III. — Entre souscripteurs

(1) Comp. les législations suisse et anglaise. (2) Comp. le projet adopté par la Société d'études législatives {Bulletin, 1909, p. 9).

Nous avons vu la fondation créée et organisée grâce à Vlinitiative d’un seul individu. Il faut reconnaître qu'en matière de société par actions et d’associalion, la constitution et l’organisation de ces groupements seront rarement dues à l’activité d’un fondateur unique. En général, plusieurs personnes s'entendent pour rédiger et signer les statuts de la nouvelle institution et les faire agréer par un nombre suffisant de souscripteurs, membres de la corporation future. C’est de cet accord initial et de la communauté d'intérêts qui en résulte entre fondateurs que nous devons d’abord nous occuper. Mais pour être mieux à même d’en déterminer la nature et les effets, il n'est pas inutile de rappeler brièvement la signification du mot : fondateur.

I. — Par ce qualificatif, on désigne toute personne, ayant pris l'initiative de la constitution du groupement, participé à l'établissement de la charte qui doit le régir, accompli les démarches nécessaires à linstallation du siège social, provoqué les adhésions de nouveaux membres etc., en d’autres termes,ayant représenté la corporation, durant le stade de sa formation.

C'est là une définition générale, un peu vague, qui tend à englober toutes les circonstances de fait desquelles

110 TITRE il. — CHAPITRE PREMIER

il pourra résulter que tels associés, par leur attitude dans la période préparatoire, ont mérilé le titre de fondateurs, circonstances que les textes législatifs n'ont pas cru devoir préciser. Et cependant on ne peut dire que le législateur ait tout à fait ignoré cette catégorie d’individus, tandis qu'à maintes reprises, il leur a imposé l’obligalion de procéder à l’accomplissement des formalités constitutives (1) et fait peser sur eux de lourdes responsabilités, Lant civiles que pénales (2).

Dans le domaine des sociétés par actions surtout, les fondateurs jouent un rôle considérable, et les tribunaux, fréquemmentappelés à prononcer contre euxles sanctions légales, se sont trouvés par là même,contraints à marquer les principaux traits qui les caractérisent. Sans analyser en détail les nombreuses décisions rendues sur cette question (3), il convient d’en résumer les conclusions. D'abord la jurisprudence n’a jamais pensé qu’une société dût être annulée, parce que l’un de ses fondateurs n’en aurait pas été actionnaire (4); d'après elle, la première qualité ne suppose pas nécessairement chez son titulaire la présence de la seconde, alors que la presque unani-

(1) Article 4 de la loi du 21 mars 1884 sur les syndicats professionnels ; article 4 de la loi du 1°" avril 1898 sur les sociétés de secours mutuels ; article 5 de la loi du 1° juillet 1901 sur les associations ; articles 24 et 25 de la loi du 24 juillet 1867.

(2) Article 8, alinéas 1 et 2 de la loi de 1901, et article 42 de la loi de 1867-1893. — Cf. aussi, quoique ces textes ne visent pas expressément les fondateurs, l’article 9 de la loi de 1884, et les articles 13, 14 et 15 de la loi de 1867.

(3) Comp. Houpin, 4° édit., t. 1, n° 466; Percerou, Des fondateurs de sociélés anonymes, p. 10 et suiv.

(4) Paris, 13 janvier 1882, R. S., 1883, 89 ; Seine, 12 juillet 1888, R. S., 1889 26 ; Hémard, Loc. cit, p. 310.

DES RAPPORTS EXISTANT ENTRE FONDATEURS IIt

mité de la doctrine professe l'opinion adverse (1). Par contre, les actionnaires apporteurs en nature doivent être le plus souvent traités comme des fondateurs (2). Sont considérés comme tels encore ceux qui rédigent et signent les statuts, invitent par des prospectus le public à souscrire, organisent la société el en prennent la direction pendant la période de formation (3). Enfin, depuis un arrêt du 10 janvier 1887 (4), d'ailleurs vivement critiqué par la doctrine (5), la Cour de cassation juge que l'associé, participant à la déclaration de souscription intégrale et de versement du quart, acquiert le titre de fondateur. La plupart des spécialistes protestent, au nom des principes, contre cette évolution jurisprudentielle, sauf à reconnaître qu'elle protège efficacement l’intérêt des actionnaires, en élargissant le cercle des personnes responsables de la constitution irrégulière de la société. Peut-être, à ce propos, serait-il désirable que la loi intervint, non pas pour donner une définition du mot fondateur (6), qui, si complète fût-elle, laisserait toujours de côté les agissements malhonnêtes de certains financiers véreux, mais pour réprimer sévèrement tous les

(1) En sens contraire, Vavasseur, t. Il, p. 60 — Comp. la législation italienne et les législations de l’Amérique du Nord ; Lehmann, Recht der Aktieng., t. I, p. 318.

(2) Ils le sont dans tous les cas en Allemagne, ainsi que les actionnaires qui ont établi les statuts (art. 187, H. G. B.) et les ont signés. — Comp. la loi suédoise du 12 août 1910 (art. 5). Ann. de législ. étrang., 1911, 410.

(3) Toulouse, 23 novembre 1883 (R. S., 1884, p. #22).

(5) Percerou, loc. cit., p. 14 et suiv., et la note sous cet arrêt dans les Annales de droit com., 1888, p. 177. — En ce sens : Paris, 28 mai 1869, D. 69.2.145 ; 27 décembre 1883, Gaz. {rib., 10 janvier 1884.

(6) Voyez cependant l'amendement déposé par M. Colin à l'article 11 du projet sur les sociétés par actions (Colin, op. cit., p. 211).

actes,de nature à tromper la bonne foi des souscripteurs, sans avoir égard à la situation juridique de leurs auteurs (1).

On éviterait ainsi de réunir, sous une même dénomination, les véritables fondateurs qui ont voulu créer la société et leurs mandataires, auxquels 1ls ont confié la réalisation de l’entreprise, distinction qu’il y a lieu de faire aussi pour comprendre les différents rôles, joués par les syndicats et consortiums de banquiers, chargés du placement des actions d’une société nouvelle.

IT. — La pratique montre en effet que, réduits à leurs propres forces, les fondateurs n'inspireraient pas aux capitalistes une confiance assez grande pour les décider à souscrire les litres à l’émission. Dans le but d’atürer l'épargne disponible, ils s'adressent à un ou plusieurs banquiers puissants, auxquels ils s’en remettent du soin d’écouler dans le public les actions nouvelles et non encore émises. Dans quelle situation la banque ou le syndicat émetteur va-t-il se trouver par rapport aux promoteurs de l'affaire ? Trois hypothèses peuvent se présenter. Tantôt, le syndicat d'émission achète en bloc les actions émises par une société formée entre les seuls fondateurs, ou entre les fondateurs et le seul banquier directeur du syndicat, pour les revendre avec prime, s'engageant ainsi à garder toutes celles dont le public ne voudrait pas ; et dans ce cas il devient un syndicat de garantie. Tantôt, il se constitue pour répartir entre ses membres l'universalité des actions d'une société qu'il se propose de créer, quitte à les mettre plus tard

(1) Cellérier, £tude sur les sociétés anonymes, n° 199.

en circulation dans des conditions aussi avantageuses pour lui que possible (1). Tantôt enfin il se contente d'ouvrir les guichets des banques et établissements de crédit, qui en font partie, aux souscripteurs des titres de la société en voie de formation, faisant ainsi, moyennant un droit de commission (2), office de courtier ou de simple intermédiaire entre les fondateurs et la masse des capitalistes (3).

Dansla première hypothèse, il est évident que le syndicat, acheteur et vendeur, de titres, n'a pas participé à la création de la société et par suite qu'il ne saurait être compté parmises fondateurs. Dans la troisième il n’a été, selon nous, que le mandataire de ces derniers, qui seront responsables de ses manœuvres déloyales, dans la mesure où le mandant est tenu envers les tiers du dol du mandataire (4), tandis qu’à l'inverse leurs agissements frauduleux ne pourront engager la responsabilité du syndicat (5), lorsque d’ailleurs il y sera resté étranger.

(1) C'est le cas de constitution simultanée d’une société entre les seuls fondateurs.

(2) Ce droit de commission est-il une dépense de constitution, susceptible d'être prélevée sur le montant versé du capital souscrit, et l'assemblée générale doit-elle la ratifier? — Cf. Houpin, n° 466,

(3) Sur les différents types de syndicats, cf. Chasseriau, loc. cil., p. {1 et suiv. ; Pic, note au D. 1896.2.481 ; Sydow, Zeutschrifl für das gesammle Handelsrecht, &. XIX, p. 428 et suiv. ; Vivante, loc. cit., t. U, p. 214 et suiv. ; Thaller, Annales de droit com., 1911, p. 9. — C'est aux juges à décider, d'après les circonstances de chaque espèce, auquel de ces types il convient de rattacher le syndicat d'émission. À priori, l'on doit présumer que les banquiers n'ont entendu servir que d'entremetteurs, — Cf. Pie, loc. cit., et la jurisprudence qu'il cite.

(4) En ce sens: Aubry et Rau, t. IV, $ 343 bis, texte et note 28, et la jurisprudence : Cass., # décembre 1889, D. 1900.1.14.

(5) Cette solution ne peut être admise sans entraîner de sérieux in-

Mais de quelle manière caractériser la situation du syndicat dans la seconde hypothèse que nous avons envisagée, celle de la souscription et de la répartition des titres de la société entre les banquiers réunis en un consortium d'émission? Faudra-t-il, par ce fait seul, les considérer comme fondateurs, leur appliquer les dispositions de l’article 42 de loi de 1867, étudier enfin, toujours de ce point de vue, le lien qui les unit ? Ce serail s'en tenir à une vue superficielle des choses. Aussi bien en général le consortium demeure-t-il inconnu des tiers, se cache-t-il sous la forme d’une association en parlicipation (1), société occulte par définition. Le banquier qui le dirige a seul souscrit le stock entier des actions, ou bien il a eu laprudence, pour ne pas avoir à supporter tout

convénients pratiques au cas fort possible où il aura été commis quelqu'irrégularité dans la constitution de la société (omission de la déclaration notariée, etc.). Alors les souscripteurs ne pourront actionner en dommages et intérêts, sur le fondement de l’article 42 de la loi de 1867, les banquiers ou membres du syndicat, gens honorables et surtout solvables ; ils en seront réduits à un recours parfois bien illusoire contre les véritables fondateurs, incapables la plupart du temps de les dédommager. — Cf. Cass., 27 mai 1889, R. S., 1889, p. 469 ; Tehernolf, Sociélés par aclions, Délits et sanctions pénales, n° 168 ; Thaller, loc. cit., p. 9 ; C. Paris, 12 décembre 1893, D. 96.2.481 et la note de M. Pic (en l'espèce, il s'agissait d’une émission d'obligations, à laquelle le syndicat de banquiers n'avait collaboré qu'à titre de simple intermédiaire entre la société emprunteur et les prêteurs). Au surplus. M. Thaller pense que, réduits à ce rôle modeste, les banquiers émetteurs, auxquels les fondateurs auraient confié le placement des titrés, ne se concerteront point ensemble et ne formeront point entre eux de syndicat (Thaller, Annales, 1911, p. 10).

(1) Chasseriau, loc. cil., p. 53 et suiv. Adde : de Pelsmacker, 45s0cialions en particip. et syndicals financiers, 1904, p. 53 et suiv. ; Navarrini, dans la Rte. di dir. comin., 1906, t. If, p. 97 et suiv. ; Vivante, dans la Æiv. di dir. com., 1904, 1, p. 265. — En sens contraire : Sydow, loc. cul., p. 440 et suiv.

le fardeau desresponsabilités, deréserverquelques actions aux commerçants et industriels, les promoteurs de l'affaire, qui ont sollicité son intervention et procédé à l’accomplissement des formalités constitutives ; c'est lui, ce sont eux les fondateurs, el non les autres banquiers ou syndicats, avec lesquels il convient de partager les bénéfices et les pertes de l'émission, simples participants inactifs à l'opération, de qui parfois il n'exige même pas un versement sur le montant des actions représentant leur quote-part dans la participation. Quels seraient donc ces prétendus fondateurs, dont le public ignorerait jusqu’à l'existence, qui n'auraient concouru ni à la rédaction des statuts, n1 à l’organisation du corps social ? En réalité, ces individus jouent le rôle d'émetteurs de titres, et celuilà seulement, leur responsabilité ne saurait être engagée

en dehors des limites prévues à l’article 15 de la loi du 24 juillet 1867.

SECTION IL. — De la nature des rapports existant entre fondateurs.

Généralement, la formation de la corporation est l'œuvre de plusieurs personnes (1), la mise à exécution d’une entente intervenue entre elles. Chacun des fondateurs a contracté vis-à-vis des autres l'obligation de déployer en ce sens son activilé, de collaborer dans la mesure de ses moyens à l’entreprise commune. Un rapport

(1) En droit allemand, les statuts d'une société par actions doivent ètre dressés par 5 personnes au moins (art 182, H.G. B.) ; le nombre minimum des fondateurs est également de 5 en Suède (art. 4 de la loi du 42 août 1910), de 10 en Serbie. En Angleterre, depuis l’Act de 1907, il n'est plus nécessaire que le mémorandum soit signé par 71 fondateurs.

ir6 TITRE I. — CHAPITRE PREMIER

contractuel a pris naissance, dont il faut maintenant rechercher la nature.

L. — A l'origine de l’associalion personne morale, nous apercevons le cercle réduit des promoteurs qui, après avoir discuté l'opportunité de sa création, posé les bases de la charte en déterminant le but el le fonctionnement, s'efforcent de grouper autour d'eux une quantité suffisante d'autres associés (1) pour qu'il soit donné suite à leur projet. Que leur initiative soit couronnée de succès, que les adhésions arrivent en masse el que l’association se constitue définitivement, alors la question perd tout intérét pratique desavoir quels rapports ont pu,dèsle début, s'établir entre les associés, rédacteurs des statuts. L’association des fondateurs, si association il y a eu, s’est fondue dans le groupement plus vaste qu’elle avait pour mission de créer, ou plutôt elle a fait tache d'huile, elle est allée s'élargissant peu à peu, pour donner naissance à ce groupement. On ne conçoit guère qu'à l'apparition de la corporation personne morale, une communauté survive entre les seuls fondateurs qu'il yaitlieu de liquider, car en supposant même que, pendant la période consti- Lutive, des dettes aient été contractées pour faciliter la formation de l'association (impression de circulaires, de: bulletins d’adhésion),cette dernière ne manquera pas,une fois debout,de les prendre à sa charge par un vote approbatif de son assemblée générale.

Mais qu’au contraire, l'entreprise des fondateurs vienne à échouer, que celle-ci ne reçoive pas du public l'accueil

(1) Les statuts fixeront parfois un nombre minimum ; dans le silence de ces derniers, les fondateurs jugeront eux-mêmes, si, par la quantité des adhésions obtenues, leur projet mérite d’être réalisé.

qu'ils en attendaient, il va falloir abandonner le projet et procéder à la dissolution et à la liquidation de la communauté existant entre eux(1),et ici se pose le problème, que nous écartions précédemment, de la nature de cette communauté. La solution n’en est pas douteuse. Les associés fondateurs ont uni leurs efforts pour créer et organiser une association nouvelle, mais il est permis d’affirmer qu'ils ont agi sans espoir d'en retirer un gain personnel (2); autrement dit leur union passagère ne peut constituer qu'une association. Encore faut-il remarquer que cette association ne sera pour ainsi dire jamais connue des tiers, parce que ses membres auront négligé de remplir la seule forme de publicité que la loi reconnaisse en cette matière : la déclaration. Mais il y a mieux, on peut se demander jusqu’à quel point l'existence d’une pareille association a été voulue par les fondateurs ; car le plus souvent, un acte écrit ou même un accord purement verbal fait défaut ; le lien juridique qui les unit n’a pas d’autre source que leur activité déployée en commun dans le but d'aboutir à la constitution de la corporation. En l'absence de toute manifestation de volonté, une association s’est établie de fait, à laquelle s’appliquera la disposition de l’article 2 de la loi du 1° juillet 1901.

(1) Et non pas dissolution et liquidation de la corporation, puisque celle-ci n'a pas franchi le seuil de la phase préparatoire et par hypothèse n'a pas encore fonctionné, de sorte que les associés non fonda teurs ne devraient pas contribuer au paiement des dépenses engagées

(2) Nous entendons par là un profit pécuniaire résultant du seul fait de la participation à la fondation, car par ailleurs, membres de l'association qu'ils ont créée, ils jouissent, au même titreque les autres associés non fondateurs, des avantages d'ordre moral ou économique que celle-ci procure à tous,

II. — Sous un aspect semblable se présentent aussi les groupements de fondateurs qui précèdent la constitution régulière de la société par actions, groupements issus de la participation de quelques individus à une entreprise commune, sans que d’ailleurs ceux ci se soient au préalable entendus sur la forme à reconnaître à la communauté d'intérêts créée entre eux ; il appartiendra, dans chaque cas, à l'interprète d'en déterminer la nature.

En pratique, l'hypothèse d’une association sans but lucratif des fondateurs doit être ici écartée. A la rigueur certes on peut imaginer chez ces derniers un désintéressement tel qu'ils ne songent point à Lirer un profit pécuniaire de la constitution de la société (1); en fait cependant, les choses se passent autrement. Les promoteurs de l'affaire ont grand soin de se faire consentir, pour prix de leurs services, soit un droit de commission sur le placement des Litres, soit aussi certains avantages particuliers (prélèvements sur les bénéfices annuels de la sociélé par actions) (2).

(1) Il faut remarquer, et toujours à cause de la distinction à établir entre l'association des fondateurs et la société par actions, que si les fondateurs, actionnaires en même temps de la société anonyme, touchent à ce titre une partie des dividendes que distribue celle-ci, ils ont pu, aussi, sous le nom de parts bénéficiaires, se réserver un prélèvement particulier sur les bénéfices annuels. Ce prélèvement à opérer dans la société nouvelle constitue en réalité les bénéfices à partager que les fondateurs recueillent de leur société primitive. Au reste, par là nous n'entendons pas reprendre une théorie jadis soutenue par M. Thaller | Revue critique, 1881, p. 534), d'après laquelle les parts sociales dans la société des fondateurs deviennent des paris dans la société anonyme nouvelle.

(2) Cependant, lorsque les fondateurs obtiennent une concession portant sur l'exploitation d'un chemin de fer d'intérét général et qu'ils

Mais pour préciser davantage les caractères de la sociélé des fondateurs, il n’est point inutile de rechercher dans quelles conditions elle se crée le plus souvent. Plusieurs commerçants s'unissent pour exploiter ensemble un fonds de commerce, plusieurs industriels, pour ouvrir une usine ; les uns ou les autres, voyant par la suite leur entreprise prospérer, décident, dans le but d’en augmenter encore l'importance, de faire appel à l'épargne publique et de fonder une société par actions. Parfois ce sont des propriétaires fonciers,qui mettent en commun leurs terrains, avancent les sommes deslinées à couvrir les frais des travaux de prospection, puis,quand ils ont obtenu de l’autorité publique une concession, ont recours aux syndicats de financiers, pour (transformer leur sociélé privée en société anonyme (1). Les exemples sont

la rétrocèdent à une société anonyme en formation, ils ont le droit de réclamer le remboursement de leurs avances, mais ils ne peuvent exiger la délivrance d'actions d'apport, ni se faire consentir d'avantages particuliers (art. 11 de la loi du 15 juillet 1845). La loi considère ces concessions comme trop importantes pour permettre aux fondateurs de spéculer sur elles, Mais cette disposition doit-elle être étendue à toute concession administrative de travaux publics ? M. Boisvieux ne le pense pas (De l'attribution d'avantages en représeptation de l'apport d’une concession de travaux publics, /. des soc., 1913, p. 6).

(4) À vrai dire, on voit souvent aussi les financiers, en quête de quelques bénéfices sérieux à réaliser sur une émission de titres, faire des propositions de transformation à une entreprise privée, dont ils savent que, dans les circonstances présentes, les actions seront particulièrement bien accueillies par le public, et intéresser les propriétaires actuels à l'opération en les engageant à majorer leurs apports en nature dans la nouvelle société ; ef. sur les abus auxquels donnent lieu ces marchés : Sayous, Les banques de dépôt, les banques de crédit el les sociétés financières, p. 163 et suiv. — La /rans/ormation de la société des fondateurs s'opère dans ce cas par la créahon d'une société nouvelle ; cf. Wahl, Transformation des sociétés, J, des soc,, 1910,

120 TITRE Il. — CHAPITRE PREMIER

nombreux de ces sociétés d’études, régulières ou seulement créées de fait, qui ont pour objet l'examen d’une invention destinée à révolutionner telle industrie et la délivrance d'un brevet, ou bien la recherche de débouchés commerciaux, elc. C’est à leurs membres que l’on doit la fondation de la société par actions nouvelle (1).

Quant à leur nature, ces sociétés peuvent revêtir des formes diverses. Rarement il sera possible de les considérer comme de simples associations en participation, que les participants l’aient ou non voulu par un accord verbal ou écrit. Sans doute, par certains côtés, le cercle des fondateurs présente les principaux caractères de pareilles associations : comme elles, il ne nécessite pas en principe la constitution d'un fonds social (2) ; comme

p. 99-100 ; Lacour, J. des soc., 1913, p. 154. Il en résulte plusieurs conséquences ; nous indiquerons les principales : a) les nullités, qui entachaient la société ancienne, ne peuvent plus atteindre la société nouvelle (Hémard, Loc. cit., n° 192 ; Lacour, J. des soc., 1913, p. 112) ; b) il y a lieu à l’accomplissement de toutes les formalités nécessaires à la création d'une société, et non pas des seules formalités, qui suffiraient à réaliser une transformation pure et simple ; c} la société des fondateurs, n'ayant plus d'existence extérieure, ne peut fonctionner pendant la période constitutive de la société par actions; quant à celle-ci, la loi lui interdit, sous peine de nullité, de commencer ses opérations avant sa formation définitive.

(1) Sur les intérêts de la question au point de vue de la loi fiscale, cf. Lacour, au J. des soc., 1913, p.97.— M. Thaller (Droit com., p.283) distingue l'association des fondaleurs, de la société d'éludes qui la précède. C'est une distinction qu’il y aura lieu parfois de faire. Cependant les deux sociétés n'en font le plus souvent qu'une seule, ou plutôt c’est la même société qui continue à fonctionner sous un nom différent. — Comp. Rycx, Comment se fonde et s'administre la sociélé anonyme, Bruxelles, 1908, p. 14 et suiv.

(2) Il n’y a pas en effet de fonds commun dans la société des fondateurs, à moins que ces derniers ne soient en même temps des appor-

elles, il s’est formé en vue de l’accomplissement d'un acte déterminé, et son rôle est épuisé lorsque le résultat visé est atteint ou lorsqu'il est manifeste qu'il ne le sera jamais. Mais, il est préférable de s’en rapporter, pour fixer la nature de ces sociétés (1), à l'attitude que dans chaque cas les fondateurs auront prise à l'égard des tiers pendant la phase préparatoire. Exception faite de celui qui a reçu mandat d'organiser la sociélé, les autres sont-ils demeurés dans l'ombre, inactifs ? Alors on pourra vraiment parler d'associalion occulte, en parlcipalion. Sont-ils au contraire intervenus de façon effective, à quelque moment, durant la période de conslitution, sans se contenter de signer les statuls, Le prospectus d'émission ou la déclaration notariée des souscriptions et des versements? Ont-ils parexemple contracté ensemble au nom de la société future ? Par ces actes, ils auront révélé aux tiers l’exislence entre eux d’un lien social, sur le fondement duquel ces derniers seront receva-

teurs en nature dans la société par actions et que l'on puisse considérer leur promesse d'apport à celle-ci, comme un apport dans celle-là (Goiffon, thèse précitée, p. 28). Parfois aussi chaque fondateur peut avoir versé une certaine somme, destinée à couvrir les dépenses de la société d'études et les frais des expériences, travaux de sondage ou autres, qu'elle a pu entreprendre. Mais il ne faut pas oublier que dans l'association en participation, on rencontre quelquefeis des apports. — Cf. Rycex, op. cit., p. 16.

(4) M. Thaller (Dr. com., # édit., p. 283) renonce à les ranger dans l’une des catégories courantes de sociétés, et en fait « des associations civiles sui generis », sous prétexte qu'elles n’ont pas pour objet directement de partager des bénéfices. Assurément, mais il n'en est pas moins vrai qu'elles en recueilleront par la suite. Mieux vaut dire, que hormis le cas très rare, où les fondateurs agissent dans un but absolument désintéressé, ils ne bénéficient d'avantages particuliers que sous la double condition de formation de la société et d'approbation de ces avantages par les assemblées constitutives.

bles à demander à la société, et non plus au seul gérant, le paiement des dettes contractées ou la réparation du dommage causé.

Reste à savoir si cette société offre un caractère civil ou commercial, cela dépend des circonstances de sa formation. Tout d'abord ne peut être que civile la société, née entre les fondateurs par suite de leur collaboration à la constitution de la société anonyme, cette opération ne rentrant pas dans l’énumération légale des actes de commerce. On ne saurait objecter qu'elle spécule sur les promesses d’apports en nature ou en numéraire des souscripteurs, si, — nous le verrons plus tard —, ces promesses doivent être considérées comme adressées directement à la société par actions en voie de formation, sans qu'il soit besoin d’une interposition juridique des promoteurs.

Cependant, il n’en sera pas toujours ainsi de la société des fondateurs, lorsque précisément elle ne fera qu’une avec la société d’études ,précédantla naissance de la société par actions, ou avec une sociélé privée ayant déjà fonctionné,dont les gérants cherchent à augmenter le capital par un appel à l’épargne publique. La société privée estelle commerciale,elle conserve ce caractèretantqu’ellen’a pas fait place à la société nouvelle que ses membres ont décidé de fonder. Et il faut en dire autant de la société d'études créée uniquement pour obtenir une concession et la rétrocéder à l’entreprise par aclions, soit sous Îla forme d'un apport, si elle désire faire partie de celle-ci, soit sous la forme d’une vente, si elle est destinée à y rester élrangère. [ci en effet on rencontre tous les éléments de l'acte de commerce, tels qu’ils sont énumérés dans l'article 632 du Code de commerce : l’acte à titre onéreux

(sauf dans les cas très rares où la concession est gra- Luite) l'intention de revendre (1) et le droit mobilier (2). Parce que commerciale, la société devra se soumettre aux formalités de publicité, elle sera susceptible d'être mise en-faillite, enfin les actions dirigées contre elle ne pourront être introduites que devant la juridiction consulaire (3).

Du reste, sociétés privées ou sociélés d’études, s0ciétés civiles ou sociétés en nom collectif, ou encore associations en participation n'ont la plupart du temps qu'une existence irrégulière, parce qu'elles se créent sous la pression des faits, sans se conformer aux prescriptions de la loi et même, nous l'avons vu, en dehors d'une manifestation expresse de volonté de la part de leurs membres. Cela n’empèchera pas les Liers, lorsqu'ils en auront établi la réalité, de les traiter comme des sociétés régulières de l'une ou de l’autre des catégories précédentes, de telle sorte que les associés ne pourront se prévaloir du défaut d'observation des règles légales pour se soustraire à l'exécution des engagements sociaux, ou

(4) A la revente, il faut assimiler l'apport à une société nouvelle. — Comp.: Wahl, Caractère civil ou commercial les sociétés d'études, J. des soc., 1906, p. 101.

(2) Sera commerciale, par exemple, la société d'études qui se propose de revendre à un tiers la conces-ion commerciale qu'elle obtiendra (Cass., 8 novembre 1892, S. 93.1.32; C. Lyon, 29 mars 1905, J. S., 1906, p. 110; Houpin, n° 74; en sens contraire : Trib. Saint- Etienne, 25 mars 1902, J. S., 1903, p. 202), ou encore la société formée pour l'obtention de la concession d'un droit de péage, d'un droit de pesage ou d'un brevet d'invention, si la société n'exploite pas ellemême la concession et la repasse à un tiers. Au contraire, la société serait civile, si le droit concédé était inimobilier (concession d’une mine).

(3) En sens contraire : Trib. St Etienne, 25 mars 1902, précité.

si la société de fait est de nature commerciale, à une responsabilité solidaire à leur égard (1).

SECTION II. — Des effets du contrat entre fondateurs et de sa dissolution.

I. — La création et l'organisation de la corporationpersonne morale donne naissance à des rapports particuliers de nature contractuelle entre fondateurs ; il importe de préciser les devoirs et les droits, qui pour chacun de ceux-ci en dérivent.

En rédigeant ensemble les statuts de la nouvelle institution, les promoteurs s’obligent expressément ou tacitement, les uns envers les autres,à mener à bien l’œuvre de sa constitution. C’est là une des conséquences importantes de cette opération préliminaire. A partir de cet instant, une communauté d'intérêts s’est établie entre eux, communauté qui selon les circonstances se présente sous les apparences diverses d'une société ou d’une association, mais dont l'effet essentiel reste toujours le même, obligation imposée à chacun de collaborer à la fondation de l’instilution. De cette obligation principale d'autres dérivent : obligation, si l’un des associés est appelé à faire des dépenses en vue de la formation de la corporation, de lui en rembourser une partie,—- obligation de verser (2)

(1) Trib. com. Seine, 22 février 1900, R. S., 1900, p. 298.

(2) L'inexécution d’une telle obligation sera sanctionnée par des dommages et intérêts que le contrevenant devra payer à ses coassociés. Trib. civ. Lyon, 29 avril 1893, J. Soc., 1894, p. 31). — Comp. Vivante, t. III, p. 214 et les décisions qu'il cite ; Silbernagel, Loc. cit., p. 118; Lehmann, Recht der aktieng., $ 29 ; Gierke, Genossenschaftsth., p. 129 ; Cosack, t. III, p. 148. — Adde : Leo Lemle, Rechtliche Natur und Rechtserwerb der Aktieng. vor der Eintragung ins Handelsregister, diss. Würzbourg, 1906.

sur le champ une certaine somme destinée à couvrir les frais de premier établissement, et s’il s'agit d’une société d’études, de mise en train de l'exploitation, quitte à les faire supporter plus tard par la société ou l'association, si on parvient à la créer, — obligation de donner son avis sur l'acceptation ou le refus de souscriptions émanées des signataires de bulletins d'adhésion, etc.

Il est à remarquer que l'association des fondateurs, généralement privée de la personnalité civile, ne possède pas non plus, faute de convention sur ce point, d'organisation interne, susceptible d’en faciliter le fonctionnement. Par suite, toutes les résolutions qu’elle prend doivent être adoptées par l'unanimité de ses membres, et le veto d’un seul suffit à mettre obstacle à l'attribution d’actions à Lel ou tel souscripteur. En fail la pratique s’accommode mal de la nécessité d’une action simultanée et les choses se passent autrement : un seul des fondateurs recoit de ses coassociés le mandat (1) de les obliger aux fins de constitution de la société ou de l'association.

Associés pour se partager les travaux et les dépenses de celte constitution, les fondateurs le sont également, pour s’en répartir les profits. Au surplus, si l’on n'aperçoit

(1) On admet ainsi qu'un fondateur peut faire seul la déclaration notariée, s’il en a reçu mandat des autres fondateurs ; ce mandat toutefois devra être donné dans la forme notariée. — Cf, J,. des soc., 1884, p. 38. — Quel rôle, en pareil cas, incombe au mandataire ? Doitil se borner à répéter devant le notaire compétent cette double affirmation que le capital social est intégralement souscrit et le quart versé, ou bien vérifier lui-même comme représentant des fondateurs, et sans que ceux-ci aient au préalable procédé à cette vérification la réalité des souscriptions et des versements et l'aflirmer sous sa propre responsabilité ? M, Percerou conclut à la possibilité de ce dernier mandat (V. note au D. 1911.2.25, sous Douai, 15 juillet 1910).

pas bien le gain qu'ils pourraient retirer de l'organisation d’une association sans but lucratif (1), par ailleurs il n'est pas rare de les voir s'attribuer, en rémunération des services qu'ils ont rendus aux souscripteurs d'actions, une quote-part des bénéfices de la société anonyme future (2). Lorsque celle-ci sera définitivement créée, ce prélèvement sera exercé en vertu de titres négociables, généralement au porteur,appelés les paris bénéficiaires, contre lesquels les fondateurs échangent les titres provisoires, délivrés en représentation de leurs parts sociales dans le syndicat de fondation. Mais qu'arrivera-t-il si, avant l'apparition de la société par actions, l’un d'eux cède ce titre provisoire (3) et qu’ensuite la société à l'état embryonnaire avorte ? Dans le silence des parties, la vente doit-elle être maintenue comme ayant porté sur des droits aléatoires, ou faut-il la déclarer inefficace, parce que la condition de formation de la sociélé ne s’est pas réalisée rétroactivement résolue de telle sorte que l’acheteur du titre soit dispensé d'en payer le prix au vendeur, ou s’il l'a déjà fait,qu'il soit en droit de lui en réclamer le remboursement? La jurisprudence penche pour la dernière solution, qui paraît bien être aussi la plus juridi-

(1) Ils peuvent s'en réserver l'administration, à condition que l’assemblée générale ne s'y oppose pas. Mais c’est là un honneur, plutôt qu'un profit pécuniaire, les fonctions d'administrateur n'étant pas ré- 4ribuées dans ces associations.

(3) Cette cession consentie avant la constitution de la société ne peut être effectuée selon les uns, qui assimilent les parts bénéficiaires aux actions, que conformément à l'article 1690, C. civ. ; selon les autres, au contraire, qui les considèrent comine des parts sociales sui generis où encore des droits de créance, la négociation elle-mêrne en est valable.

que (1) (art.1157 et 1602,C. civ.).A notre avis,ce qui dans l'intention des parties (réserve faite de leur volonté expresse) a dû faire l'objet dela cession,c’est moins une part dans la société actuelle des fondateurs qu'un titre permettant de toucher un supplément de bénéfices dans la société future, au cas seulement où celle-ci viendrait à se constituer et à une époque où celle-là aura disparu. Le vendeur ne perd pas sa qualité d’associé dans la société préparatoire et lorsque cette dernière échoue dans son entreprise,il contribue à l’acquittement des dettes sociales, c'est-à-dire des frais d'organisation dont elle a fait l'avance. Ses coassociés peuvent le contraindre au respect de ses engagements.

IT.— Quelle que soit en effet la nature du contrat intervenu entre fondateurs, il faut admettre qu'aucun d'eux n’a le droit de se retirer à volonté (2), tandis que le groupement repose avant tout sur la considération dela personne de ses adhérents, de leur solvabilité. Quiconque ne voudra plus en faire partie devra obtenir une autori-

(1) Aix, 18 novembre 1884, S. 85.1.163 ; Req., 16 février 1887, 8. 89.1.417. Ce dernier arrêt déclare bien fondée par suite de la nonconstitution de la société anonyme, la demande en remboursement des sommes versées par le tiers cessionnaire de 50 parts de fondateurs. Mais, d'autre part, il décide que par interprétation de la convention le tiers « avait acquis des parts, non dans la société anonyme projetée et future, mais dans la société actuelle fonctionnant entre les fondateurs, qui avaient entrepris la formation de la société anonyme, qu'il était devenu ainsi l'un des fondateurs éventuels, participant aux droits el obligations de ses cointéressés », et il en conclut que ce remboursement ne peut avoir lieu « que sous la déduction de sa part contributive dans les impenses encourues par les fondateurs associés avec lui ».

(2) En ce sens : Lehmann, t. I, p. 324 ; Silbernagel, p. 118 ; Staule,

sation de ses cointéressés, seuls juges des motifs de sa retraite. De même, on s'accorde à décider qu’un pareil contrat ne peut être rompu qu’avec le consentement de tous. Et nous ne pensons pas que ces solutions violent les principes de l'association ou de la société, que nous avons reconnue exister entre les promoteurs de la corporation.

La collectivité des fondateurs se présente-t-elle sous la forme d'une association sans but lucratif, dépourvue de la capacité juridique, encore convient-il d’observer que son but se restreint à l'organisation d’une autre associalion, que ses jours sont comptés, et l’article 4 de la loi du 1°” juillet 1901 le laisse entendre : un membre d’une association formée pour un temps déterminé ne peut s’en relirer à tout instant après paiement des cotisations échues et de l’année courante (1). Solution certaine, solution équitable, car il serait vraiment trop injuste dans notre hypothèse de permettre à l’un des fondateurs, moyennant le versement d’une faible somme fixée par les statuts, de se soustraire pour l’avenir à l’obligation de supporter une partie des dépenses engagées, dès lôrs, que peut être, l'association ne se fondant pas, tout le fardeau en retombera sur les seuls promoteurs (2).

Dans d’autres cas, le groupement des fondateurs

(1) Ne serait cependant pas une association à durée limitée, l'association des fondateurs, formée jadis dans un but autre que la fondation d’un groupement nouveau, et qui aurait déjà fonctionné.

(2) Il convient de remarquer que si l'association des fondateurs ne jouit pas de la capacité juridique,ses membres sont responsables sur

tous leurs biens des dettes de l'association (Michoud, /oe. cit, t. I, p. 430).

apparaît-1l comme une société, civile ou commerciale, ce sera néanmoins toujours comme une société à durée limitée (1), à laquelle ne s'applique pas la dissolution par la volonté de l’une des parties (argum. art. 1869, C. civ.), si ce n’est dans les conditions prévues à l’article 1871 (manquement d’un associé à ses engagements,etc.…..).

Plus délicate est la question de savoir si le contrat entre fondateurs se trouve éteint par la mort de l’un d’eux ou par son interdiclion. De pareils faits n’ont parfois aucune influence sur la durée du lien social ; l'héritier prend la place de son auteur dans ses droits et obligations, le tuteur, administrateur des biens de l’interdit, soutient son crédit. Mais en définitive, l'individu lui-même, ses facultés ont disparu, et lorsque ces éléments jouent un rôle capital, comme dans la constitution de certaines sociétés el associations, la mort ou l'interdiction d’un associé promoteur de l’entreprise, devient,aux yeux des autres, un juste motif de rompre l'entente primitive.Elle le devient certainement, lorsque cet associé a fait apport à la société des fondateurs non seulement de son nom et de son crédit, mais aussi de son expérience, qu il lui a promis son concours pour recueillir des adhésions à la nouvelle institution et remplir les formalités constitulives ; et encore que de sa disparition ne résulterait pas l'abandon du projet de fondation, du moins celui-ci ne pourrait plus être exécuté qu'en vertu d’un nouvel accord intervenu entre les anciens associés.

(1) Il faut excepter le cas où la société des fondateurs est une société privée qui a déjà fonctionné régulièrement ; cette dernière peut très bien avoir une durée illimitée, et chacun des associés a le droit d'en provoquer la dissolution, pourvu qu'il ae le fasse pas de mauvaise foi

ou à contre-temps (art. 1870, C. civ.). ; Re

La faillite et la déconfilure de l’un des fondateurs,parce qu’elles portent atteinte à sa solvabilité, qu'elles rendent sans valeur sa promesse d'apport en nature, doivent être comprises aussi, en principe, parmi les causes de dissolution de la société préparatoire. Au reste, il n'y a là qu'une application du droit commun de l’article 1865 du Code civil.

Quant à l'association sans but lucratif de personnes travaillant à la constitution d’une autre association, elle ne serait point dissoule de plein droit, dans le silence de l'acte social, à la suite de malheurs semblables qui frapperaient l’un de ses membres ; mais on pourra se demander, selon les circonstances, si celui-ci, par le déshonneur s'attachant à son nom, ne se trouve point à l’avenir empêché de collaborer à la fondation, auquel cas ses coassociés seraient à leur tour considérés comme déliés de leur obligation.

Enfin le contrat entre fondateurs, contrat momentané, disparaît au bout d’un certain temps, soit que la société par aclions ou l'association se constitue dans l’intervalle, soit que la création en devienne impossible pour absence d'objet (par exemple, à la suite d’une fin de nonrecevoir opposée par l'autorité publique à une demande de concession), ou pour tout autre motif; impossibilité de trouver des adhérents aux statuts, etc. Dans cette dernière hypothèse, il y a toujours lieu à une répartition des pertes, à un règlement de comptes entre les fondateurs, membres de la société (réserve faite du point de savoir s'ils peuvent faire supporter une partie des dépenses engagées aux souscripteurs, sous la forme de retenues opérées sur les sommes à leur restituer) (1).

(1) CE. infra, chap. IE, sect, IE.