur contenu et à l’occasion de leur naïissance, ce n'est qu’en vertu d’une concession générale donnée par la loi à la convention tandis que, pour les obligations non conventionnelles (sans compter celles qui naissent des actes unilatéraux), c’est la loi qui détermine leur contenu et à l’occasion de leur naissance ».

Et si, pour conclure, l’on voulait établir une analogie, on pourrait dire que la situation de la volonté indivi-

1. Notions fondamentales de droit civil. Amsterdam, 1892, p. 142 et

duelle, créant et réglementant des rapports de droit et engendrant des droits nouveaux, dans les limites fixées par les lois impératives et dans le cadre de la loi, est semblable à celle d’un locataire qui, par hypothèse, a le droit de sous-louer à une tierce personne. Il peut bien, sans doute, imposer de nouvelles conditions, de nouvelles charges, un nouveau prix de location, etc, mais il ne peut conférer au preneur plus de droits qu’il n’en possède lui-même, et il ne confère précisément ces droits que tant et que parce qu’il les tient lui-même du propriétaire : aussi, pour être valable, aucune des stipulations insérées dans cette sous-location ne devrat-elle être, directement ou indirectement, contraire au bail originaire. Si cette sous-location peut produire des effets, ce n’est pas seulement parce que les parties l’ont voulu, mais parce qu’elles se sont référées, au moins tacitement, à un acte antérieur qui est à l’origine et à la base même de leurs droits réciproques.

Ainsi, en matière contractuelle, la volonté se manifeste bien comme la causa proxima, la cause immédiate des droits des parties, mais l’existence et la concession de la loi sont virtuellement et tacitement reconnues: c’est la loi qui est, en ce cas, la causa remota, c’est-à-dire l’origine première et nécessaire de nos droits.

Section II