CHAPITRE II

Les promoteurs se sont réunis. Ils ont formé entre eux, selon les circonstances, une société ou une association, dont l'objet est la constitution d'une corporation douée d’une vie indépendante. Ils ont dressé la charte, qui régira le fonctionnement de la nouvelle institution. La période constitutive est ouverte. Désormais tous leurs efforts vont tendre vers un but: entrer en relations avec les personnes disposées à donner leur adhésion aux statuts et à contribuer à la formation du capital social.

Pour porter leur œuvre à la connaissance du public et solliciter son appui moral et financier, les fondateurs ont recours à des moyens divers. Tantôt ils se contentent de l'insertion d’un prospectus ou d’une note dans les Journaux (1), ou de l’apposition d'affiches invitant les lecteurs à déposer leurs souscriptions au siège social de la future corporalion ; tantôt, et le plus souvent, ils procèdent à

(1: Depuis la loi de finances du 30 janvier 1907 (art. 3), toute introduction sur le. marché d'actions, obligations, etc., d’une société doit être précédée d’une insertion däns le Bulletin des annonces légales obligatoires à la charge des sociétés financières (décret du 3 février 1912), d'une notice, signée de l'émetteur, reproduisant les dispositions essentielles des statuts (nom, objet, durée, capital de la société, etc.). Ce système avait été adopté, en 1900 déjà, par le Congrès des sociétés par actions,

des envois individuels de circulaires et de bulletins (1) de souscription reproduisant les dispositions statutaires essentielles, bulletins que les destinataires n'auront qu’à leur retourner, après en avoir rempli les blancs. Que le public s'empresse de répondre à leur appel, que des adhésions leur soient acquises, alors apparaissent des rapports de droit nouveaux entre le fondateur unique ou le groupe des fondateurs et chacun des souscripteurs, rapports dont il convient, comme au chapitre précédent, de rechercher successivement la nature et les effets.

SECTION I, — Nature des rapports entre fondateurs et souscripteurs (2).

C'est une question complexe et mal élucidée que celle de la nature de ces rapports. L'obscurité, qui règne sur ce point, provient en grande partie de ce que le problème n'a pas été par beaucoup envisagé sous son véritable aspect. Combien rares, ceux qui en ont aperçu les diverses faces !

Car la participation à une association et la souscription d’actions d'une société anonyme ou en commandite ne renferment pas seulement un acte d'adhésion aux statuts de la nouvelle institution, mais encore une déclaration de volonté de prendre envers les fondateurs et envers eux seuls, tous les engagements que comporte un pareil acte. Les discussions peuvent s'engager sur les caractères et les effets du premier élément; quant à la

(1) Le projet de loi sur les sociétés par actions de 1907 (art. 1°). rend obligatoire le bulletin de souscription et en réglemente le contenu.

12) Ces rapports étudiés principalement à l'occasion du contrat de souscription d'actions d’une sociélé anonyme, peuvent aussi bien résulter d'une adhésion aux statuts d’une gssocialion.

nature du second, personne ne le contestera sérieuse-

ment, elle doit être cherchée dans la notion de contrat. Et en ce sens, il sera toujours vrai de dire que si la création de la société et de l’association ne repose pas sur celte notion, elle n’en est pas moins précédée ou accompagnée d'une série de contrals préparatoires. Ces deux éléments qui véritablement constituent deux actes juridiques différents, mais concomitants, ont été trop souvent confondus l’un avec l’autre. Trop souvent la doctrine a considéré les fondateurs comme des personnes interposées, ou bien des mandataires, ou des gérants d’affaires, tantôt des associés, tantôt de la corporalion elle-même encore inexistante, ou, selon certains, personne morale dès l'ouverture de sa période de constitution, en un mot comme des personnes agissant pour le compte d'autrui. Et ce faisant, on a mis en lumière tout un côté du problème, non pas certes le moins importan£, celui des rapports des membres d’une même association entre eux ou avec celle-ci. Mais, par contre, on a laissé dans l'ombre une autre face : les relations individuelles entre chaque souscripteur et la collectivité des fondateurs, envisagés comme des créateurs, opérant pour leur propre compte, indépendamment de toute idée de représentation de la société ou des associés, derrière lesquels ils s’effaceraient par la suite, auxquels ils céderaient leurs droits, question qui doit faire plus spécialement l'objet de ce chapitre.

Un exposé rapide des principales théories émises à ce sujet démontrera plutôt l'erreur initiale de la doctrine (1)

(1) La littérature allemande, en particulier, est riche des constructions diverses, élaborées tant sous l'empire de la loi sur les sociétés par actions du {1 juin 1870 qu'après l'apparition de la Novelle du

RAPPORTS DES FONDATEURS AVEC LES SOUSCRIPTEURS to7

[. — D'après une conception développée par Jolly et par Witle, reprise ensuite avec quelques modifications par Dernburg et par Thôl (1), il se forme, entre fondateurs et souscripteurs, une société civile préliminaire, ayant pour but la constilution de la société par actions. Dans cette société, les uns s’obligent à travailler à la réalisation de la personne morale, les autres à verser une somme déterminée sur le montant de leur participation. Mais ce groupement essentiellement provisoire fait place à la société par actions et lui cède ses droits, aussitôt qu'est souscrite l'intégralité du capital social et que ses membres en décident la formation définitive.

Nous ne développerons pas maintenant toutes les çritiques que l'on peut adresser à cette théorie. D'ailleurs nous aurons l'occasion de la rencontrer à nouveau, en étudiant les rapports entre associés au sein de la société ou de l'association. Qu'il nous suffise dès à présent d’observer qu’elle est impuissante à caractériser les rapports des souscripteurs avec les promoteurs. En supposant ceux-ci obligés envers ceux-là à poursuivre l’œuvre de la constitution, ce qui paraît déjà fort contestable, il reste que ce rôle de personne interposée attribué à la société provisoire, et par suite aux fondateurs, ses membres pour partie, ne va pas sans entraîner de sérieux inconvénients, tels que la pratique ne s’en accommode

11 juillet 1884, qui réglementa de façon plus précise les rapports auxquels donne lieu la formation de la société.

(1) Jolly, Zeitsch. für deutsches Recht, t. IX, p. 352 et suiv. ; Witte : Erürterüngen zum Recht der Aktienvereine, dans la Z. f. d. g. H. R., Bd 8 (1865), p. 205. ; Dernbürg, Preuss Privatrecht, Bd 2, p. 604-607; Thôl, Handelsrecht, 3° édit., I, p. 423. — Cette thèse a prévalu aussi dans la jurisprudence allemande : v. une décision du tribunal d'appel de Magdebourg du 30 octobre 1869,

138 __ TITRE I. — CHAPITRE NH

point. Déclare-t-on en effet que cette société acquiert la propriété intérimaire des apports en,nature el en numéraire pour la repasser ensuite à la société par actions à sa naissance, qui ne voit les conséquences désastreuses auxquelles on aboutit: nécessité d'acquitter un double droit proportionnel d’apport, et si parmi ces associés il s’en trouve d’insolvables, danger d’une mainmise de leurs créanciers sur le patrimoine social ? En fait. les choses ne se passent pas ainsi: par l'acte de souscription et de participation, l’'apporteur en nature et le souscripteur s'engagent à contribuer à la formation du capital social, mais à la condition seulement que la société prenne naissance, c’est assez dire qu'ils n’entendent pas transférer à d’autres qu'à celle-ci la propriété de leurs apports ; il est admis que la mort de l’un des associés survenue pendant la période de constitution ne fait pas disparaître son obligation de versement, dont restent tenus ses héritiers même mineurs ; toutes solutions, qui ne confirment pas l'hypothèse d’une société civile préparatoire.

IT. — Selon Laband (1) et Hahn (2), il faut voir dans l'acte de souscription d'actions la conclusion d’un contrat innommé entre les promoteurs et le souscripteur, du type facio ul facias, par lequel les premiers s’obligent envers celui-ci à déployer leur activité pour rendre possible l'apparition de la société, et à lui procurer, lors de la répartition, une quantité d'actions proportionnée à la

({) Laband, dans la Z. f. d. g. H. R., t. VII (1864), p. 620 et suiv.

(2) Hahn, Ueber die aus Zeichnung von Aktien hervorgehenden Rechtsverhälinisse, 1874 ; comp. les références à cette monographie dans

Wiener, Errichtung der Aktieng.(Z. f.d. g. H.R., t. XXIV), et dans Scialoja, Stud di diritto privato, chap. V, p. 182 et suiv.

somme qu’il a souscrite,tandis que ce dernier leur promet de payer cette somme contre remise de ses droits d’associé et de participer activement ou passivement à l’assemblée constitutive.

Les fondateurs sont donc les seuls titulaires de l'engagement du souscriplteur, et seuls ils peuvent l’actionner en exécution du contrat conclu avec lui (1). Comment néanmoins la société par actions va-l-elle pouvoir bénéficier de ces droits ? C’est, répond Hahn, en vertu d'une cession légale,qui s'opère, à la naissance de celte société, sans qu'il soil besoin d’un acte particulier ; le droit coutumiér a toujours reconnu le transfert d’une actio ulilis à la nouvelle corporation. Mais cette explication suffit à faire rejeter la théorie, car, outre qu'elle offre les mêmes inconvénients que la théorie précédente, elle permet aux souscripteurs d’opposer à la société par actions, l'ayant cause des fondateurs, les exceptions qui leur appartiennent contre ceux-ci, conséquence que la doctrine et la jurisprudence sont unanimes à repousser.

IE. — Brinckmann (2?) analyse d’une tout autre façon les rapports que nous éludions. D'après lui, le premier souscripteur, adhérant aux statuts, donne tacitement mandat aux promoteurs de recruter de nouveaux membres, qui deviennent à leur tour des commettants vis-à-vis d'eux,

(1) Les autres associés ne peuvent que demander des dommages et intérêts aux fondateurs, qui se soustraient aux obligations assumées envers eux, en ne poursuivant pas le souscripteur négligent.

(2) Brinckmann, Hundelsrecht, $ 61. — Comp. Percerou, Des fondateurs, p. 36 ; Coviello, Dei contralti preliminari nel diritto moderno italiano, extrait de l’£nc. giur. ilaliana, n° 49, p. 19 et suiv.

Cette théorie n’est pas davantage satisfaisante. Et d'abord elle a pour résultat au moins singulier d'étendre à tous les souscripteurs, actionnaires originaires, la qualité de fondateurs, puisque ceux à qui on attribue ordinairement ce titre ne font plus dans cette conception, en recueillant les adhésions et en travaillant à la constitution de la société ,qu'agir au nom de ces souscripteurs, leurs mandants. Ajoutons qu'elle ne correspond nullement à la volonté des uns et des autres. Jamais l'acte, par lequel les auteurs du projet de statuts le portent à la connaissance du public, ne peut s’analyser en une offre de participer à un mandat; et faute d’une stipulation expresse, il n’est pas non plus dans l'intention des adhérents à ce projet de leur conférer un pareil pouvoir et de s'engager, au cas où l’entreprise échouerait, à leur rembourser le montant des frais exposés. Pour écarter ce recours des fondateurs, on allègue un prétendu accord tacite intervenu entre eux et les souscripteurs, consacré par l'usage commercial, qui ferait échec à l'application des règles du mandat (1). Vain subterfuge, incapable de sauver une doctrine par d’autres côtés inacceptable. Elle conduirait notamment à décider que dans l’hypothèse d'annulation de la société pour cause de dol des fondateurs, l’associé victime des manœuvres frauduleuses

(1) Renaud, Recht der Aktieng., p. 187 et suiv. — Plus récemment, Adelmann (Ueber die bei der Successivgründung von den Aktiengesellschaften hervorgehenden Rechisverhälinisse,diss. Münich, 1893), a tenté une combinaison des théories du mandat et de la société civile provisoire ; selon lui, les souscripteurs se présentent vis-à-vis des fondateurs, à la fois comme des associés et comme des mandants. Cette construction compliquée et défectueuse a pour seul but d'obliger les uns et les autres à supporter en commun les frais de la constitution, conséquence qui n’est pas généralement admise,

aurait la faculté de réclamer, non seulement cette annulation, mais encore des dommages-intérêts aux autres souscripteurs, responsables des agissements de leurs mandataires, et cependant bien éloignés de se croire tenus, même moralement, d'une semblable obligation.

Enfin le mandat s'éteint par la déconfiture et la mort soit du mandant, soit du mandataire, par la révocation de ce dernier, solutions qu’il n'est pas possible d'introduire en notre matière.

IV. — De l'explication de Brickmann, il convient de rapprocher celle d’un auteur français, M. Zéraffa (1), pour qui les promoteurs seraient non pas des mandataires, mais des gérants d’affaires de la collectivité des souscripteurs, si bien que chacun de ceux-ci, en adhérant à l’entreprise projetée et en s’obligeant à entrer dans la société par un contrat unilatéral, ratifierait partiellement les actes de gestion, c’est-à-dire la confection des statuts et la conclusion des autres contrats de souscription. Cette explication soulève les mêmes objections que la précédente.

V. — Nous mentionnerons aussi la théorie originale d’Auerbach (2), quoique, vivement critiquée par la doctrine, elle n'ait jamais élé acceptée par la jurisprudence allemande. Auerbach prétend que le contrat passé entre les souscripteurs et les fondateurs est une vente, dans laquelle les certificats provisoires d’actions doivent être assimilés à la marchandise, et le cours de l’émission

(4) Des souscripteurs d'actions de société anonyme. Thèse Paris, 1901, p. 29.

(2) Das Geselischafiswesen, 1861. — Pour la critique de cette théorie, ef. Goldschmidt dans la Z. /. d, q. H. R., Bd V (1862), p. 368.

142 PITRE IL. — CHAPITRE it

au prix d'achat ; et il en conclut que les premiers, tenus contre remise des titres de payer les sommes souscrites, peuventen revanche, et par l’action empti, réclamer la livraison de ces certificats aux derniers, dont la responsabilité se trouverait engagée par les indications mensongères du prospectus. La conception est certes très ingénieuse, mais il est permis de se demander si elle ne dénature pas complètement l'intention des parties. Pratiquement le fondateur ne peut garantir la délivrance d’un droit d'action qui n'existe pas encore et sur lequel il n’a aucun pouvoir de disposition ; quant au souscripteur, en demandant cette délivrance, il ne fait que se prévaloir des conditions, sous lesquelles il a déclaré adhérer au projet de statuts et contribué à la formation du capital social.

Pour en avoir terminé avec cet aperçu des principales constructions doctrinales édifiées sur ce terrain, il reslerail à exposer les divers systèmes, dans lesquels le groupe des fondateurs est représenté soit comme un mandataire (1), soit comme un gérant d’affaires (2), non plus

(1) Cette théorie a rencontré des partisans surtout en Angleterre ; Lindley, Zreatise on the law of Cîes, t. I, p. 482 : Paimer, Company law, t. 1, p. 104. — Comp. en /{alie : Tartufari, Della rappresentanza nella conclusione dei contratti ; en France : Vavasseur., loc. cit.,Ï, n° 364 ; Boistel, n° 226 ; Deloison, Gaz. Trib., 11 février 1884.

(2) Cf. en Allemagne : Auerbach, loc. cit., p. 230 ; Endemann, Handelsrecht, 3° édit., p. 263 ; Petersen-Pechmann, Gesetz brelreffend die Kommandilgesellschaften auf Aklien und die Akliengesellschaften (1887), p. 48 et suiv, — En Suisse : de Muralt, De la fondation des sociétés anonymes, thèse Lausanne, 1887. — En France : Lyon-Caen et Renault, loc. cuit., 1, n° 686 bis ; Floucaud-Pénardille, t.:1, n° 324. — En Jiatie, Bolaffio, Comment. al codice di commercio, 1. I, n° 219 ; Srafla, Del mandalo commerciale e della commissione, p.176 ; Simoncelli, Indole ed effetti giuridici delle sottoscrizioni pubbliche, dans le Foro ilaliano, 1900, T, p. 743, et surtout Scialoja, dans les Studii di dir. privalo, chap. V, p.182 et suiv., et dans la Riv. di dir. comm, , 1904, I, p. 386 à 396.

des souscripteurs, mais de la société, soit enfin comme un stipulant au profit d’un tiers, la société future (1). Mais à vrai dire, avec ces systèmes, on en arrive à nier l'existence de rapports contractuels entre le groupe des fondateurs et la collectivité des souscripteurs, qui sont censés, lors de la naissance de la société par actions, par suite de la rétroactivité de l'acceptation du géré ou du tiers bénéficiaire, avoir contracté directement avec elle.

Et maintenant va nous apparaître avec plus de clarté le vice capital de toutes ces théories, qui font des fondateurs, tantôt des individus grevés d'un fidéicommis au profit de la société, tantôt des mandataires ou des gérants d'affaires de celle-ci ou des souscripteurs, et cela seulement. Peut-être en cette qualilé, ou mieux en qualité d'organes de la société à naitre, ils recueillent les adhésions de chaque nouveau membre, mais alors ils jouent le rôle de simples intermédiaires ou. que l’on nous pardonne l'expression, de « boîte aux lettres », destinée à faciliter l'établissement de relations directes entre cet associé et la société.

Il est manifeste, cependant, qu leurs attributions. Par ailleurs, les fondateurs opèrent pour leur propre compte. car, il ne faut point l'oublier, et leur dénomination suffit à nous le rappeler, ce sont de véritables créateurs : eux seuls ont formé le projet de créer une entité juridique nouvelle, eux seuls ont pris l'initiative de sa réalisation et sans en avoir reçu mandat de personne, accompli le premier acte, l'élaboration

à cela ne se bornent pas

(1) Cf. Renaud, Recht der Aktieng. ; Gareïis, Hande!srecht, 2° édit. (1884) ; Gareis et Fuchsberger, Das allgemeine deutsche Handelsyeselzbuch, p. 408, 426 et suiv. ; Cosack, Droit comm., t. TI, p. 613. En Italie : Vivante, t. Il, n° 425 ; Coviello, loc. cit., p. 127.

144 TITRE IL. — CHAPITRE Il

d’un statut, par quoi s’est ouverte la procédure de constitution. Avec l'émission d'un prospectus, ce qu'ils viennent demander au public c’est donc deles aider à poursuivre leur entreprise, d’abord en adhérant à la société ou à l’association future, puis, en s’obligeant vis-à-vis d’eux à certaines prestations qui leur permettent de faire franchir à la corporalion le seuil de sa phase préparatoire. Le rôle actif des promoteurs dans la procédure constitutive ne saurait être méconnu, et pour être en mesure de le remplir jusqu’au bout, il leur est indispensable de pouvoir contraindre les souscripteurs à Lenir leur promesse, ce qui suppose ces derniers engagés par un même acte, à la fois envers la société ou l'association (1) et envers ses fondateurs. L'étude des premiers rapports doit seule pour l'instant nous retenir.

VI. — A notre avis, la nature juridique de ces rapports ne doit être recherchée ni dans une société ou une association provisoire, ni dans un mandat, encore moins dans une vente, mais bien dansun contralinnommé,synallagmatique, par lequel chaque partie s’oblige vis-à-vis de l’autre, à l’accomplissement de certains actes. Par leur adhésion aux statuts (ou aux projets de statuts) d’une association à fonder, les nouveaux associés promettent de payer leur cotisation s’il en est perçu, et les fondateurs d’ins-

(1) Cette doctrine existe déjà en germe dans Wiener, Loc. cit. Elle se précise avec Gierke (die Genossenschaftsth.) pour atteindre son complet développement dans l’ouvrage capital de Lehmann, Rech{ der Aktiengesellschafien. Elle a été reproduite avec plus ou moins de variantes dans les publications récentes sur ce sujet en Allemagne. — Comp. Averbeck, diss. léna, 1900 ; Wachtel, 1903 ; Fruth, diss. Würzbourg,1903 ; Ihider, diss. Rostock, 1905 ; Garssen, diss. Breslau, 1908, etc. |

crire leur nom sur la liste des membres de cette association. En souscrivant des actions d’une société anonyme ou en commandite,les souscripteurs s’obligent à effectuer sur chacune d’elles le versement légal (1), et les fondateurs à leur attribuer un nombre de parts sociales négociables, proportionnel à la somme souscrite.

Des difficultés peuvent surgir quant à la date de formation de ce contrat, pour la solution desquelles il est utile d’avoir recours aux principes généraux que nous avons dégagés. Certes la question n'offre pas un très grand intérêt dans l’hypothèse de constitution d’une association, car alors, que l'invitation des fondateurs à faire partie de la future corporation s'adresse à la collectivité ou bien à quelques individus (feuilles de propagande envoyées à certaines personnes), il est bien évident que, dans l'un ou l’autre cas, ces fondateurs n’ont point entendu se réserver le droit de repousser les adhésions qui leur parviendraient, si d’ailleurs le nombre en peut être illimité.

Mais les discussions se font jour lorsque l’on veut préciser l’époque à laquelle devient définitif le contrat de souscription d’actions. Les parties contractantes sont liées, d’après les uns, lors de l’acceptation de la souscription par les fondateurs ou de l’avertissement qui en a été donné au souscripteur (2) ; d’après les

(1) Paris, 25 mars 1896, J. S., 1896, p. 488.

(2) Wiener, loc. cit. ,p.46 ; Behrend, Lehrbüch des Handelsrechts,p.739; Cosack, loc.cit., p.564 ; Rousseau, Sociétés, I, no 1656 ; Arthuys, Socrétés, 1, n° 322 ; Goirand, n°° 107 et 108 ; Floucaud-Pénardille, I, n° 316 ; Houpin, n° 446 ; Cohendy, Code de com. annoté, p. 123 ; Beslay, p. 107 ; Boistel, n° 225 ; Pont, t. Il, n° 880; Rép. des Pand., V° Sociétés, n° 7715 ; Fuzier-Hermann, Aép. gén., V° Soc. comm. , n° 2926 ; Paris, 16 fév. 1850, D. 50.2.150 ; 22 janvier 1853, D. 54.2.258 ; 11 janvier

146 TITRE HU. — CHAPITRE il

autres, dès l'instant où celui-ci a signé le bulletin d'adhésion (1) ; selon d’autres encore, lors de la déclaration notariée (2) ou avec la décision de l'assemblée générale constitutive (3). Or, si l'on se rappelle la dis- {inction capitale que nous faisions, au début de cette section, des rapports des souscripteurs avec la société (issus de l'acte d'adhésion aux statuts) et de leurs rapports avec les fondateurs, il n’est pas impossible de concilier certaines opinions en apparence tout à fait opposées.

Il ne s’agit point en effet, lorsque l’on recherche la date de la conclusion du contrat qui nous occupe, de savoir à quel moment le souscripteur acquiert définitivement la qualité d’associé. Aussi bien cette question ressortitelle à l’étude des relations de la première catégorie, et sur ce terrain on peut admettre, soit avec Staub et Lehmann,qu'il en est ainsi lors de la reproduction de la liste des associés sur le registre du commerce (à cette formalité correspond, en France, le dépôt de la liste des souscripteurs dans une étude de notaire, art. 1, al 3 et4; art. 24et 55, al. 4, de la loi de 1867), soit avec Ring (4) et Adelmann, que cette qualité résulte de la dé- . cision de l’assemblée générale constitutive.

1854, S. 54.2.36; Trib. com. Lille, 7 janvier 1896, A. S., 1897, p. 463. — En sens contraire : Aix, 15 juin 1855, S. 57.2,94.

(1) Petersen-Pechmann, Kommentar, etc., p. 481 ; Goiffon, p. 101 ; Vavasseur, n° 359, et Thaller, Dr. comm., 4e édit., n° 517. En Italie : Scialoja, L'offerta a persona indeterm., p. 77, et Studii di dir. privalo, ch VW, n°2.

(2) Cette opinion a jadis été soutenue par M. Thaller dansla 2e édition de son Trailé, n° 574.

(3) Lehmann, Rech! der Aklieng., I, $ 29.

(4) Ring, das Reichsgeselz betreffend die Kommanditgesell. auf Aklien und die Aklieng., von 18 Juli 1884.

Abstraction faite de ce point, il faut se demander si l'émission d’un prospectus constitue de la part des fondateurs déjà une offre d'actions ou seulement une invitation à contracter, de telle sorte qu’au premier cas le contrat serait formé, dès que le souscripteur aurait donné son acceptation en signant le bulletin d'adhésion, tandis qu’au second cas l'offre émanant de lui, le concours des volontés ne serait réalisé qu'avec l'acceptation des fondateurs. Tout dépend évidemment de l'intention des parties, et c’est pourquoi on ne saurait écarter le souscripteur, bénéficiaire d’une invitation personnelle à souscrire. Au contraire, dans l'hypothèse fréquente d’un appel général au public, le prospectus ne peut plus être considéré que comme une proposition de contracter, par laquelle ses auteurs sollicitent des offres fermes qu'ils se réservent d'accepter, s'ils le jugent opportun. La doctrine et la jurispradence semblent désormais fixées en ce sens (1).

Néanmoins, les divergences devues réapparaissentlorsque l’on essaie de déterminer l'acte, auquel il convient de rattacher cette acceptation. Nous ne croyons pas possible de la reculer jusqu'à l’époque où les fondateurs procèdent à la répartition des actions (2), car il serait peu pratique d’obliger le souscripteur à maintenir son offre aussi longtemps. Il est préférable de décider qu’elle résultera d’une

(1) Cf. la note 2 de la page 145, Certains auteurs et arrêts exigent même, pour que le contrat soit parfait, que le souscripteur ait reçu avis de l'acceptation de sa souscription. D'après Vivante (3° édit., n° 420) la souscription s'analyse en un contrat unilatéral et chacun de ces contrats est formé, dès que l’une des parties accepte les offres de l’autre, avant même que celle-ci ait eu connaissance de l’acceptation de l’autre (art. 36, al. 4, C, com.).

(2) Houpin, I, n° 446 ; Cosack, loc. cit, p. 115.

manifestation antérieure de volonté de la part des promoteurs, d'une déclaration verbale par exemple, ou de l'envoi de lettres et circulaires aux souscripteurs. Mais comment, avec cette doctrine, prétendre que les souscripteurs, après qu'est intervenue cette acceptation, puissent encore se voir rayer de la liste des associés, tant qu'ils n’ont point acquis définitivement cette qualité ? Cela se comprend, si l’on admet que l’arrivée de certains événements entraine naturellement la résolution du contrat : ainsi, lorsque survient l’insolvabilité du souscripteur qui l'empêche d'effectuer le versement légal sur la somme souscrite (art. 1184, C. civ.); ainsi, lorsque le total des souscriptions atteignant un chiffre supérieur au montant du capital social fixé par les statuts, il y a lieu de refuser certaines d’entre elles par une réduction chronologique ou proportionnelle, suivant un plan arrêlé ou non d'avance. Mais tandis qu’avant leur acceptation les fondateurs jouissent à cet égard d’une liberté absolue, postérieurement ils ne peuvent plus exercer ce droit que dans les circonstances et pour les motifs indiqués ci-dessus (1).

SECTION Ii. — Des effets du contrat conclu entre fondateurs et souscripteurs.

Du contrat passé entre les signataires des statuts de la corporation à fonder et les diverses personnes qui y adhèrent, il résulte, à la charge des uns et des autres, cerlaines obligations, et à leur profit, des droits corrélatifs.

(1) Lehmann, Loc. cit, I, $ 32.

À. — De l'engagement du souscripleur. — Nous n’insislerons pas sur l'obligation que contracte envers le promoteur d’une association la personne qui déclare vouloir faire partie de celle-ci, obligation s’il y a lieu de verser une cotisation, obligation surtout de maintenir son adhésion (1), moyennant quoi les fondateurs seront en mesure de remplir les formalilés, qui clôtureront la période censlilutive de l'être moral.

Sous l'empire des lois de 1867 et de 1893, l'engagement que le souscripteur d’actions prend envers les fondateurs de la société anonyme ou en commandite revêt par contre une importance spéciale, car il est la condition sine qua non de la formation régulière de ces organismes. La loi française, suivie par la plupart des législations étrangères (2), exige en effet, pour que la société par actions ait le droit d'entreprendre ses opérations, non seulement que le capital social en soit intégralement souscrit, mais encore qu’un versement du quart soit effectué sur chaque action (art. 1 et 24 de la loi de 1867-1893). Et si l’on remarque que dans les sociétés anonymes du moins, aux seuls fondateurs la mission incombe de faire la déclaration notariée des souscriptions et des versements (art. 24, al. 2), on s'explique qu'eux seuls aussi, agissant pour leur propre compte, à titre de

(1) Cette obligation n'a pas la même importance que dans l'hypothèse de création d’une société par actions, car,en France, la loi n'exige pas le dépôt d’une liste des associés, de la part des fondateurs d'une associalion ; ceux-ci peuvent procéder à l'accomplissement des formalités constitutives, pourvu que deux adhésions seulement aient été recueillies.

(2) $ 195, al. 3, H.G.B. ; art. 131, C. com. italien ; art. 618, C. féd. des oblig. ; art.29 et 32 de la loi belge du 25 mai 1913.

créateurs de la corporation, puissent contraindre pendant la période préparatoire le souscripteur au respect de son engagement et au paiement immédiat du quart de la somme souscrite. | Il arrive souvent que les fondateurs, dans le but de déterminer telle ou telle personne à faire à la société un apport de fonds considérable, lui promettent en échange quelque faveur, par exemple un emploi dans l’entreprise nouvelle. De pareilles réserves rendent conditionnel l'engagement du souscripteur et doivent être répulées nulles et non écrites à l'égard de la société (1), sinon elles en entraîneraient l’annulation pour défaut de souscription intégrale du capital social. Mais elles restent parfaitement valables dans les rapports individuels entre les fondateurs et le souscripteur ; et celui-ci pourra,

(1) Paris, 10 janvier 1861, S. 1861.2.188 ; Cass., 6 novembre 1865, S. 66.1.169 ; Paris, 26 novembre 1881, Gaz. Pal., 1882.1.223 ; Paris, 17 juillet 1882, R. S., 1883, p. 167 ; Trib. com. Lyon, 26 juillet 1902, R. S., 1902, p. 29 ; C. Lyon, 27 mars 1900, R. S., 1901, p. 77; Bordeaux, 12 janvier 1903, R. S., 1904, p. 21 ; Bordeaux, 30 mars 1908, R. S., 1908, p. 381 ; Trib. com. Seine, 17 janvier 1911, J. des soc., 1913, p. 73, J. des Trib. de com., 1912, p 174. — En sens contraire cependant : Trib. de Lyon, 12 février 1900, À. S., 1900, p. 303 ; Houpin, J. des Soc., 1895, p. 490 ; et Vavasseur, BR. S., 1891 ; Thaller, n° 517 ; Goirand, n°° 101 et 102. On a prétendu que lorsque la réserve est insérée dans le bulletin de souscription, qui constitue un titre pour la société, elle devient opposable à celle-ci, et par suite qu’elle doit suffire à faire annuler la société, qui contrevient aux dispositions de la loi de 1867 (Besançon, 3 août 1888, Ann. de droit com., 1889, p. 277 ; Floucaud-Pénardille, n° 310 ; Massart, op. cit., p. 45). Cette distinction est absolument gratuite. En Allemagne, cf. $ 189, H.G.B. ; et Wiener; loc. cit , p. 469. En Suisse, comp. les jugements du Bundesgericht du 14 septembre 1889 (B. Ger.,t XV, p. 627),et du 7 juin 1895 (8. Ger., t. XXI, p. 567, affaire de la Société du chemin de fer Brienz-Rothorn contre West, Eckel et Cie).

s'il ne reçoit pas satisfaction de ceux-là, leur réclamer des dommages-intérêts (1). Or comment justifier cette solution, si l'on affirme qu’en toutes circonstances le fondateur intervient dans le contrat de souscripton en qualité de représentant de la société ? La clause serait nulle à l'égard des uns comme à l'égard de l’autre. Ou bien alors, il faut supposer qu’à côté de ce contrat, et indépendamment de lui, des conventions peuvent être conclues entre les divers intéressés, qui n'obligent point la société. Mieux vaut, à notre avis, s’en tenir à un point de vue plus rapproché des faits: si le contrat de souscription renferme un acte d'adhésion aux statuts d’une corporation à naître, acte de droit social, il règle aussi et avant tout des rapports d'individus à individus, et les stipulations qui s’y trouvent insérées doivent produire leurs effets seulement entre ces personnes,.

Les obligations du souscripteur ne disparaissent pas à sa mort (?). Ses héritiers et ayants cause sont tenus de les acquitter (art.1122, C.civ.),et s'il y a parmi eux des mineurs, ces derniers n’ont pas plus que les autres le droit de se soustraire à cette exécution.

Lorsque le souscripteur tombe en faillile avant d’avoir opéré le versement légal sur les actions qu'il a souscrites,les fondateurs sont mis dans l'impossibilité de pour-

(1) Trib. com. Lyon, 13 août 1905, R. S:1907, p 3485 Paris, 10 janvier 1861 précité, Cass. ; 6 novembre 1865 précité ; Vavasseur, n° 381.

(2) Nous soutiendrons plus loin que l'engagement du souseripteur subsiste après sa mort, même si, à cet instant, ses offres n'ont pas encore été acceptées par les fondateurs, et nous expliquerons cette solution par le caractère unilatéral de l'acte d'adhésion aux statuts. Cf. infra, chap. II, sect. IT.

192 TITRE II, — GHAPITRE I

suivre la constitution de la société, et de ce chef autorisés à demander des dommages-intérêts ; ils produiront dans la faillite aux mêmes conditions que les autres créanciers du failli.

En principe, le souscripteur ne s'engage à payer immédiatement aux fondateurs qu’une partie du montant de chaque action souscrite. Mais dans les entreprises peu importantes, on prescrit parfois l’entière libération des actions avant l'entrée en fonctions de la société.Cette distinction entre actions, qui doivent être ou ne doivent pas être intégralement libérées durant la période constitutive, s'accompagne d’une différence dans l'étendue de la capacité requise chez ceux qui les souscrivent. La jurisprudence considère que les acquéreurs de titres de la première catégorie, en versant sur le champ le montant total, procèdent à un placement de capitaux disponibles, donc à un acte d'administration et n’exige d'eux que la capacité nécessaire à l'accomplissement de pareils actes (1). Au contraire, elle décide que, pour souscrire valablement les actions de la seconde catégorie, il faut être capable de s’obliger.

B. — De l'engagement des fondateurs.— C'est un point controverséque celui de savoir si l'accord conclu entre les promoteurs de la société ou de l'association et les membres qui désirent en faire partie, fonde au profit de ces derniers des droits à l'encontre des premiers. La solution dépend dans une large mesure de la façon dont on

(1) Sont capables de souscrire ces actions, le mineur émancipé, la femme mariée, séparée de biens, sans l'autorisation de son mari, le tuteur sans autorisation du conseil de famille, ni homologation du tribunal. — En sens contraire : Paris, 21 mai 1884, S. 85.2.97 et la note de M. Lyon-Caen. -— Comp. Houpin, n° #49,

envisage la situalion juridique des uns par rapport aux autres.Selon Renaud, les fondateurs en acceptant la promesse des souscripteurs stipulent en faveur d'un tiers encore incertain, la société par actions. De là résulte le caractère unilatéral du contrat, car si, d'après lui, la société a le droit de recueillir le bénéfice de la slipulation. par contre,en sa qualité de tiers elle ne peut être obligée par les fondateurs (1). Vivante admet également l’existence dans notre cas d’une stipulation pour autrui et fait dériver les droits de la société contre les souscripteurs et les apporteurs en nature d’une série de contrats unilatéraux passés entre eux, ce qui lui permet de décider, conformément à l’arüicle 36, alinéa 4, du Code de commerceilalien, que le promettant est lié par ses offres, dès qu'elles sont arrivées à la connaissance du stipulant (2).

Il est plus généralement admis que les divers contrats préparatoires, grâce auxquels se recrute le personnel dela société, sont synallagmatiques (3), sauf à s'entendre sur le contenu de l'obligation qu'assument les fondateurs vis-à-vis des nouveaux adhérents.

(1) Renaud, Loc. eit., $ 29. — En réalité l'argument ne porte pas, car il s’agit ici non pas de déclarer obligée la société, tiers bénéficiaire, mais de rechercher si le stipulant (les fondateurs) ne s'engage pas personnellement envers le promettant.

(2) Vivante, n° 420. — Cf. Zeraffa, loc. cit., p. 37; Goirand, t. I, n° 201.

(3) Lyon-Caen et Renault, t. Il, n° 686 bis ; Ostrorog, De la constitution des sociélés anonymes, p. 72 ; Boistel, n° 224 ; Pont, t. II, n° 880 ; Floucaud-Pénardille, t. Il, n° 316 ; Trib. com. Seine, 2 mai 1894, À. S., 1894, p. 456 ; Trib. com. Lyon, 12 février 1900. — Il en résulte notamment que la formalité du « bon pour » ne doit pas être exigée de la part du souscripteur, lorsque le bulletin de souscription n'est pas écrit tout entier de sa main art, 1326, C. civ.).

Un fait paraît certain, c’est qu’en acceptant l’engagement des souscripteurs, ils s’obligent à les comprendre parmi les associés définitifs et à leur délivrer des titres (cartes de membre, certificats d'actions, etc.) représentant leurs droits et parts dans la corporation future régulièrement créée. Et cette obligation,de la part des promoteurs d’une association, ne comporte aucune autre réserve que celle de la non constitution du groupement. À l'égard des fondateurs d’une société anonyme ou en commandite, l'exécution en est subordonnée à la condition que le total des souscriptions acquises ne dépasse pas le montant du capital social, tel qu’il a été primitivement fixé par les statuts. Car, si l'hypothèse inverse vient à se réaliser, les fondateurs, qui ne peuvent de leur propre chef augmenter la quantité de titres à émettre, auront recours à la radiation ou à la réduction de certaines souscriptions (1). D'ailleurs, il reste qu’en procédant à celte opération ils seront contraints parfois à observer certaines règles mentionnées sur les bulletins d’adhésion. Il y aura lieu, tantôt à une réduction proportionnelle et à un tirage au sort des souscriptions trop modiques dont le montant ne saurait être réduit, tantôt à une répartition des actions, favorisant les gros souscripteurs au détriment des petits

(1) IL en est ainsi le plus souvent quand un délai, même très court, est fixé, passé lequel on ne peut plus souscrire. Sans doute la juris prudence (Lyon, 19 juillet 1882, D. 84.2.183) admet que la société n'est pas tenue de laisser ouverte la souscription jusqu'à l'expiration du délai, dès l'instant où le capital social est entièrement couvert. Mais comment connaître cet instant précis, tandis que les adhésions sont reçues aux guichets de plusieurs banques et dans diverses localités à la fois ?

ou inversement. Il faut signaler les lacunes de la loi française et de la plupart des législations étrangères sur ce point (1), qui font qu’en l’absence de stipulation expresse, les fondateurs jouissent d'un plein pouvoir pour effectuer la répartition comme ils l’entendent et laissent les souscripteurs sans défense contre leur arbitraire (2).

Il est non moins incontestable que les fondateurs s’obligent à ne pas détourner de leur destination les sommes versées pendant la période constitutive. Nous n'avons pas, pour l'instant, à rechercher à qui appartiennent ces fonds durant cette période : les souscripteurs en conservent-ils la propriété ou la corporation personne morale, avant même d’être définilivement conslituée, n'en est-elle pas plutôt déjà le véritable propriélaire ? Peu importe, toujours est-il que les fondateurs ne possèdent sur eux que les droits d'un dépositaire. « Attendu, déclare très justement la Cour d'appel d'Amiens (3), qu'une émission d'actions n'est effective

(1) CF. Lehmann, loc, cit., 1, p. 343 ; Silbernagel, loc, cit., p. 158.

(2) L'usage tend cependant à s’introduire de recourir en pareil cas à la réduction proportionnelle, sauf si le prospectus a formellement réservé aux émetteurs la faculté de répartir les actions à leur guise, faculté qui leur est toujours reconnue en Angleterre, où la pratique de la réduction proportionnelle ne s’est pas introduite. Faut-il dire que, dans cette dernière hypothèse,les fondateurs n'acceptent les offres du souscripteur.et ne concluent avec lui un contrat qu'au moment de la répartition des titres ? En réalité, l’acceptation des fonda teurs à pu valablement intervenir auparavant, et il est faux de prétendre que jusqu'à la répartition des actions, ces derniers se trouveraient engagés sous une condition purement potestative de leur part, puisqu'aussi bien il peut se faire qu'on n'ait pas besoin de procéder à cette opération, si les souscriptions n'excèdent pas le capital disponible.

{3) Amiens, 7 avril 1911, À, S., 1911, p. 20; Trib. com. Seine,

que si toutes les actions offertes au public ont été réellement souscrites et si les fonds ont été versés, que jusqu'à ce que ce résultat définilif soit obtenu, les souscriptions sont conditionnelles, que dès lors les sommes qui en proviennent doivent être considérées comme un dépôl, qui devrait être rendu aux souscripteurs, si l'émission n’est pas couverte... que les administrateurs en autorisant ainsi l'emploi de fonds, qui n'étaient pas disponibles entre les mains de la société, ont commis une faute certaine de nature à engager leur responsabilité. » Les tribunaux sont unanimes à décider que les fonds provenant des versements partiels ou totaux sur chaque aclion doivent être maintenus dans leur intégralité jusqu’à la constitution de la société, et que l’on ne saurait par anticipation les utiliser, soit au paiement de frais de constitution, soit à la rémunération des services rendus par un tiers ou un banquier émetteur de titres (1). La sanction de cette interdiction serait, suivant l'importance des prélèvements, ou bien la responsabilité des fondateurs qui auraient disposé de ces sommes, ou bien, et en outre, la nullité de la société (2). C’est, a-t-on dit, interpréter trop rigoureusement l'exigence d'un versement immédiat du capital social. Mais, pour notre part,

22 février 1900, 2. S., 1900,p. 398. — Dans l'espèce, sur laquelle la Cour d'Amiens avait à statuer, il s'agissait de l'augmentation du capital social d’une société déjà existante, mais cette hypothèse peut être rapprochée de celle que nous étudions. — Cf. Rouen, # janvier 1911, R. S., 1912, p. 310, Gaz. Pal., 1911, p. 55 et les arrêts cités en note.

(1) Cf. les arrêts cités dans Houpin, n° 460, — Adde : Houpin, J. S., 1900, p. 103 ; Rousseau, n° 460 ; Goirand, n° 136.

(2) Trib. com. Marseille, 22 août 1899, J. S,, 1900, p. 80,

nous croyons fausse l’opinion des auteurs, qui voient dans la règle de l’article 1, alinéa 2, de la loi de 1867 plutôt un moyen d’écarter les souscriptions non sérieuses qu'une mesure de prévoyance assurant à la société nouvelle l'argent liquide destiné à lui permettre de faire face à ses premiers besoins (1). Rendre totalement indisponibles les fonds versés durant la phase préparatoire, c'est non seulement tarir la source de nombreux abus (commissions exagérées perçues par les banquiers intermédiaires), c'est encore et surtout sauvegarder le droit qu'ont les souscripteurs de réclamer le remboursement de leurs apports, au cas de non-constitution de la société.

Cependant, les fondateurs ne seront pas tentés d’employer le montant du versement légal à l’acquittement de dettes contractées au nomde lacorporation future, lorsque les statuts en auront prévu le dépôt entre les mains d’un tiers, banquier, établissement de crédit ou caisse publique. Sage disposition qui prévient les fraudes, disposition malheureusement trop rare à l'heure actuelle. Et à ce propos, il serait à souhaiter que le législateur français, s'inspirant de l’article 133 du Code de commerce italien,ordonnât qu’en toule circonstance les premiers versements fussent faits à la Caisse des dépôts el consignations ou à un établissement de crédit privé, qui en délivrerait un reçu au nom dessouscripteurs déposants,avec mention qu'ils doivent être affectés à la société future (2). On assurerait ainsi l’indisponibilité absolue de ces sommes

(1) Vavasseur, n° 397 ter ; Lyon-Caen et Renault, n° 700 ; Arthuys, . Traité des soc. com., I, n° 335. — Cf. Seine, 27 mars 1884, R, S., 1884. 511 ; 24 décembre 1890, À. S., 1891, p. 273 ; Paris, 22 février 1888, J. S., 1889, p. 356 ; 1°" et 10 août 1888, /7. S., 1889, p. 10 et 13 ; Besancon, 3 avril 1898, J. S., 1900, p. 14.

(2) Cette réforme a été demandée par les Chambres de commerce

ou du moins leur utilisation par les fondateurs sous le contrôle de la caisse publique ou de la banque privée, et l’on diminueraiten même temps le risque de perte que courent, soit la société, si elle parvient à se constituer, soit les souscripteurs dans l'hypothèse inverse, risque, lorsque les fondateurs auront confondu les fonds sociaux avec les leurs, de subir les conséquences de leur insolvabilité et de n'être remboursés qu’en monnaie de faillite (arg. à contrario de l'art. 575, G. com.).

Tel est,selon nous, le contenu de l'engagement des promoteurs. Faut-il ajouter qu’ils contractent vis-à-vis de chaque nouveau membre l'obligation de faire franchir à la corporation le seuil de sa vie embryonnaire ? Il semble assez difficile de l'admettre. Peut-être pourraiton comprendre l'existence d’une telle obligation à la charge des organisateurs d’une association, d'un syndicat professionnel ou d’une société de secours mutuels, puisque la présence d’un nombre déterminé d’associés el l'importance des cotisations ne tiennent point en suspens l’accomplissement des dernières formalités constitutives. Pourtant ici même, il est préférable de leur laisser la faculté, s'ils voient que leur initiative ne répond pas aux aspirations dela masse, que les adhésions se font

et envisagée dans le rapport sur le projet de loi de 1884 (Cf. Jacquard, Examen critique du projel de réforme des sociélés par aclions). Elle figure également dans le projet de loi sur les sociétés par actions déposé à la Chambre des députés par la commission parlementaire. Cf. l’article 4er : « Les fonds provenant des souscriptions sont déposés par les gérants dans l’un des établissements suivants: Banque de France, Caisse des dépôts et consignations ou Crédit foncier de France. » Colin, loc. cit., p. 26; Nouel, Des sociélés par actions. La réforme, p. 215 et suiv. — M. Léouzon Le Duc n'est pas partisan de ce dépôt (De la réforme de la législation des sociétés par actions, Aer, pol. et parlem., 1909, p. 258).

attendre et que le groupement futur est destiné à végéter, d'abandonner leur projel sans s’exposer à une réclamation injustifiable des quelques membres déjà réunis. Créateurs,seuls ils apprécient l'opportunité de poursuivre leur œuvre créatrice.

À fortiori, en doit-il être ainsi lors delaformation d'une société par aclions où les intérêts en jeu sont d'ordre pécuniaire el non plus seulement moral. Comment au reste les fondateurs pourraient-ils, dès le début, garantir aux souscripteurs parliels que le capital social sera intégralement couvert et le minimum légal versé sur chaque aclion. Les circonstances viennent parfois entraver la réalisation des plans les plus sérieusement conçus ; telle entreprise avorte, qui s’annoncçait sous les plus brillants auspices. Aux promoteurs, s’ils sont honnêtes, de savoir éviter la catastrophe, avant qu'il soit trop tard ; leur responsabilité est engagée, il est juste qu’elle ait comme contrepartie leur liberté (1). Mais à partir de la déclaration notariée des souscriptions et des versements, cette liberté n’est plus entière ; car à ce moment les fondateurs ont perdu leur pouvoir propre, ils agissent dorénavant en qualité d’organes du corps social doué déjà d’une certaine activité, aux aspirations duquelils doivent

obéir (2).

(4) En ce sens ; Houpin, n° 456 ; Arthuys, n° 326 ; Cellerier, Loc. cul., n° 205 ; Goiffon, Loc. cit., p. 142. Se prononcent en sens contraire,les auteurs qui considèrent les fondateurs comme des mandataires, gérants d’affaires des souscripteurs (Brinckmann, Laband, etc.). Il faut remarquer que, malgré leur désaccord sur le point de départ, les uns et les autres aboutissent à des solutions pratiques à peu près semblables. C'est ainsi que M. Thaller (n° 503) admet qu’en alléguant un molif plausible, les fondateurs, gérants d'affaires au regard du publie, sont en droit de suspendre la constitution.

(2) Houpin, n° 453, J. des soc., 1895, p. 490 et suiv. ; Massart, loc,

160 | TITRE II. — CHAPITRE Ii

La solution que nous avons apporlée à cette question d’une prétendue obligation, pour ceux qui en ont pris l’initialive, de mener à bonne fin la formation de la corporation, va nous permettre de prendre parti dans cet autre débat: qui doit supporter les frais de constitution, lorsque le projet pour telle ou telle cause doit être abandonné ?

Tout dépend, ici encore, de la position juridique que l’on assigne aux fondateurs par rapport aux souscripteurs. Les traite-t-on comme les mandataires ou les gérants d’affaires de ceux-ci, il est bien évident qu’on doit laisser ces frais à leur charge, car de droit commun le mandataire peut, s’il n’a rien à se reprocher, réclamer le remboursement des dépenses engagées, même s’il n'a pas réussi dans l’accomplissement de son mandat, et de droil commun aussi pour apprécier l’utilité de la gestion, il convient de se reporter à l’époque de l'intervention du gérant d’affaires, sans avoir égard aux faits qui ont empêché le géré d'en accueillir le profit, si bien que, dans l’une ou l’autre hypothèse, les souscripteurs ne sauraient valablement opposer comme fin de non-recevoir à l’action des fondateurs, la nonconstitution de la société (1).

cil., p. #4. Il faut observer que si les fondateurs ne s'engagent pas vis-à-vis des souscripteurs à constituer la société, du moins ils s'engagent par le contrat conclu avec chacun d'eux, au cas où ils donneraient suite à leur projet, à le réaliser dans les conditions voulues par la loi et à ne commettre aucune irrégularité. C’est sur le fondement de cette obligation que tout actionnaire peut intenter isolément contre eux une action en responsabilité (action individuelle), lorsqu'est prononcée l'annulation de la société.

(1) Cf. Bolchini, Riv. di dir. com., 1908, I, p. 436 et suiv. ; Sraffa, Del mandato, etc., p.176; Vivante, Loc. cit., n° 425; Benettini, /{

dolo dei promotori delle Società anonime e gli azionisli, dans la revue

Nous avons soutenu au contraire que les promoteurs, lorsqu'ils rédigent les statuts el sollicitent des adhésions, gèrent leur propre affaire et non pas celle d'autrui, qu'ils ont tout pouvoir jusqu’à la déclaration notariée de ne pas donner suite à leur projet ; en conséquence, ils doivent assumer aussi les risques de leur initiative. Et peu importe que l'obstacle à la naissance de la société provienne d’un fait qui leur soit étranger; dans tous les cas, les dépenses engagées resteront à leur charge (1). Il n'en serait autrement que si les souscripteurs, en contractant, s’obligeaient à participer à ces dépenses. Mais, en l'absence d’une clause formelle sur ce point, il n’y a pas lieu, croyons-nous, à une interprétation quelconque de la volonté des parties (2).

« La Sociela per azioni, août 1911, p. 234; Scialoja (loc. cit., n°11) essaye de réfuter l'argumentation de Vivante, en prétextant que dans notre cas le but de la negot. geslio est précisément la création de la société, c'est-à-dire du maître de l'affaire, et c'est pourquoi on ne peut intenter d'action contre lui que s’il existe, — Cf. infra, p. 175.

(1) Lyon-Caen et Renault, t. Il, n° 694 ; Houpin, n° 453 ; Arthuys, n° 366 ; Pont, n° 1020 ; Goirand, n° 199 ; Rousseau, n°° 1609 à 1611 et 1881 ; Floucaud-Pénardille, I, p. 169 ; Paris, 6 déc. 1887, À. S., 1887, p. 252 ; Cass., 11 juin 1887, R. S.,1887, p. 20 ; Seine, 29 mai 1890, J. S., 1891, p. 327. — Adde : Renaud, loc. cil., $ 25.

(2) Thaller, loc, cit., n° 503.