CHAPITRE II

DE L'AUTE D'ADHÉSION AUX STATUTS.—DES RAPPORTS EXISTANT ENTRE SOUSCRIPTEURS.

L'activité des fondateurs tend vers un but immédiat : grouper un certain nombre d'individualités, qui formeront un noyau corporatif, lequel, par l’adjonction continue de nouveaux atomes sociaux, ira s’élargissant pour faire place à un moment donné à la corporation définitivement créée et organisée. La rédaction des statuts, l’émission d’un prospectus invitant le public à y adhérer, la conclusion de contrats avec les souscripteurs nous sont apparues comme autant de manifestations de cette activité. Si elle ne s’est point dépensée en pure perte, elle a dû aboutir à rapprocher les unes des autres des volontés jusque-là isolées, mais désireuses de poursuivre en commun la satisfaction d’un intérêt colleclif, en se soumettant à une même discipline.

I faut maintenant étudier de plus près le lien qui unit entre elles ces diverses individualités, semblable au ciment qui scelle les pierres d'une maison ; de celui-ci dé- -pend la solidité de l'édifice, de celui-là le fonctionnement el la vitalité de la nouvelle institution. Car, si jusqu’alors nous avons vu les fondateurs préparer le terrain et accumuler les matériaux, désormais nous allons assister au travail de construction proprement dit, au terme duquel la corporation se présentera pourvue déjà d’une cer-

taine individualité objective, substratum de sa personnalité.

Owelle est donc la nature de l’acte d'adhésion aux statuts, de cet acle par quoi se produit l'incorporation de chaque unité dans la masse, et à quel moment se trouvet-il réalisé ? Problème capital, dont l'intérêt pratique est allé grandissant dans ces dernières années avec le développement continu des associalions, problème grave aussi entre tous,parce qu’il met aux prises les deux conceptions antagonistes du droit, qui divisent à l'heure actuelle juristes et sociologues, la conception individualiste et la conception sociale. À ces deux points de vue divergents correspondent deux explications non moins opposées de la formation des collectivités organisées: la /hèse contractuelle et la thèse institutionnelle. C'est à exposer successivement l’une et l’autre que nous consacrerons les développements qui vont suivre.

SECTION I. — La théorie contractuelle,

Le grand courant d’individualisme, dont ies premières manifestations, pour ne point en chercher ailleurs et plus loin les origines (1), se rencontrent sans contredit dans les œuvres de Rousseau, el qui emporta avec la violence que l’on sait l’ancien régime et la monarchie à la fin du xviu siècle, devait, au xix° siècle, continuer d’exercer son influence sur l’esprit du législateur et inspirer la philo-

(1) On pourrait découvrir le germe de la théorie du contrat social déjà dans Epicure (Fouillée, Science sociale contemporaine). Au xvr siècle, Hotman, Hubert Languet, Grotius ete. font reposer aussi la société sur une convention expresse ou tacite de ses membres.

16/ TITRE I. — CHAPITRE If

sophie juridique contemporaine. « Trouver une forme d’associalion qui protège et défende de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s’unissant à tous n’obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant » (1), tel était,selon Rousseau, le nœud de la question politique. Nul n’ignore comment il l'a résolu, en faisant en sorte « que les limites de la liberté soient l'œuvre de la liberté » (2), c’est-à-dire le produit d'une convention librement conclue entre tous les membres de la société. Or s'il en a élé ainsi à l’origine des Elats et des sociétés poliliques, à fortiori en doit-il être encore de même aujourd’hui à l'origine des groupements plus restreints qui se créent dans leur sein. Et les auteurs du vaste mouvement législatif, qui marque les débuts du xix° siècle, ne l'ont point entendu autrement. Pas d'obligalion sans contrat,avaient déclaré les doctrinaires de la Révolution (3), et Cambacérès reprend : « L'obligation dérive de deux causes ;souvent elle nait d’une convention ou, plutôt, elle en est inséparable ; quelquefois la loi suppose que la convention existe, et c'est elle qui forme alors l'obligation (4). » L'association ou la société assure à ses membres des droits, mais leur impose aussi des devoirs, c'est assez dire qu’elle procède de leurs volontés individuelles et autonomes, car ces derniers n’ont pu aliéner

1) Rousseau, Contrat social, liv. I, chap. VI. 2) Fouillée, Science sociale contemporaine, p. 264.

(3) « Il n'y à point d'engagement, disait Siéyès, s'il n'est fondé sur la libre volonté des contractants. » Prélim. de la constitution (Arch. parlem., 1° série, t. VIII, p. 257).

(+) Duguit, Les transformalions générales du droit privé depuis le Code Napoléon. Paris, 1912, p, 116. V. aussi aux p. 30 et suiv., formulés el critiqués les éléments de la doctrine individualiste.

une parcelle quelconque de leur liberté, sans avoir au préalable prévu et discuté l'étendue de cette aliénation et obtenu leurs engagements réciproques, autrement dit, sans avoir conclu entre eux un contrat (1).

Ainsi se présente dans ses grands traits, logiquement rattachée à la pure doctrine individualiste, l'explication contractuelle de la formation des collectivités humaines. Solidement implantée au cours du xxi° siècle dans le domaine des sociétés par actions aussi bien que dans celui des autres sociélés civiles ou commerciales, cette thèse, appliquée aux associations, a recu la consécration expresse du légistaleur de 1901 (art. 1° de la loi du l°"juillet 1901).

À. — Les s0cIÉrÉS PAR ACTIONS. — À vraidire le Code de 1807, sobre de détails sur la constitution et le fonctionnement de la société anonyme, ne prononçait pas à son sujet le mot de contrat (2). Et cependant il ne vint jamais à l'esprit des commentateurs qu'un pareil groupement püt reposer sur des bases différentes (3). L’article 18 (C. com.) n'était-il point fait pour les affermir dans leur conviction que le législateur avait voulu soumettre toutes les sociétés commerciales sans distinction aux règles du contrat? Ausurplus la question n’offrait pas à cette époque un intérêt pratique considérable. La triple concentration financière, commerciale et industrielle, qui caractérise le régime économique moderne, était à peine

(1) Fenet, t. I, p. 169.

12) Art. 20: «la société en nom collectif est celle que contractent deux personnes, etc... ». Art. 23: « la société en commandite se con tracte entre un ou plusieurs associés, ete. ». Au contraire, art, 29 : « la société anonyme n'existe point sous un nom social, etc, ».

(3) Alauzet, Comment. du Code de com., 1, p. 186,

ébauchée, et les sociétés anonymes, par quoi elle devait se réaliser dans l'avenir, d’aulant plus rares qu'il leur fallait solliciter l'autorisation du gouvernement et subir son contrôle (1). D'ailleurs la commandite par actions, dont la création restait libre,offrait un cadre suffisant aux entreprises quelque peu importantes et de longue durée, et réserve faile de la division du capital en actions, l’article 38 (GC. com.) la soumettait à toutes les autres règles établies pour la commandite par intérêts, société de personnes.

Les abus auxquels donna lieu le système défectueux du Code de commerce rendirent nécessaire, vers le milieu du siècle dernier,une refonte de la législation des sociétés par actions. Elle aboutit, à la suite des réformes jugées insuffisantes de 1856 et de 1863, au vote de la loi du 24 juillet 1867, qui a instauré en France le régime de la réglementation légale. En subordonnant la naissance régulière de la société à l’accomplissement de plusieurs formalités, ce système a eu pour effet d’augmenter la durée de la période constitutive et d'attirer l'attention sur la situation des futurs associés pendant cette période (2).

A la base de la société par actions il y a un contrat.

(1) Le gouvernement appréciait sévèrement les statuts et les bases de la société projetée. Déjà, dans l'ancienne jurisprudence, l'acte du gouvernement, qui créait Ja Compagnie, renfermait les principes selon lesquels elle devait fonctionner. Telle est la Déclaration de 1664, qui établit la Compagnie des Indes Orientales (Savary, Le parfait négociant, t. II, chap. 9, p. 202 et suiv.).

(2) De cette loi, on peut rapprocher la Novelle allemande de 1884, qui a réglementé aussi, de façon minutieuse, la constitution de la société par actions, en prescrivant la réunion de deux assemblées de souscripteurs et en introduisant la procédure de révision des opérations de fondation (Prüfung des Gründungshergangs).

eZ

C’est à peu près le seul point, sur lequel s'entendent les partisans de la théorie contractuelle. Mais lorsqu'on se demande à quel moment ce contrat devient définitif, entre quelles personnes il est conclu, s’il n’est pas luimême précédé d'avant-contrat, le désaccord redevient complet.

L. — A s’en tenir au système le plus simple, il conviendrait de raisonner ainsi : le contrat de société par actions que prévoit le législateur (art. 18 et 19, C. com.) est un contrat qui se forme successivement, par une série d’adhésions à l'acte de société (1). En déclarant vouloir participer à la formation de la société, chaque souscripteur ou chaque apporteur en nature s’oblige envers les autres à réaliser son apport en espèces ou en nalure, tandis que ceux-ci s’obligent à lui procurer les :avanlages de la qualité d'associé. Sans doute le plus souvent ils ne se connaissent pas, mais alors l'échange de consentements se fait par l'intermédiaire des fondateurs qui jouent à leur égard le rôle de mandataires ou de gérants d’affaires,à charge pour eux de poursuivre les opérations de la constitution. Le contrat est conclu avec la souscription intégrale du capital social, mais l’exécution en est suspendue jusqu’à ce que soient remplies les diverses formalités, auxquelles la loi rattache la naissance de la société (déclaration de souscription, approbation des apports en nalure el des avantages particuliers ; en Allemagne et en Suisse, incorporalion). Ajoutons en-

(4) Percerou, loc. cit., p. 36 et 37 ; Goirand, t. I, n° 201 ; Vavasseur (6° édit.), n° 286. En Allemagne, ce système a été soutenu particulièrement par Wiener, loc. cit., p. #3-44.

fin, — et ce n’est pas là l'une des moindres défecluosités de la construction, ses auteurs doivent le reconnaître, — que malgré le lien en apparence définitif qui l’unit à la masse de ses coassociés dès l’instant où sa souscription a été acceptée, le souscripteur peut encore être écarté par les fondateurs lors de la répartition des actions, et cela, sans qu'aucun recours lui soit ouvert contre la société (1).

Il. — Mais il est aussi fréquemment admis, en doctrine et en Jurisprudence, que le contrat de société par actions ne prend naissance qu'avec la constitution définitive de la société. Selon les uns, il serait précédé d’une série d'engagements réciproques, ou promesses de former une société, contractés par chacun des souscripteurs visà-vis de l’universalité des autres, de telle manière que le pacte provisoire conclu entre eux deviendrait un paclum de contrahendo ou cœundæ soctelalis, un avantcontral, qui ferait place à la société des souscripteurs dès que serait couvert le montant intégral du capital social (2).

Selon les autres, l’existence de cette dernière société

(1) Si les fondateurs avaient pris à cet égard quelque engagement quant à la façon de procéder à la réparation, le souscripteur aurait un recours contre eux seuls.

(2) Arthuys, Soc. comm., I, n° 369 (au reste cet auteur ne précise pas davantage la situation des souscripteurs, les uns par rapport aux autres, durant la période constitutive). L'hypothèse d’un pactum de contrahendô a été soutenue en Allemagne par Brinckmann (oc. cit.) et Primker dans le Handbuch des deutsch. Handels. See-und Wechselrechts (1881) de Endemann, p.539. Coviello (Loc. cit., n° 49, p. 191 et suiv.) fait intervenir à ce pacte également les fondateurs, ce qui est inexact, du moins lorsque les fondateurs n'ont pas l'intention de participer au contrat définitif.

ès

doit être affirmée en présence d’un nombre encore très restreint d’adhésions aux statuts ; deux au minimum suffisent à la faire apparaître. Elle se développera peu à peu, au furet à mesure que se produiront les souscriptions, et c’est d'elle en dernière analyse que sortira la société par actions, parvenue au terme de sa phase constitutive.

L'un et l’autre système ont trouvé au-delà de nos frontières un accueil enthousiaste, qui ne doit pas surprendre si l’on jette un coup d'œil sur quelquesunes des législations étrangères. C’est d’abord l'article 200 du H. G. B. qui le déclare : «avant l'inscription au registre du commerce du domicile de la société, la société par actions n'existe pas en {ant que lelle » (1); et l’articie 623 du Code fédéral des obligations n'est pas moins formel : « la société anonyme n'acquiert la personnalité civile que par l'inscription sur le registre du commerce ».

Quant à s'entendre sur la nature juridique de ce groupement des souscripteurs, duquel procède Îa personne morale définitivement constituée, il n’y faut pas songer. Certains y voient une soctélé civile ordinaire (2), ou bien une sociélé de fail (3). D'après Co-

(1) Comp. l’article 11, alinéa 1 de la loi allemande du 29 avril 1892 sur les sociétés à responsabilité limitée. — Comp. aussi l’art. 273, C. C. À. anglais de 1908.

(2) Cf. les théories de Jolly, Witte, Dernburg et Thôl ci-dessus exposées, p. 137 ets. — Adde:Staub, Kommentar, K 200 anm. 2; J. Hatt, La sociélé à responsabilité limitée, thèse, 1908, p. 156. — La jurisprudence du Reichsgericht est en ce sens.

(3) Nous signalerons l’incorrection de cette expression, qui désigne une société ayant déjà fonctionné bien qu'irrégulièrement constituée. V. à cet égard, les termes très nets de l'arrêt de la Cour de Rouen du 4 janvier 1911 précité ; la société nouvelle « est restée à l'état de sim-

sack (1), entre souscripteurs et fondateurs il existe une sorte de société innommée, sociélé de fondation (Vorgesellschaft) qu'il ne faut pas confondre avec la société des fondateurs (Gründergesellschaft) ; elle a pour but de préparer la formation de la société par actions, à laquelle du reste elle emprunte certains caractères, comme le droit de prendre des décisions à la majorité des voix.

Sans insister sur l'explication un peu vague de Cosack, qui tourne la difficulté plutôt qu'il ne la résoud, nous dirons que la conception d'une société civile préparatoire ne paraît pas davantage admissible ; car de droit commun celte société est dissoute par la mort ou la déconfiture d'un associé et nous savons qu'ici, au contraire, ces événements n’ont aucune influence sur le marché de la fondation {?).

Mais contre toute hypothèse d’un contrat entre souscripteurs, ou mieux entre souscripteurs ou fondateurs, qui servirait de base à la corporation, on peut faire valoir divers arguments d'ordre général. 1] faut avouer d’abord que ce système ne correspond guère à la réalité. Nous en appelons au bon sens : comment supposer que les souscripteurs aient entendu s’obliger mutuellement, tandis qu'ils ne se connaissent même pas, qu'ils ne savent rien les uns des autres (3)? Et qu'est-ce que cette société du droit civil (soctelas voluntaria), dans laquelle le nombre

ple projet, et n'ayant pas encore affirmé par un acte quelconque son existence et sa personnalité, elle doit être réputée comme n'ayant jamais existé, même de fait ».

(1) Cosack, loc. cit., t. INT, $ 115, p. 148-151. (2) Il suffit que le nombre des associés ne soit pas finalement inférieur à 7 (art. 23 de la loi de 1867). | (3) « On l'a dit, l'actionnaire est un atome, une poussière, Il n’y à entre les souscripteurs d’une même émission aucune cohésion, aucun

des membres serait indéterminé, leur individualité sans aucune importance, et leur admission indépendante du consentement unanime des autres associés ?

I est vrai que l’on répond à la première objection, en faisant intervenir les fondateurs, mandataires ou gérants d'affaires de la collectivité vis-à-vis de chacun et chargés en son nom de recueillir les adhésions. Mais à aucun moment, les souscripleurs ne donnent mandat aux fondateurs de les obliger envers des tiers qu’ils ne connaissent pas, dont ils ne peuvent par suite apprécier ni la moralité, ni la solvabilité ; encore moins les voyons-nous ratifier ces prétendus actes de gestion que seraient les contrats passés avec chacun d’eux isolément.

En admettant qu'une société civile existat entre souscripteurs pendant la période préparatoire, il resterait à expliquer le transfert de ses droits et obligations à la société par actions. C’est, a-t-on dit, avec l’accomplisse- ‘ment de la dernière formalité constitutive qu'il s'opère. Or remarquons que les deux sociétés n’ont ni la même composition, ni la même structure. Elles n’ont pas la même composition, du moins aux yeux de ceux (et ils sont nombreux) qui prétendent réunir dans le même groupement'provisoire souscripteurs et fondateurs, alors que ces derniers ne participeront peut-être pas au groupement définitif. Elles n'ont pas la même structure, puisque l’une est un contrat formé snluilu personæ entre individus placés sur un pied d'égalité, et Pautre, une collectivité organisée, que dirigent et contrôlent certains actionnaires, et dont l’individualité ne se confond point avec celle de ses membres. Ici les associés s’effacent

échange d'impressions ou de vues. » — Thaller, Réforme de la loi des sociétés par actions. Rev. pol. et parl., 1903, p. 88.

172 TITRE Il. — CHAPITRE III

derrière le nouvel être juridique, seul titulaire du patrimoine social, là ils demeurent au premier plan, seuls sujets des droits et obligations qui composent ce palrimoine.

Aussi bien, pour supprimer la difficulté, le plus sùr moyen serait-il d'avoir recours à la thèse classique de la personnalité morale-fiction de la loi. On sait qu'avec cette théorie la personnalité devient une faveur octroyée par l'Etat à certaines associations, telles que les sociétés par actions, qui lui paraissent la mériter, un attribut qui vient parfaire l'œuvre de volontés autonomes engagées précédemment dans les liens d’un contrat. Il arrive que dans notre matière le législateur a par avance attaché la jouissance de ce privilège à l'accomplissement de formalités essentielles, Lorsqu'il est satisfait à celles-ci. la fiction s'applique et rien n'empêche de lui supposer un effet rétroactif. « La société est considérée comme ayant existé entre les divers associés du Jour de la souscription, el elle est devenue dès ce moment propriétaire des versements faits par les actionnaires (1). »

Nous avons déjà (2) réfuté le système de la personnalité ficlive. 11 nous semble en étroite corrélation avec la théorie contractuelle de la formatton des corporations, envisagée sous son premier aspect. Si l’on écarte l’un, on est fatalement amené à écarter l'autre, qui sans lui ne se soutient plus : le transfert à la société des droits et obligations appartenant à la collectivité des souscripteurs ne peut être que le résultat d’une fiction.

Cependant la doctrine, à la fin du siècle dernier, mani-

(1) Goirand, loc. cit., n° 201, p. 167.

(2) Cf. notre Introduction, p. 3 et suiv.

ÿ r £ DE L'ACTE D'ADHÉSION AUX STATUTS 178

festa une tendance prononcée à vouloir rejeter une explication aussi peu en harmonie avec les faits. Déjà une autre voie s'ouvrail devant elle plus séduisante, qu'elle n’a pas manqué de suivre jusqu’au bout.

IT. — Dire qu'entre les souscripteurs il existe une sociélé civile provisoire, dont l’objet est la fondation de la société par actions, c'est se heurter à des obstacles insurmontables, lorsqu'il s’agit de passer de l’une à l’autre. Ne vaut-il pas mieux, dans ces conditions, soutenir que, sans chercher à entrer en rapport avec ses coassociés futurs, chaque adhérent aux statuts corporatifs s'engage directement envers la société, considérée comme une personne morale, distincte de ses membres ? Au surplus la théorie du lien direct avec la société comporte diverses modalités, car, il ne faut pas se le dissimuler, toutes les difficultés, grâce à elle, ne sont pas aplanies : la route n’est pas droile, qui mène au but visé,et les procédés pour l’atteindre se présentent nombreux et variés.

Partant de cetle conception, on est au premier abord tenté d’affirmer que le contrat existant entre chaque souscripteur el l'être moral n'est conclu qu’à instant où celui-ci prend naissance,et qu auparavant les déclarations d'adhésions demeurent révocables au gré de leurs auteurs. Mais c’est là un cercle vicieux ; précisément pour qu'apparaisse la société, il faut que lui soit définitivement acquis un personnel suffisant, qui ne puisse se retirer à la dernière heure, sous prétexte que ses offres n'ont pas été acceptées.

a) Tartufari (1) voit dans les fondateurs des manda-

(1) Tartufari, loc. cit:, n° 112.

174 TITRE Îl. — CHAPITRE Hi

laires de la société vis-à-vis des souscripteurs et appuie sa thèse sur un arrêt de la Cour de cassation de Turin du 5 mars 1880 que d’ailleurs, à en croire Vivante (1) el Benettini (2), il a mal interprété. Elle apparaît en effet plutôt hardie cette assertion qu’il est possible de représenter un individu ou une personne morale, n’existant pas encore (3). Certes, les législations positives s’accordent, pour sauvegarder ses intérêts pécuniaires, à traiter comme un enfant déjà né l’enfant simplement conçu (ënfans conceplus pro nalo habelur, quoties de commodis ejus agilur) et à lui désigner un représentant ; mais cette unique exception ne sauraibdétruire le principe général, d’aprèslequel les personnesexistantes oudu moins présumées telles (les absents) peuvent seules participer, ellesmêmes ou par leurs représentants, à un acte juridique. Et Bolchini remarque aussi que la conception de Tartufari ne trouve aucun point d'appui dans la théorie de l'offre à personne incertaine, qui obligerait les souscripteurs à maintenir leurs adhésions,jusqu’à ce que la société fat formée et en état de prendre à sa charge les obligations des fondateurs, ses mandataires, puisque « autre chose est la personne incertaine, mais existante, et autre chose la personne sans aucun doute inexistante (4) ».

(1) Vivante, t. IT, n° 421.

(2) Benettini, loc. cit., p. 233.

(3) Dans tous les cas, les fondateurs tiendraient leur mandat de la loi, et non de la société qui, n’existant pas selon Tartufari, n’a pu encore manifester sa volonté,

(4) Rivista di dir. com., 1903, t. I, p. 436. — Il faut reconnaitre que les dispositions du Code de commerce italien ne s'accordent guère avec l'hypothèse d'un mandat; tandis qu’en général, à l'égard des tiers, c'est le mandant qui est obligé et non pas le mandataire, l’article 98 du Code de commerce consacre la responsabilité solidaire et

Tex

b) Si la théorie du mandat n’a point été accueillie ailleurs qu’en Angleterre (1),celle de la gestion d’affaires,par contre, a rencontré de nombreux et chauds partisans en Italie et en France surtout(2).« La souscription d'actions, dil-on, ale caractère d’un contrat synallagmatique entre les fondateurs, gérants d’affaires de la société projetée, persona incerla, qui ne prendra corps que si la souscription réussit et pour le compte de laquelle ils stipulent et promettent d'une part, et chacun des souscripteurs d'autre part (3). » Scialoja insiste en prétendant que la gestion d’affaires au profit d’un être futur semble ici d'autant plus admissible que le législateur, par des dispositions expresses, a dérogé aux règles générales en cette matière et assigné à ce concept un nouveau domaine d’application. Du reste, ajoute-t-il, il est indifférent que le maitre ne soit pas en état d’agir lui-même, car pour l’exercice de l’action negoliorum gestorum directa,ou la défense à l’action negotiorum geslorum contraria, la loi lui désignera un remplaçant, comme nous voyons qu'elle l’a fait dans l'intérêt du fou ou de l’enfant. Quant à cette incapacilé absolue, qui résulte de son inexistence, elle em-

illimitée des fondateurs pour toutes les obligations assumées en vue de la constitution de la société ; tandis enfin que les agissements du mandataire obligent toujours le mandant, l’article 138 permet à l'assemblée constituante de ne pas approuver les opérations des fondateurs.

(1) En Angleterre, l'application de cette théorie ne se heurte plus aux mêmes obstacles juridiques, puisque le droit anglais reconnait à la société par actions, après la délivrance du premier certificat d’incorporation, une certaine capacité, lui permettant de contracter avec les tiers et de se procurer le capital nécessaire à son fonctionnement.

(2) Cf. les auteurs précités, note 2 de la p. 142.

(3) Dalloz, Supplément Rép., v° Société, n° 1193. — Adde : Fuzier- Hermann, Rép. gén., vo Sociétés, n° 2916.

176 TITRE I. — CHARITRE III

pêchera seulement la naissance de l’action du gérant, en enlevant à la gestion toute utilité initiale, mais elle ne dispensera pas celui-ci de continuer l'œuvre entreprise, puisque son obligation dérive de la loi, et non d’un contrat, qu'elle a un fondement purement objectif : l’immix- Lion dans les affaires d'autrui. « Le caractère futur de la personnalité du maître, conclut-il, ne contredit pas à la nature de l’institution (1). »

C'est de quoi cependant nous n’arrivons pas à nous convaincre, en réfléchissant à l'étrangeté de l'hypothèse. Comment administrer les affaires d’un maître, dont la naissance n'est même pas assurée, qui par suite est radicalement incapable de posséder un patrimoine ? « Le gérant d'affaires remplace spontanément la personne intéressée, parle en son nom et veut lui faire acquérir un droit. Il faut que ce droit, qui ne peut résider sur la tête du gérant, puisse immédiatement résider sur la tête du géré. Il faut donc que le géré soit au moins conçu (2). » La rétroactivité de sa ratification signifie que les droits qui lui échoient, ou les obligations qui lui incombent, n'ont à aucun moment figuré dans le patrimoine du géranlt, partant, que dès le début il en a été le titulaire, à moins d'admettre que dans l'intervalle ces droits et ces obligations ont pu subsister sans un sujet actif ou passif.

(1) Scialoja, loc, cit., n° 11. — Comp. Huc, Comm. du Code civil, t. VIT, n° 54; Planiol, Trailé élém., 1, n° 1239-1244 : Pilon, Essai d'une théorie générale de la représentation, thèse Paris, 1897, p. 70 ; Dernburg, Preuss. Privatrecht, 11, $ 284 ; Messina, / concordati di tariffe dans la Riv. di dir. com., 1994, I, p. 510. — V, aussi une décision de la Cour de cassation de Turin du 20 février 1900 (Foro ital., 1900, p. 742 et la note de Simoncelli).

(2) Labbé, note sous Cass ,, 2 juillet 1884, S. 85.1.5.

Li LA DE LACTE D'ADHÉSION AUX STATUTS 17e

On objecte, il est vrai, le caractère spécial de notre gestion et la tendance de la doctrine, dans ces dernières années, à élargir la notion d'affaire (1). À côté de la gestion objective, qui consiste seulement à accomplir des actes de pure administration, ceux-là auxquels le maitre aurait pu procéder, on veut introduire la gestion représenlalive, dont le domaine beaucoup plus étendu embrasse les actes d'acquisition et d’aliénation de droits, ou encore ces actes de fondation, grâce auxquels la société personne morale se constitue elle-même par l'entremise desesfondaleurs. Sans discuter ici, ce n’en est pas lelieu, cette extension donnée au concept d’affaires, nous ne pouvons néanmoins nous empêcher de remarquer combien singulière semble cette gestion, qui aboutit à la création du géré, combien éloignée aussi de l'hypothèse prévue aux articles 1372 à 1375 du Code civil.

Bien plus, doctrine et jurisprudence s'accordent à repousser l’applicalion à la formation des sociétés, des règles que renferment ces articles. « Celui qui gère contracte l'engagement tacite de continuer la gestion » (art. 1372). Or nous avons vu que les fondateurs conservent jusqu’à la déclaration notariée la liberté d’abandonner leur projet. « Le maître dont l'affaire a été bien administrée doit rembourseraugérant Loulesles dépenses uliles ou nécessaires qu'il a faites » (art. 1379), et les auteurs (2) enseignent que lulilité doit s’apprécier à

(1) Planiol, t. ÎI, n° 2274. — Cf. aussi une décision de la Cour suprême de Turin du 31 décembre 1904 (iv. di dir. com., 1905, &. IT, p. 52 et la note de Pacchioni).

(2) Toullier, t. II, n°051 ; Delvincourt, sur l’article 1375 ; Marcadé, sur l’article 1375; Aubry et Rau, t. IV, S #4 ; Demolombe, t. VIII,

178 TITRE I. — CHAPITRE Il

l'instant où la gestion a été entreprise (uliliter coeptum), sans avoir égard aux cas fortuitsquiont contribuéà lafaire disparaître. Cependant le droit des fondateurs au remboursement de leurs avances dépend au contraire du résultat final de leur activité, c’est-à-dire de la constilution de la société, ainsi que du vole approbatif de l'assemblée générale constitulive (r).

Au reste, il convient de ne pas l'oublier, les promoteurs auront le plus souvent un intérêt pécuniaire à la naissance de la société, parce qu'ils se seront réservé une part dans les bénéfices qu'elle réalisera. Et cela encore fait qu’en contractant avec les souscripteurs, ils géreront moins l'affaire d'autrui que leur propre affaire.

c) Sur le fondement de cette observation, Renaud construit sa théorie de la souscription contralen faveur de la société par actions. Les fondateurs, selon lui, stipulent un droit ou une prestation à effectuer (versement légal sur chaque action) au profit de la corporation future. Celle-ci en recueille directement le bénéfice; elle fait valoir contre chaque associé une créance née dans son propre patrimoine lors de la promesse de souscrip-

no 488. — En France, Delamarre et Le Poittevin, en Italie, Sraffa, op. cit., soutiennent au contraire qu'en matière commerciale du moins, il faut s’en référer au résultat final de la gestion.

(1) Vivante, loc. cit., p. 162. En Italie, l'article 126 du Code de commerce fournit un autre argument contre cette théorie ; il déclare en effet les promoteurs, personnellement tenus des obligations contraclées en vue de la formation de la société et leur ouvrent seulement un recours contre celle-ci au cas où elle parvient à se constituer, de telle sorte que les tiers ne peuvent agir contre elle que par voie oblique, en exerçant les droits des fondateurs, ce qui est évidemment inconciliable avec le concept de gestion représentative (Navarrini, Sociela ed associaziont comm., p. 451).

Lie

Lion adressée aux fondateurs, qui n’a donc jamais appartenu à ces derniers et n’a pu faire de leur part l’objet d'une cession. D’après Vivante, la corporation, par l’organe de son assemblée générale constituante, ratifie les actes préliminaires conclus à son profit et déclare vouloir en profiter. La thèse du contrat en faveur d’un tiers permet aussi d’écarter toule action en nullité ou en dommages et intérêls intentée. par les souscripteurs, victimes des manœuvres frauduleuses des promoteurs, contre le siège social, car les promoteurs contractent pour leur propre compte et non pas à titre de mandataires ou de gérants d’affaires de la société, étrangère à leurs agissements (1). Du reste l’article 1116 du Code civil suffit à le prouver : « Le dol, y est-il dit, est une cause de nullité de la convention, lorsque les manœuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu'il est évident que sans ces manœuvres l'autre partie n'aurait pas contracté. » Dans leurs rapports avec la société légalement constituée,les associés ne sauraient invoquer le dol des fondateurs pour faire rompre le lien contractuel qui les unit à elle.

Nous ne songeons pas d’ailleurs à tirer argument contre cette théorie de l’inexistence du tiers bénéficiaire el de sa naissance problématique à l’instant où un droit propre lui est acquis,tandis que ce droit a pour support, dans l'intervalle entre la stipulation el la naissance du tiers, l'accord conclu entre les parties contractantes, dont les effets ne débordent pas momentanément la sphère de leurs rapports réciproques, et qu’il constitue

(1) Benettini, op. cit., p. 234. — En sens contraire : Wiener, op. cil., p. 450 et suiv.

une simple expectative (1). Néanmoins, selon nous, le mécanisme de la stipulation pour autrui est impuissant à rendre compte de la situation des diverses parlies en présence pendant Ja période constitutive. Et d'abord, pour qu'une pareille stipulation soit valable, l’article 1121 exige qu’elle soit « la condition d’une stipulation que l’on fait pour soi-même ou d’une donation que l’on fait à un autre » (2). Assurément les fondateurs auront presque toujours un intérêt propre à la conclusion du contrat : la perspective de toucher une forte commission ou quelque part supplémentaire des bénéfices, à tel point que le législateur a dù soumettre au contrôle de l'assemblée générale le montant de ces allocations. Parfois cependant les statuts gardent le silence sur les avantages particuliers destinés à rémunérer le travail de fondation, et dans ce cas, la condition prévue à l’article 1121 fait défaut, car l’on ne peut raisonnablement considérer comme un intérêt capable de valider la stipulation, l'intérêt moral à doter le pays d’un nouveau centre d’affaires ou d'industrie.

Mais il y a mieux, en supposant l’existence d’un intérêt pécuniaire des fondateurs à contracter avec les souscripteurs, le contrat n’en serait pas moins nul. Il abouirait non seulement à créer un droit au profit de la

4) Von Thur, Der allgemeine Teil des deutschen bürg. Rechts, t. TI, 1910, $ 9. — En sens contraire : Bolchini, qui considère que dès l’ouverture de la période constitutive, la société possède, non pas seulement une expectative, mais un droit, que les fondateurs ont mission de sauvegarder, et d'exercer dès à présent, à titre de curateurs, en réclamant le versement légal sur chaque action et en assurant l'indisponibilité des fonds versés.

(2) CL article 1128 du Code civil italien.

société, droit de réclamer à chaque associé le paiement de sa souscriplion, mais encore à lui imposer des charges : obligation de respecter les droits fondamentaux des actionnaires (Sonderrechte), obligation aussi d’assurer aux porteurs de parts bénéficiaires les avantages prévus dans les statuts. Et l’article 1119 ne permet point d’engager autrui en son propre nom.

d) Si l’on écarte l'hypothèse d'un contrat en faveur des liers, il re reste qu’un moyen d'expliquer le lien direct du souscripleur avec la société, c'est d'admettre que celui-là s’oblige envers celle-ci immédiatement,sans passer par l'entremise des fondateurs. EL si l’on ne veut pas reculer la date de cet engagement jusqu'à la naissance de la nouvelle entité, ce qui,nous le savons, créerait un cercle vicieux, on est conduitavec M, Thaller à reconnaître à la corporalion à l’état embryonnaire une certaine personnalité,qui en fasse,dès l'ouverture de la période cons- Hilutive, ou plutôt dès que deux adhésions sont recueillies, le litulaire des droits et obligations issus des contrals passés avec ses membres (1).Ainsi cette personnalilé purement inlerne ne se manifeste qu'aux yeux des fulurs associés, n'existe que pour les besoins de la fondalion. La sociélé douée d'une volonté autonome préside elle-même aux divers actes par quoi cette fondation est réalisée.

Et cela est fort exact, et cela encore ruine l’opinion de ceux qui pensent que la sociélé n’apparail revêlue de la personnalité juridique qu'avec l'accomplissement de Ia

(4) Thaller, Droit com., n° 501. — La jurisprudence anglaise semble bien s'être ralliée à l'idée d'un contrat passé entre la Compagnie et les actionnaires. Palmer, Com any law, 1910, p. 37-38,

dernière formalité préliminaire, en vertu d’une fiction légale. Cependant M. Thaller n’abuse-t-il pas de cette notion de personnalité morale, n'étend-il pas outre mesure son champ d'application ? Et cette erreur procède d’un vice plus radical de la théorie : l'hypothèse d’un contrat entre la société et les souscripteurs. « En soi, dit M. Hauriou {1), la donnée d'une situation contractuelle entre une collectivité et les membres de cette collectivité, pour constituer les rapports de l’un des termes avec l’autre est incompréhensible, en ce que les deux termes ne sont pas des parties qui puissent s’opposer l’une à l’autre, mais des éléments d’un même tout organique.On n’imagine pas un contrat entre la tête et la main, niun compromis juridique entre le cœur et la tête pour établir leurs relalions organiques. » Nous n’en voulons comme preuve que l'impossibilité où l’on met la société de se transformer selon les exigences de l'heure présente. La convention intervenue entre elle et chaque actionnaire sur la base des statuts (2) interdit dorénavant

(1) Hauriou, L'institution et le droit statutaire, ÆRecueil de l'Acad. de législ. de Toulouse, 1906, p. 177.

(2) Il s’agit ici en effet d’un contrat de nature spéciale, dans lequel l’une des parties fait la loi à l’autre, sans que celle-ci puisse la discuter et la modifier. Le souscripteur est censé accepter en bloc toutes les clauses et formules imprimées sur les bulletins de souscription. En réalité, il adhére aux stipulations de la charte qui lui est proposée, mais ne collabore pas à sa confection. Ces contrats dits « d'adhésion » ne doivent pas être interprétés aussi rigoureusement que les contrats par voie de concours. Le juge tiendra compte de la position d’infériorité dans laquelle se trouve placée l’une des parties. — Cf. Dollat, Les contrats d'adhésion, Thèse Paris, 1905 ; Fortier, Les pouvoirs du Juge en malière de contrats d'adhésion, Thèse Dijon, 1909 ; Pichon, Les contrats d'adhésion, leur interprélation et leur nature, Thèse Lyon, 1912. — Ces prétendus contrats « n’ont du contrat que le nom »

toute modification de l'acte social votée par l'assemblée générale extraordinaire ; de telles modifications ne sauraient dans tous les cas être valablement opposées aux actionnaires, qui n'auraient point participé au vote ou l’auraient combattu. Ou bien alors il faut présumer chez les souscripteurs,la volonté,au moment où ils s'engagent, de se soumettre aux décisions de la majorité. Vain expédient. Qu'est-ce qu'un contrat conclu sous ces réserves ? Le concept de personnalité interne, introduit en pareille matière, ne faciliterait la constitution de la société que pour en entraver plus tard le fonctionnement,sans comp- Ler que celle-ci resterait exposée à toutes les demandes: en annulation de ces contrats individuels, fondées sur un vice originaire du consentement des souscripteurs.

B. — Les AssocrATIONS. — L'organisation de l’associalion à but désintéressé ne diffère pas sensiblement de celle de la société par actions. Toules deux sont soumises à un régime corporatif; leur constitution doit s'effectuer selon un même processus. Il est donc naturel d’assigner à l’une et à l’autre un fondement identique. Le législateur moderne n’a pu résister à celte tentation.

Tandis que la loi du 21 mars 1884 sur les syndicats ne décrit pas le phénomène juridique, par lequel le groupement professionnel se réalise, l’article 1** de la loi du 1* juillet 1901, plus explicite, définit l'association: « la convention, par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leurs con-

(Saleilles, Déclaration de volonté, p. 229). En fait, la situation de droit qu’ils engendrent, nait de la déclaration unilatérale de volonté de l’adhérent. — Comp. infra, p. 188els ; Hauriou, note au S. 1908.3.17, sous Cons. d'Etat, 23 mars 1906, et Principes de droit public, p. 212. — Adde : Duguit, Les transf. gén, du droit privé, p. 121 et suiv.

naissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices », et il ajoute encore, afin de dissiper tout malentendu : «elle est régie quant à sa validité par les principes généraux du droit, applicables aux contrats et obligations. »

Ainsi l'association n'échappe pas aux règles générales des obligations. C’est la conception, consacrée par les XII Tables, du pacte statutaire conclu entre les associés qui s'engagent réciproquement, la conception, que dès le 25 octobre 1883 l’auteur de la loiactuelle, M. Waldeck- Rousseau, avait proposé au Sénat d'adopter, celle enfin qu'il exposa en termes très nets à la séance de la Chambre des députés du 21 janvier 1901 (1) et développa jusqu’à ses conséquences extrêmes.L'association,à ses yeux, étaitavanttoutun contratde personnes,s’analysanten une mise en commun de leurs connaissances ou de leur activité,indépendamment detoutapportpécuniaire;elleétait par elle-même incapable de rien posséder; ce privilège devait lui être conféré par la reconnaissance d'utilité publique (art. 9 du projet déposé à la Chambre des députés le 14 novembre 1899). Mais l'association libre, non reconnue, ne pouvait vivre absolument dénuée de ressources ; aussi le projet, et c'était lx son originalité, prévoyait-il l’adjonclion au contrat primitif qui engendrait la seule union des personnes, d'un contrat distinct de société ou, à défaut de slipnlation précise, d’une communauté de biens, for-

(1) « Si, disait-il, nous parlons de la liberté d'association, le moest juste en ce sens qu'il n'est pas plus permis de contraindre quelqu'un à l'association que de le faire interdire. Mais s’il veut mettre ce droit en œuvre, il faut qu'il s'adresse à d'autres citoyens, il faut qu’il jette avec eux les bases d’une entente, qu’il forme, en un mot, un contrat ». J. 0/f., 22 janvier 1901.

mée enire les mêmes parties et destinée à leur procurer les ressources nécessaires à la poursuite du but idéal. M. Waldeck-Rousseau affirmait par là, une fois de plus, l’idée que les volontés individuelles, prises dans les liens contractuels ne peuvent, sans le secours de la loi, créer un nouvel être juridique. Certes nous n’approuvons pas cetle construction, surtout la juxtaposition bien inutile d’une société à l'association, qui n’eût point empêché les associés d'accumuler des biens collectifs de main-morte, et néanmoins il nous est impossible d’enlever à l'auteur du projet le mérite d’avoir été jusqu'au bout fidèle à un principe : la théorie de Savigny sur la personnalité fictive.

On ne saurait en dire autant du texte définitif votépar les Chambres. Les dispositions nouvelles, introduites au cours des discussions parlementaires, paraissent se rattacher à des systèmes divers, et la loi actuelle n’est pas sans présenter de sérieuses inconséquences. La commission de la Chambre fit rejeter la théorie du contrat dédoubléet accorder à l'association simplement déclarée, une capacité restreinte. C'était abandonner pour un temps le point de vue individualiste et avouer la réalité du fait social s'imposant à l'Etat. Dans ces conditions, on eùt compris également l'abandon de la définition malheureuse de l’article 1°, Malgré les objurgations de M. Beauregard (1) et le vote postérieur des articles 6 et I1, il n'en fut rien. La thèse contractuelle demeure à la base de notre législation relative aux associations.

Tout d’abord, l’article 1* de la loi prête le flanc à la

(4) V. J. of., Déb. parlem., Chambre, séance du 31 janvier 1901, p. 239,

critique, lorsqu'il semble refuser aux associés le droit de mettre en commun autre chose que leurs connaissances ou leur activité. Si l’on reconnaît à l'association la capacité de posséder un cerlain patrimoine social, pourquoi pas permettre, dans les limites de la loi, les apports mobiliers ou immobiliers (1)? On aurait tort de n'envisager ici que l’union des personnes : en admeltant que l’intuilus personæ joue un rôle plus considérable dans les groupements à but désintéressé que dans les sociétés civiles ou commerciales, les individus, leur intelligence et leur activité ne peuvent assurer, sans des apports pécuniaires, la satisfaction de l'intérêt collectif. Est-il bien sûr d’ailleurs que cette considération préside toujours à la naissance de l'association ? S'il en était ainsi, le contrat ne devrait pas survivre au décès de l’un des associés, cependant que les auteurs sont unanimes à décider le contraire (2) et que l’article 4 le laisse entendre : la retraite de l’une des parties n’entraîne pas la dissolution de l'association à durée illimitée (3).

Nous ne nions pas l'existence, en maintes occa-

(1) Pichat, Le contrat d'association, 1908, p. 14; Chavegrin, J. des soc., 1911, p. 289. — En sens contraire, Trouillot et Chapsal, Commentaire de la loi du 1°° juillet 1901, p. 39. « 11 faut voir dans le silence de l'article 1°" sur ce point un vestige du système préconisé par M. Waldeck-Rousseau, pour qui association et société se distinguent moins par le but poursuivi que par la nature des efforts qu'elles comportent. » — Cf, infra, titre IT, chap. IL, sect. I.

(2) Pichat, op. cit., p. 144 ; — Comp. au contr. art. 1865-3° pour la société.

(3) L'article 3 du projet décidait « qu'en l'absence d’une stipulation relative à sa durée, elle (la convention d'association) pouvait être résolue par la seule volonté d’une des parties ». II fut modifié par la commission de la Chambre, qui, sur ce point encore, abandonna la

pure doctrine contractuelle (art. 1780 pour le louage, art. 1869 pour la société),

sions, d'un pareil contrat, Au demeurant, le principe de la liberlé des conventions dans notre droit positif (art. 1134) suffisait à en garantir la possibilité, Nous reprochons seulement au législateur d’en avoir fait l’unique base, sur laquelle repose tout son édifice. Que les associés éprouvent parfois le besoin d'établir entre eux une union plus intime, alors ils ont recours au contrat, et l'hypothèse se présentera lorsque l’association formée entre un petit nombre d'individus souvent pour un temps déterminé, sans adopter l’organisation corporalive, « se sera moulée dans le cadre purement communautaire de la société (1) ». Dans de telles circonstances, l'acte social est élaboré, les clauses en sont débattues par l’ensemble des associés, et tous aussi peut-être participent dans une égale mesure à la gestion du patrimoine collectif, placé sous le régime de la main-commune. Les coassociés se doivent mutuellement le concours qu'ils se sont promis sous peine de dommages intérêts. Leurs rapports contractuels s'imposent au respect des tiers. Mais une réalité juridique distincte des réalités individuelles, il n'y en a pas sous ce régime ; d'organisation unitaire, il n’est pas question. Tout se ramène à des relations d'individus à individus, et l’association, à laquelle est refusée la vie corporalive, risque fort de manquer son but.

Il faut donc qu’au contrat fasse place, ou du moins vienne se superposer un phénomène d'ordre particulier, qui assure à l'association, lorsqu'elle comprend un personnel variable et qu’elle est appelée à déployer au dehors une certaine activité, une existence indépendante de celle de ses membres, soustraite à leurs volontés, parce qu’elle ne puise pas son principe uniquement en elles.

(1) Saleilles, Pers. juridique, p. 439.

SECTION II. — La these institutionnelle.