I. — Ses divers aspects

À. — Théorie de l'acte complexe. — De plus en plus, aujourd'hui, l’idée se propage dans la doctrine que la fondation d’une société par actions ou d’une association ne repose pas sur un contrat (1). « C’est, dit M. Saleilles, une notion un peu simpliste dont on abuse beaucoup trop; on fait rentrer dans les cadres du contrat une foule de phénomènes complexes qui s’en distinguent dans la réalité. Il suffit de se trouver en présence d’un acte de volonté si peu qu'il soit collectif et qu'il implique un rapport réciproque pour que l'on parle de contrat (2). » La caractéristique du contrat réside moins dans la pluralité des parlies en présence et la concordance de leurs volontés que dans la transaction, qui met fin au conflit de leurs intérêts et les oblige l’une envers l’autre à des prestations d'objet différent. Le rapprochement des parties indique suffisamment que si elles ont toujours eu en vue

(1) Et même les auteurs, qui s'en tiennent à cette conception, la modifient quelque peu. Ils parlent d’une sorte de contrat collectif, qui serait conclu entre les associés à la majorité des voix, avec la décision de l'assemblée générale constitutive. Dans une récente monographie, nous relevons le passage suivant tout à fait symptomatique : « Il {l'acte constitutif de la société) est à la fois un contrat et plus qu'un contrat, à la fois générateur de personnes et d'obligations. » Naquet, Des modifications aux slaluts des sociélés par actions, thèse Paris, 1910. p. 408. — Parmi les premiers partisans de la théorie nouvelle, il faut citer : Gierke, die Genossenschaftsth., p. 132 et s. ; Jellinek, System der sub). üffentl. Rechte, Fribourg, 1892, p. 193 ; Behrend, Lehrb. der Handelsrechts (1896) ; Lehmann, Aecht. der . Aktieng. (1898), & 32. Aujourd’hui cette théorie rallie la majorité des auteurs allemands.

(2) Saleilles, op. cit., p 429,

le même but : céder un bien, créer une obligation ou l’éteindre, elles se sont dans tous les cas placées à des points de vue opposés, qu’il y a eu discussion entreelles, chacune cherchant à occuper aux dépens de l'autre la meilleure situation possible, qu'enfin ie traité de paix aélé signé moyennant de mutuelles concessions, une abdication partielle de leur indépendance. Le résultat n’en est pas seulement une harmonie (Willenseinigung), mais aussi une liaison des volontés (Willensbindung) (1).

Or la pratique nous révèle l'existence d’un acte juridique similaire, auquel plusieurs personnes participent aussi,qui ne se confond cependant pas avec le contrat ; on l'appelle « l'acte complexe » (2). Si tous deux en effel supposent un concours de volontés, celui-ci n'admet pas, à la différence de celui-là, qu'elles soient enchaînées les unes aux autres. Il y a «parallélisme » d'un côté, «croisement » de l’autre (3). Des individus figurant à l'acte complexe se proposent d’alieindre un même but, mais à aucun moment leurs intérêls ne se sont heurtés ; il n’y a ni vainqueurs, ni vaincus, mais des collaborateurs, dont l’activité s'est toujours exercée dans le même sens. « Ils s'en vont, dit Kuntze, dès le début la main dans la main, ou du moins il n’y a rien dans leur volonté ou leurs aspirations qui s'oppose à ce qu'ils aillent la main dans la

(1) Kuntze, Der Gesamtakt; Festgabe der Leipziger Juristenfakültät für D° Ollo Müller (1892), p. 44.

(2) C'est la traduction française du mot allemand : Gesamtakt. Sur l'historique de la théorie en Allemagne, cons. : de Bezin, L'acte complexe, Recueil de l'Acad. de législ. de Toulouse, 1905, p. 293-296.

(3) La formule est de Brondi, Atto complesso nel diritto publico, dans les Sfudii giuridici dedicatr a Francesco Schupfer, Torino, 1898, p. 573 et suiv.

190 TITRE 1. — CHAPITRE Ill

main. » Tels sont entre eux, dans le droit publie, les divers organes qui contribuent à l’élaboration des lois, dans le droit privé, les signataires d'un même manifeste, les adhérents à une même souscription publique, les copropriétaires d’un même objet qui cèdent leurs droits à un liers,ou bien, lorsqu'il leur est prescrit d'agir en commun,les mandataires, les exécuteurs testamentaires d’une même personne, les gérants d'une même société, etc. ; pour nous enfin, les associés fondateurs et souscripteurs au sein de la société par actions ou de l’association.

Et ce fait encore est une particularité de l’acte complexe que ses auteurs se trouvent d'accord moins pour modifier leurs rapports réciproques que pour se créer vis-à-vis des tiers une situation juridique nouvelle. C'est le cas par exemple, des copropriélaires unis pour vendre à un étranger le bien indivis, des gérants pour traiter avec le public les affaires de la société, c'est le cas également des fondateurs et membres d’une corporation, qui veulent faire apparaître aux yeux de tous un nouveau sujet de droits.

Néanmoins l’on ne s'entend plus lorsqu'il s’agit de déterminer le phénomène, par lequel une concordance parfaite s'établit entre les volontés et qui fait que les déclarations unilatérales se fondent en une seule ; car l’acte est complexe, mais il est un par ses effets ; il n’est pas la somme, mais le produit de ces déclarations, et chacune d’elles prise isolément sans le concours des autres reste dépourvue de toute efficacité juridique.

C'est Le tort de quelques juristes (1) d'avoir méconnu

(1) Bolchini, La costituzione delle Societa comm. per azioni mediante publico sottoscrizione, Riv. di dir. com., 1903, I, 436 ; Ramella,

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le lien qui existe entre les déclarations unilatérales de participation à l'acte complexe ; si l’on pose le principe de leur indépendance mutuelle, on n'expliquera jamais leurs conséquences. Bolchini n’a pas su éviter cet écueil.° Il a totalement oublié de nous dire comment il comprend qu'à la suite d’une série de promesses unilatéralement obligatoires, faites par les fondateurs et les souscripteurs à ja société future, tandis qu’il passe sous silence l'élément qui sert à unifier ces promesses, la société prenne naissance moyennant l’accomplissement des formalités constitutives postérieures. Que plusieurs personnes soient disposées à s’obliger envers un être moral inexistant (à supposer que cela fût possible) (1), et iln’en résultera pas encore que cet être puisse naître, si l’engagement de chacun ne se présente pas dans des circonstances spéciales et notamment accompagné de l'engagement des autres. Bolchini n'a pas assez insisté sur cette solidarité des volontés.

D’autres l’ont aperçue, mais l’ont considérée comme un accident de la déclaration unilatérale, en faisant remarquer qu’au reste celle-ci n’acquiert une certaine valeur que lorsqu'elle est conditionnée par un ensemble de faits juridiques (Juristischer Thatbestand) (2). Ils ont nié

Natura delle obligazioni dei promotorie e sottoscrittori delle Societa per azioni, La Sociela per azioni, octobre 1911, p. 297.

(1) D'ailleurs Bolchini ne se contente pas d’affirmer, d'une part que l’on peut s’obliger unilatéralement, d'autre part que l'on peut s’obliger ainsi envers une personne future, mais il admet même que l'existence de cette personne n'est pas nécessaire, quand l'obligation vient à être exécutée ; en effet, il est certain que la société créancière n'est pas encore née, lorsque les souscripteurs effectuent à son profit le versement légal sur chaque action. N'est-ce pas aller un peu loin!

(2) Gleitsmann, Vereinbarung und Gesamtakt, Halle, 1900.— Duguit, L'Etat, le droit objectif et la loi positive, p. 400 et suiv.

192 TITRE Il. — CHAPITRE Iil

l'union intime entre les volontés et se sont contentés d'affirmer la réalité de leur concours,sans y voir la figure d'un acte singulier. « Chacun des fondateurs a un pou- * voir propre dans la limite duquel il peut émettre des déciarations de volonté unilatérales et douées de valeur juridique. Le résultat total sera atteint lorsque tous les intéressés auront, chacun dans la mesure de leur quotepart de pouvoir,émis des déclarations de volonté concordanles ; il faut répéter 1ci que le toutest la somme des parties (1). »

S1 celle analyse rend un compte exact de la situation des copropriétaires agissant en commun, elle devient tout à fait insuffisante quand on l’applique aux actes de fondation. À notre avis, il faut en convenir ; nous sommes ici en présence d'une opération vraiment originale, d’un concept nouveau, qui s'impose et se caractérise essentiellement par la fusion des volontés concourant à l'acte complexe. Comment donc s’opère cette fusion ? Question délicate, mais qu'il serait superflu de chercher plus longtemps à éviter.

Un premier point de vue a prédominé d’abord, qui consistait à la rattacher à un accord (Vereinbarung) en. tre les individus sur le but à poursuivre, et à l’identité d'objet de leurs déclarations. D'après une seconde opinion, au contraire l'explication se trouverait dans une action commune exlérieure de ces individus (Gesam-

takt) (2).

(1) De Bezin, loc. cit., p. 333 et 344.

(2) Bien que Kuntze se soit servi du mot : Gesamtakt, 1l est assez

difficile de dire qu'il ait pris parti pour cette théorie. Cf. Kuntze, loc. cil., p. 59.

Lo béhi iris, tü d

Mais, d'un côté, il n’est pas vrai qu'entre les intéressés une union aussi complète existe toujours (souvent les décisions de l'assemblée constitutive sont prises à la majorité des voix). sans compter qu’on s'explique mal comment, du fait que deux personnes se trouvent vouloir la même chose, il résulte une fusion de leurs volontés (1). Et d'autre part nous ne voyons pas davantage que les intéressés agissent toujours en commun; la fondation de la société par actions ou de l'association se réalise le plus souvent par adhésions successives. Au surplus n'est-ce pas prendre l'effet pour la cause,et comment une action commune pourrait-elle, à elle seule, fondre les déclarations unilatérales en une déclaration de volonté complexe ? Il faut chercher ailleurs l'explication du phénomène d’unification.

B. — Théorie de M. Hauriou (2). L'opération complexe à procédure. — La construction de M. Hauriou est basée tout entière sur sa distinction du fait et de l’acte juridiques. Tandis que d'après une classification couramment admise,les actes juridiques sont des faits juridiques volontaires, et les faits juridiques proprement dits, des faits involontaires (naissance,mort,etc.), pour cet auteur, les premiers doivent se définir : « des actions en voie d’accomplissement, qui tendent à un résultat juridique » ; autrement dit: « ce qui arrive », et les seconds, des faits même volontaires, pourvu qu'ils soient accomplis et exécutés, en d’autres termes « ce qui est arrivé ». Oril faut reconnaître qu'une manifestation actuelle de vo-

(1) Cf. Duguit, op. cit., p. 400 et suiv.

(2) L'institution et le droit statutaire, op. cit., p. 171 etsuiv. Prin-

cipes du droit public, p. 143 et suiv. . ,

lonté peut adhérer à une manifestation de volonté passée, qui n'est plus qu'un ail de consentement et que par cette adhésion elle devient aussi un fait de même nature, auquel d’autres volontés adhéreront à leur tour, et ainsi de suite. Les volontés n'apparaissent plus alors toutes en acte au même instant. EL cependant elles ne sont pas isolées les unes des autres, elles participent à une même opération complexe, qui se déroule selon un processus déterminé jusqu’à ce que l'effet de droit final soit atteint. L'encadrement de ces adhésions dans une même procédure extérieure, par quoi fonctionne l'institution, qui ramène à l'acte, mais cette fois à un acte objectif, les volontés éparses, tel est en résumé le secret de leur efficacité Juridique. « Quant à la fondation de la société, dit M. Hauriou : c’est un phénomène d'ordre statutaire. Les fondateurs prennent l'initiative de cette fondation en faisant un acte Juridique prévu par une procédure et suivi d’un certain nombre de faits d'exécution (souscription du capital social, etc.). À mesure que l'acte de fondation s'exécute ainsi par la procédure de la période constitutive, 1l devient un fait auquel les actionnaires adhèrent,et ce fait n’est autre que l’individualité objective de la socièté fondée {1}. » -

La théorie esl assurément originale, et par certains côlés très exacte. M, Hauriou a raison d'affirmer que les volontés des adhérents à l’acte complexe ne communient ni par l'identilé de l’objet des déclarations unilatérales, ni dans l’action commune extérieure. Mais. par d’autres côtés,son analyse est incomplète. En sociologue, il attribue une importance, que d'aucuns trouveront peut-

(4) Hauriou, op. «it., p. 179.

être exagérée, à la procédure dans la formation des corporations. Il s’en tient à un point de vue trop exelusivement objectif, Landis que le droit privé, sur le terrain duquel nous entendons nous placer, considère davantage le côté subjectif. L'erreur manifeste de M. Hauriou a été d'assimiler entièrement la confection de la loi, l'instance en Justice, ou encore la procédure administrative de l’expropriation pour cause d’utilité publique, à la fondation de la société par actions ou de l'association, alors que dans cette dernière opération il intervient, nous l’allons voir, un élément subjectif tout à fait étranger aux autres.

C. — Notre théorie. — C’est qu’en effet société par actions et association sont des personnes morales, partant des êtres doués d'une volonté propre et comme on l'a très bien dit, cette volonté, qui trouve son expression dans la charte statutaire, « constitue l’unité de la personne corporative » (1). La rédaction des sfatults est le point de départ de la période constitutive ; elle est aussi la source de cette vie associationnelle, dirigée vers un but collectif, qui s'impose aux individus, de telle manière que leur volonté particulière ne puisse pas l'en détourner. L'idée d'affectation ne domine pas moins l’association que la fondation, et si les procédés de réalisation du but social varient avec l’un et l’autre, dans les deux cas cependant «la charte d'institution marque le but pour lequel l'organisme a été créé » (2), dans les deux cas le rôle des fondateurs doit être identique, et il faut le reconnaître considérable, puisque c’est en eux que ces

(4) Saleilles, op. cit, p. 884.

(2) Saleilles, op. cit., p. 427.

196 TITRE If. — CHAPITRE I

êtres juridiques puisent le principe et la raison d’être de leur existence.

Or cette volonté collective, à l'état latent dans le statut corporatif, c'est elle qui va s’affirmer, se préciser par les déclarations unilatérales d'adhésion (1), elle qui fera que celles-ci, bien que peut-être successivement émises, n’apparaîtront pas isolées les unes des autres, parce qu’elles seront les rayons issus d'un même centre, les cellules d’un même organisme, organisme certes encore bien informe, mais renfermant déjà le principe vital que lui ont insufflé ses fondateurs.

Reste à savoir si, pour arriver à son complet développement, l’être moral ne suit pas une marche déterminée, fixée à l'avance, cela jamais nous ne l’avons nié, eten ce sens nous accordons volontiers à M. Hauriou « que la procédure objective en fonctionnant réalise le statut au nom de l'institution ». Mais à considérer toujours et uniquement l'association et la société pendant leur phase préparatoire sous leur face organique, ou si l’on préfère, du point de vue de leur individualité objective, qu'engendre peu à peu le fonctionnement d’une procédure, on risque fort de ne plus pouvoir,au cours de leur existence, leur reconnaître la personnalité juridique. Car l’organisation institutionnelle n’est qu’un des éléments de cette personnalité, elle n’est qu'un rouage mis au service d’une volonté collective, une et indépendante, sans laquelle l'entité juridique ne se comprend plus, et cette volonté

(1) « C'est la volonté du groupement futur se développant successivement et prenant corps, qui s'affirme elle-même dans cet acte. » Gierke, die Genossenschaftsth., p. 131. Et Brondi se sert pour désigner le lien qui unitles volontés parallèles de l'expression suivante : l’apparlenanza ad una dala collechvita.

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collective, il convient de le répéter, n'a pas sa source ailleurs que dans les statuts élaborés par les fondateurs au début de la période constitutive.

La conclusion de ces développements que nous aurions voulus moins arides, sera donc que la vie de l'association et de la société par actions, personnes morales ne peul dans aucun cas être conditionnée par un contrat initial entre leurs membres {1). Est-ce à dire que nous repoussions totalement l'application du concept contractuel aux rapports préliminaires à la naissance de la corporation ? En aucune façon ? Aussi bien, nous avons admis l'hypothèse d'un contrat entre fondateurs ayant pour objet de préparer la constitution d'un nouveau sujet de droits. Aussi bien encore, on le sait, il s’établit entre les souscripteurs el les fondateurs d’une société anonyme un lien obligatoire, qui permet à ceux-ci de récolter le nombre d'adhésions nécessaire pour procéder à la déclaration légale des souscriptions et des versements et garantir à ceux-là une juste répartilion entre eux des actions. Et c'est même à l'occasion de ce contrat, cachée sous ce voile, que se produit la déclaration unilatérale de participation des souscripteurs à l'organisme en voie de formation.

Mais pourquoi n'irait-on pas plus loin el n’admettraiton pas, selon les circonstances, l’existence d'une convention entre les futurs actionnaires eux-mêmes ? En vérité

(1) « L'association envisagée comme une réalité, ne nous apparaît pas comme un faisceau d'activités employées à exécuter une série de contrats réciproques, mais comme un organisme spontané et libre qui se déploie dans le sens du pacte statutaire. en vue de la réalisation du put visé par les statuts. » — Saleilles, op. cil., p. 431.

les choses ne se passent pas autrement dans l'hypothèse de fondation simultanée d’une sociélé anonyme, tandis que les fondateurs se partagent la totalité des actions sur des bases qu'ils arrêtent par contrat (1). Alors la distinction, pour subtile qu'elle soit, doit néanmoins être faite. En souscrivant le nombre d’actions qui lui a été assigné, chaque fondateur n'exécule pas seulement l'obligation assumée envers ses coassociés dans la société ou l'association en participation préliminaire, il émet aussi une déclaration unilatérale d'adhésion aux statuts de la future société par actions. Dans le cas où il aurait souscrit plus que sa part, il ne pourrait, quant à cet excédent, être poursuivi en exécution de sa souscription par l’action pro socio,mais il serait obligé de le verser en vertu de sa déclaration, si toutefois les autres fondateurs ne s’élaient pas réservé le droit de lui refuser ce supplément d'actions (2).

Il y a mieux enfin. On peut supposer que les futurs actionnaires concluent un contrat non seulement pour se réparr les actions, mais pour régler certains détails qui ne visent que leurs rapports réciproques à un moment où la corporation n'existe pas encore ou bien n'existe plus, par exemple, le mode de partage des biens sociaux après la dissolution de la société. Mais ces contrats sont purement préparatoires ou accessoires ; ils ne concernent nullement le fonctionnement de la corpo-

(1) Le vocabulaire juridique allemand comprend deux termes différents pour désigner la souscription d'actions, selon qu'elle a lieu entre les seuls fondateurs ou qu’elle est rendue publique : au premier cas, il y a Uebernahme (participation) ; au second cas : Zeichnung (souscription proprement dite).

(2) Lehmann, Recht der Aktieng., I, $ 29 et S 32.

ration ; tandis que les uns ne produisent d’effets qu'après sa disparition, les autres s’évanouissent, parce qu’exécutés,aussitôt qu’elle devient parfaite,comme,à l'inverse, ils sont privés de toute force obligatoire, lorsqu'elle n'arrive pas à l'existence ou n’y arrive pas dans les délais et sous les conditions prévus par les parties. En tant que ces contrats garantissent aux futurs associés des droits fondamentaux (Sonderrechte) ou leur imposent des devoirs (Sonderpflichle) inhérents à cette qualité, ils se fondent dans le Statut, qui n’est pas autre chose que le règlement des rapports de la corporation avec ses membres, et qui, lui, ne repose pas sur des bases contractuelles (1).

Pour nous résumer, nous dirons avec M. Hauriou «qu'il y a lieu de distinguer la ligne de l’être collectif qui n’est pas contractuelle et la ligne de la solidarité entre associés que l’on peut admettre contractuelle » (2), sauf à faire observer loutefois que celle-ci s’efface devant celle-là pendant la durée de l'association et de la société.