Principes du Droit civil, VII, n

3. V. notamment Civ. Cass., 25 février 1880, S. 1881.1.167; Conseil d'Etat, 18 juillet 1884, D. P. 1886.III.15.

4. V. Tribunal des Conflits, Arrêt Redor, 26 mai 1894; sens contraire, Planiol, 7° éd., I, n° 2881.

moins, un véritable « droit. d'usage ». Mais rien, à notre avis, n'autorise une telle assimilation. L’usage, en effet, est un droit réel, qui comporte non seulement le jus ulendi, mais encore un certain droit sur les fruits, un jus fruendi limité. C’est un « petit usufruit ».

Il n’est jamais établi par la loi; en cas d’abus, il est soumis à déchéance et il subit l’effet de la prescription extinctive. Or ici il n’y a rien de tel : le droit de passage sur la voie publique n’est jamais établi par convention; il ne comporte, en lui-même, aucun jus fruendi, il n’est sujet ni à déchéance, ni à prescription. Est-il même un droit réel ? M. Berthélémy le conteste, puisque, dit-il, (mais la question est controversée), le domaine public ne saurait être grevé d’aucun droit réel!.

3. Nature de ce droit. — Les actes accomplis sur le domaine public constituent, à notre avis, non pas l'exercice d’un droit d’usage ou d’une servitude, mais celui d’une faculté générale et commune à tous les hommes.

Et c’est précisément pourquoi le fait pour une personne d’avoir passé constamment par une voie publique ne saurait lui conférer le droit de s’opposer à ce qu’une autre, qui s’en est abstenue jusque là, use de la même faculté, ni lui faire acquérir aucun droit privatif ou exclusif?; et c’est également la raison pour laquelle la faculté de passer ne s’éteint pas par non-usage, mais subsiste tant que la chose conserve sa destination.

En d’autres termes, les actes par lesquels on use du

1. Berthélemy, op. cit., p. 345; Hauriou, sens contraire, note sous Conseil d'Etat, 25 mai 1906, Ch. fer Orléans, S. 1908.I11.65.

2. Dunod, Traité des prescript., p. 74; de Loynes, Revue critique, 1889, n° 21.

domaine public sont inefficaces pour fonder une acquisition par prescription, soit de la propriété, soit d’une servitude quelconque (Tribunal des Conflits, arrêt Redor précité) à un double point de vue : intrinsèquement à raison de leur nature, extrinsèquement à raison de ce que la chose sur laquelle ils s’exercent est affectée à l’usage de tous et est hors du commerce (art. 2226); et les actes accomplis à titre privatif, sur le domaine public, sans permission de l’administration sont réputés effectués à titre de pure tolérance.

Cette faculté de passage sur le domaine public n’est pas autre chose que l’exercice de la liberté : elle ne confère donc que des pouvoirs généraux. Aussi doit-elle céder, à tout moment, devant les droits acquis ou devant l’acquisition par les tiers de droits positifs. En aucun cas, elle ne saurait entrer en conflit avec eux. Et c’est ainsi, comme nous le verrons, que la faculté de puiser de l’eau et le « droit d’accès » à une rivière seront limités par les droits acquis par les riverains et que, de même la faculté de passage sur une voie publique le sera par le droit de jouissance exclusive, reconnu par l’Administration à un concessionnaire de travaux publics.

Mais si le droit exclusif et privatif du tiers reposait non pas sur une concession (contrat synallagmatique lui reconnaissant des droits, moyennant redevance), mais sur une simple permission (faveur exercée à titre de tolérance), comme c’est le cas en matière de permissions de voirie non conformes ou contraires à la destination du domaine public, la faculté de passage du public ne saurait être pareillement limitée. De cette permission

1. Il en serait ainsi notamment, si une cave avait été creusée sous une voie publique (Pand. belges, Encyclopédie, V. Tolérance).

accordée par l’administration, ne dérive pas, pour le titulaire, le droit de gêner quelqu'un; aussi ceux-là, qui subiraient un préjudice par suite d’une telle occupation, même autorisée, pourraient-ils, à moins d’habitudes ou d’usages locaux contraires, en demander réparation devant les tribunaux!.

La jurisprudence tempère et atténue cependant indirectement le principe que nous venons d’énoncer; elle admet, en effet, que cette précarité, découlant, soit d’une faveur expresse, soit d’une tolérance tacite, n’est pas un vice absolu et elle reconnaît, en conséquence, au bénéficiaire d’une telle permission, le droit d’intenter une action possessoire contre tout particulier qui en troublerait l’exercice. Aussi, peut-on dire que, en ce sens, la permission ou la tolérance est opposable aux autres usagers’.

Mais elle ne peut naturellement engendrer possession suffisante, pouvant valoir contradiction vis-à-vis de l'Etat. Toute contradiction est impossible. Dunod et d’Argentré (art. 266, cap. 8, Cons. 2) admettaient cependant le contraire, lorsque les contradictions étaient bien expresses ou qu’on avait tenu le bien public de temps immémorial. Mais c’est là une opinion qui doit être rejetée : on ne peut prescrire, même de temps immémorial, contrairement à la destination des choses publiques qui, en elles-mêmes, sont imprescriptibles et hors du commerce.

1. Cons. d'Etat, 19 mars 1880, S. 1881.1I1.67; note sous arrêt Cassation, 9 juin 1885, D. 85.1.445.

2. V. Cass., 25 juillet 1887, S. 89.1.67; Japiot, Rev. irim. Dr. civ. 1912, p. 257 et suiv.

B) Droits facultatifs attachés à la qualité de membre de la famille. — Au status familiæ se rattachent d’importantes prérogatives et de nombreux attributs, dont les uns sont seulement temporaires et passagers, mais dont les autres, les plus nombreux, sont permanents et durent autant que le lien familial lui-même qu'ils sont précisément destinés à protéger, à garantir et à sauvegarder.

C'est ainsi que l’individu, en tout temps, a le droit de revendiquer la correspondance familiale, les armoiries et plus spécialement le droit au nom; qu’il est toujours fondé, soit à réclamer une pension alimentaire, soit à revendiquer ou à contester un état non conforme à la véritél.

Sans trop nous attarder sur ces points, et délaissant la question des droits-fonctions qui, eux aussi, sont des attributs qui durent autant que la situation juridique à laquelle ils sont annexés, nous voudrions simplement poser quelques remarques, en ce qui concerne les actions d'état, d’une part, et le droit au nom, d’autre part.

$ 1. Les actions d’élat. — Le principe est le suivant : on a toujours la faculté de réclamer son état véritable et de contester celui qui n’est pas conforme à la réalité.

Ceci peut résulter et résulte, en effet, de l’art. 328, C. civ., qui dispose que l’action en réclamation d'état est imprescriptible à l’égard de l’enfant; texte dont la portée doit être généralisée et étendue.

On a soutenu que si cette action était imprescriptible, c'était parce qu’elle était basée sur un intérêt purement

1. Sur la controverse concernant la prescription de l’action en divorce, cf. Planiol, op. cit., éd. 1923, I, n° 1204 et les auteurs cités.