I. — La société par actions

A. — La loi française. — La société par actions à l'état embryonnaire se développe de façon continue,tandis que surviennent les adhésions à la charte statutaire et que se recrute le personnel de la corporation. Dès lors que le capital social est entièrement souscrit, les fondateurs d’une société anonyme, dans la mesure où ils expriment non plus leur volonté propre, mais une volonté de fonction, agissent déjà en qualité d'organes au moins provisoires de la société. A ce titre, ils dressent la liste des associés définitifs et procèdent à la déclaration notariée des souscriptions et des versements (art. 24, al. 1, de la loi de 1867) ; ils sont chargés de convoquer les assemblées générales, appelées à vérifier celte déclaration, à approuver les apports en nature et les avantages particuliers et à nommer les premiers administrateurs, et commissaires (art. 25, al. 1). En l'ait, souvent l’assemblée générale choisit les premiers administrateurs parmi les fondateurs et maintient ces derniers dans les fonctions qu'ils exerçaient déjà. Bien plus, l’article 2 déclare que ces administrateurs peuvent êlre désignés

par les slaluts ; dans ce cas, fondateurs el administrateurs ne forment qu'un seul groupe, et dès le début la société se trouve munie de ses organes définitifs. Il en est toujours ainsi, croyons-nous, dans les sociétés en commandite par actions où l'acte social contient nomination d’un gérant, puisque la loi oblige celui-ci à faire la déclaration notariée (art. 1,loi de 1867) et que l’accomplissement de cette formalité précède la réunion de l’assemblée générale constitutive (1).

Mais les fondateurs ne sont pas les seuls organes que comporte la société par actions pendant sa période préparatoire. Les articles 4, 24 et 25 de la loi de 1867 prévoient la tenue d’une ou plusieurs assemblées générales des futurs actionnaires, dont ils règlent la composition, le quorum nécessaire à la validité de leurs délibérations, el énumèrent les attributions : approbation,le cas échéant, des apports en nature et des avantages particuliers, élection des premiers fonctionnaires sociaux, enfin lorsqu'il s’agit d’une société anonyme, vérification de la sincérité de la déclaration notariée. La loi passe sous silence tous autres pouvoirs de l’assemblée. Aussi la question se pose-t-elle de savoir si l’énumération précédente doit être considérée comme limitative, ou si l'on peut reconnaître à cette assemblée le droit nolamment de modifier les statuts établis par les fondateurs.

Il peut arriver, en effet, que certaines dispositions de la charte corporative soulèvent les criliques des action naires présents qui jugent, par exemple, trop considérables les pouvoirs délégués au conseil d'administration,

(1) Houpin, no 680. — Contra, Ruben de Couder, V° Soc. comm., n° 195.

trop sévères les conditions à remplir pour être admis à voter dans les assemblées générales de la société constituée. Souvent aussi les souscripteurs ne demandent qu à réduire l’évalualion des apports en nature et le montant du capital social. Faudra-t-il refuser à la majorité d’entre eux le droit de-prendre dès à présent ces décisions ? Ce serait d'autant plus excessif et contradictoire que la doctrine et la jurisprudence semblent aujourd'hui disposées à permettre à l'assemblée générale extraordinaire de la société définitivement formée de modifier les statuts et de réduire le capital social, en l'absence d’une clause formelle de l'acte social l'y autorisant (1).

Cette opinion pourtant a jadis étésoutenue.En sa faveur on invoquait le respect dû à la charte corporative, ratifiée par l'ensemble des associés, qui ne peut être altérée qu'avec leur consentement -unanime.(art. 1134). Sans doute, dira-t-on, la majorité des actionnaires a reçu du législateur mandat de lier la minorité dans certaines hypothèses ; mais ce sont là des cas exceptionnels que la loi indique expressément. En dehors de ces circonstances spéciales, le droit commun reprend son empire ; l'opposition d'un seal suffit à empêcher la volonté des autres de prévaloir. « Il s’agit de modifier les conditions dans lesquelles les souscriptions ont eu lieu, de modifier le pacte social, el une convention ne peut être changée que du consentement de tous les associés (2) » L'unani-

(4) Le législateur lui-même a confirmé ces tendances par le vote des lois des 9 juillet 1902 et 16 novembre 1903, relatives à la création des actions de priorité. — Cf. Percerou, Contrib. à l'élude des soc. par actions, 1908,

(2) Percerou, Des fondateurs, p. 121. — Adde : Goïffon, Loc, cit., p. 69 et suiv. ; Dalloz, Supplém. au Rép., Vo Sociélés, n° 1191 ; Alauzet, n° 460 ; Vavasseur, t. [, n° 327 : Magdelaine, Des assemblées d'actionnaires dans les sociétés anonymes, thèse Dijon, 1903, p. 238 et suiv., Lacour, Droit comm., n° 422,

milé des votants serail-elle obtenue à l'assemblée générale, qu'elle ne saurait obliger la minorité des absents. Pour qu'un pareil résultat soit atteint, il faut que les statuts primitifs, auxquels les souscripteurs ont adhéré, contiennent leur renonciation au droit de s’opposer à ces modifications ; sinon, seule l'assemblée extraordinaire, délibérant dans les conditions de l’article 31 de la loi de 1867, pourra les réaliser aussitôt après la naissance de la société, conséquence qui ne va pas, on l'avoue, sans jeter une certaine suspicion sur la Compagnie à ses débuts.

On reconnaît ici les errements de lathèsecontractuelle. La pratique n’a pas cru devoir s'en accommoder. Le 20 juin 1901, le Tribunal de commerce de Saint-Etienne a décidé « qu’en apportant aux statuts les modifications criliquées, l'assemblée constitutive a agi dans la plénitude de son droit et de ses pouvoirs » (1),et la Cour de Lyon (2), sur ce point, s’est ralliée à l’avis des premiers juges. Le différend n'a portéentreles deux juridiclionsquesurl’étendue du pouvoir modificateur de l'assemblée. Tandis en effet que le Tribunal déclarait « qu’il n’y avait pas à distinguer entre les modifications affectant les bases essentielles de la société et celles qui n’y portent pas atteinte », la Cour s'arrêtait à cette distinction traditionnelle de la

jurisprudence.

En définitive, la thèse contractuelle, ici comme ailleurs, repose sur une présomption injuslifiable. On n’arrivera

jamais avec elle à expliquer autrement que par lhypo-

thèse d'un mandat tacite ce fait quela majorité dicte, dans

(4) J. S,, 1903, p. 310. | (2) Arrêt du 16 décembre 1902, R. S., 1903, p. 184; J. S., 1904, p. 154.

cette réunion, sa loi à la minorité et aux absents (art. 4, al, 4, de la loi de 1867). Mais à quoi cetle présomption conduit-elle ? Ni plus ni moins qu'à cette affirmation contradictoire : la minorité a voulu d'un côté el n'a pas voulu de l’autre (1) les résolutions prises par l’assemblée. Mieux vaut avouer que les membres de cette minorité veulent ces décisions, non pas d’une volonté individuelle, parce que chacun des associés a déjà perdu son individualité propre, mais d’une volonté fonctionnelle ou institutionnelle, qui est vraiment la volonté de la société se traduisant par des actes. Nous ne sommes plus en présence d'un simple groupement de souscripteurs, mais d’une corporation, agissant par l'intermédiaire de l’un de ses organes (2). Et de cette observation nous tirerons les conclusions suivantes.

Quant à sa nalure, l'assemblée constitutive ne diffère pas des assemblées de la société définitivement constiluée. Précisément à cause de cela, pour qu'elle fonctionne régulièrement, il faut que soient observées toutes les conditions de formes, auxquelles sont soumises ces assemblées. Dans la mesure où des prescriptions légales particulières ne s'y opposent pas (3), les sta-

(1) Certes elle les vent encore en ce sens qu’elle s'y soumet, mais ce n'est pas là vouloir « au sens de la volonté qui agit sur la scène du droit et qui exerce le pouvoir générateur des droits ». — Saleilles, loc. cit., p. 585.

(2) Bourcart, loc. cil., p. 275 ; Cluzant, loc. cit., p. 223 et suiv. ; Naquet, Des modifications aux statuts des sociélés par actions, p. 382 et suiv. — Contra : Cellérier, Loc. cit., n° 318.

(3) Comp. art. 197, H. G. B.:« Dans la mesure où les paragraphes 190-196 ne s'ÿ opposent pas, on doit appliquer aux assemblées générales qui se tiennent avant l'enregistrement de la société, les règles relatives aux convocations et aux résolutions, qui s'appliquent à la société après son enregistrement. » ‘Sur les dispositions particu-

tuts doivent s'appliquer ; il y aurait lieu de respecter leurs dispositions quant à la forme des convocations (lettre adressée à chaque associé ou insertion dans les journaux), au délai minimum entre cette convocalion et la réunion de l'assemblée, spécialement pour les sociétés en commandile par actions, au quorum des présences et au nombre de voix dont chaque aclionnaire dispose proportionnellement au nombre de ses actions (1).

Les pouvoirs de l'assemblée constitutive doivent être rapprochés de ceux des autres assemblées générales. Elle a le droit de modifier les statuts ou d’approuver les modifications dont ces statuts ont pu être l'objet (2), mais ce droit se restreint aux seules modifications permi-

.ses pendant l'existence de la société. La Cour de Lyon très sagement n’a pas suivi jusqu’au bout le Tribunal de commerce dans la voie où il s’élait engagé ; elle a cru devoir mettre à l’abri des atteintes de l'assemblée conslitutive les bases essentielles de la société, pour nous les droits propres des actionnaires, et nous ne saurions l'en blâmer. Car, à notre avis, les statuts d'une société par actions ne forment pas qu'un projel tant que la sociélé n'est pas définitivement constituée, comme la Cour a eu tort de le déclarer ; ils représentent la charte, en laquelle

lières à l'assemblée constitutive, cf. en France les art. 27 el suiv., 30, al. { et 5, art. 1, 4 et 24 des lois de 1867-1893.

(1) Dans les sociétés anonymes, les actionnaires prennent part aux délibérations de l’assemblée constitutive « avec le nombre de voix déterminé par les statuts,sans qu'il puisse être supérieur à dix »{art.27, al. 2). Faut-il, en l'absence d'une semblable disposition pour l'assemblée constitutive de la commandite par actions, décider qu'on y appliquera le suffrage égalitaire ? M, Bourcart (op. cit., p. 175) ne le pense pas, et nous nous rangeons à son avis.

(2) Trib. com. Seine, 16 mai 1887, /. S., 1888, p. 206.

la corporation puise sa volonté propre el son individualité, qui se manifestent déjà à ce stade de son évolution; parlant, ils ne peuvent êlre changés que sous les réserves et avec les précautions imposées à la société en cours. Îl convient « que l’ordre du jour publié dans l'avis de convocalion soit assez explicite pour permettre les modifications » (1) et que soient remplies les règles édiclées par l’article 31 de la loi de 1867 relatives à la composition de l'assemblée, ayant à délibérer sur de telles mesures. Enfin reconnaître à l’assemblée constilulive le droit de modifier les statuts, c’est à fortiori lui reconnaître le pouvoir, non plus seulement d'approuver ou derejeler en bloc l'estimation des apports en nature et des avantages particuliers, mais aussi de la réduire, ce qui équivaut à une diminution du capital social (2). On empéche ainsi le lien social de se rompre ou la sociélé de s’obliger à une rémunération exagérée des apports et des services, Loutes solutions qui léseraient peutêtre davantage encore l'intérêt des actionnaires.

B. — Aperçu de droil comparé. — a) L'organisation interne de la société par actions, antérieurement à sa for-

(1) Houpin, note sous l'arrêt de la Cour de Lyon, précité, À. S., 1902. p. 184. Adde : Thaller, note sous Req., 9 février 1903, D. 1905. 1.265.

(2) Bédarride, Comment. de la loi de 1867, &. 1, n° 116 ; Mathieu et Bourguignat, Comment. de la loi de 1867, p. #% et suiv.3; Beudant, Rev. critique, 1870, p. 144 ; Floucaud-Pénardille, t. I, p. 228 et suiv. ; Lyon-Caen et Renault, t. IT, n° 717; Thaller, n° 541 ; Houpin, no 309, — Contra: Arthuys, De la const. des soc. par act., p. 56; Goirand, no 201 ; Dalloz, Supplém., no 1191. — M. Lacour (loc. cit, n° 454) fait une distinction entre les avantages particuliers et les apports en nalure ; il admet la réduction des premiers, mais déclare impossible la réduction des derniers. réalisée par un vote de majorité, sous prétexle qu'elle modifierait l'un des points essentiels du contrat passé entre fondateurs et souscripteurs.

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mation définitive, n’est pas moins apparente en À /lemugne (1) qu’en France. Au cas de constitution échelonnée (Successivgründung), les fondateurs pendant la période préparatoire jouent un rôle certes plus effacé que dans notre pays ; mais on voit aussi d’autres organes entrer déjà en fonctions. Aux fondateurs, il appartient de notifier la société au registre du commerce (S 195), de convoquer l’assemblée générale des souscripteurs à l'effet d’élire le premier conseil de surveillance et le premier conseil d'administration ($ 190, al. 2et 3), de déposer un rapport sur l’estimalion des apports en nature el l’importance des avantages particuliers ($S 191) (2). Par contre, la convocation et la direction de l'assemblée générale constitutive appelée à prendre une décision sur la fonda- Lion de la société, sont confiées au Tribunal du registre. Les attributions de cette assemblée méritent d'être signalées.Tous les actionnaires y participent el chacun, malgré le consentement qu’il a précédemment donné en signant le bulletin d'adhésion, peut y voter contre la fondation.Le vole de la majorité lie la minorité (3). On chercherait vainement une autre explication à ce phénomène, que la suivante : la société, organisme distinct des associés, manifesle par l'intermédiaire de l’assembléegénéralesa volonté

(1) Cosack, op. cit., 4. TT, $ 413 ; Silbernagel, op. cit. chap. VIII et IX ; Lehmann, Lehrbuch, S 79.

(2) Un rapport sur la constitution est rédigé par les conseils d'administration et de surveillance et aussi par les Reviseurs, chargés en particulier d'examiner la régularité de la marche de la fondation (8 191 à 194, H. G. B.).

(8) Comp. en Belgique, art. 33, ai. 2 (loi du 25 mai 1913) du titre IX (Des sociétés) au Code de commerce : « Si la majorité des souscripteurs présents, autres que les fondateurs, ne s'oppose pas à la constitution de la société, les fondateurs déclareront qu’elle est définitivement constituée. »

228 TITRE Il, — CHAPITRE PREMIER

de vivre Dès lorsil n'y a plus de difficultés à lui reconnaitre également le pouvoir de modifier les statuts dans les mêmes conditions que l'assemblée extraordinaire fonctionnant après l'inscription de la société ($ 196 et 197, H. G. B.), c’est-à-dire réserve faite des droits propres des actionnaires. Seront valables les décisions emportant changement de nom ou du siège de la sociélé,de l’objet de l'entreprise, du montant du capital social et des actions, de leur forme (1), etc...

b) En Jtalie, Vivante (2) voit à tort dans l’acte de fondation émanant de l'assemblée générale constitutive un contrat. L'assemblée (3), souveraine dans ses délibérations, a le droit d'approuver ou de repousser les stipulalions de l'acte de sociélé, mais elle ne saurait, sans porter préjudice aux souscripteurs, supprimer où altérer les clauses essentielles que renferme le prospectus et sur le vu desquelles ceux-ci ont souscrit (art. 136, C. com.). Aussi, selon lui, la réduction de l’estimation des apports en nature ne peut-elle être imposée par la majorité aux associés absents ou dissidents que si elle a été prévue dans le prospectus, ou du moins que si les souscripteurs n’ont point entendu faire de la valeur donnée primitivement aux apports une condition : (1) En Suisse, l'assemblée constitutive, convoquée par les fondateurs, confirme la souscription intégrale du capital et le versement de 20 0/0 sur chaque action, nomme les organes d'administration et de contrôle. Tous les actionnaires y ont accès, mais le suffrage n'y est pas égalitaire (ce point est réglé par la loi ou les statuts comme pour les autres assemblées), Enfin l'assemblée a le droit de modifier les statuts à la majorité, sans pouvoir néanmoins toucher à leurs dispositions essen- Lielles, autrement qu'avec le consentement de tous les associés.

(2) Vivante, op. cul.,t IX, $ 40.

(3) Sur la convocation, la composition et les pouvoirs de celte assemblée, cf. les art. 155, 134, al. 2 et 3, 138 C. com. ;

sine qua non de leur adhésion. L'assemblée constitutive a le pouvoir, dans les limites du prospectus, de prendre certaines résolutions qui obligent tous les associés, ainsi de décider que le produit de la liquidation sociale, au lieu d'être réparti entre eux, sera remis à une œuvre de bienfaisance. Comment le justifier? [Il n’y a pas là de quoi embarrasser Vivante: « Pour les stipulalions de l'acte constitutif de la société, déclare-t-il, les associés qui y prennent part représentent les absents, » Cet acte est donc bien le résultat du consentement de tous. Cependant il faut reconnaître aux associés dissidents ou protestalaires, qui ont adhéré au groupement anonyme en signant un bullelin de souscription, le droit de voter à l'assemblée constitutive contre la fondation de la société. Qu'est-ce à dire ? Pour éviter la contradiction, Vivante n’a pas trouvé d’autre moyen que de recourir à notre théorie. « La contradiction disparaît, dit-il, si l’on considère que dans ce contrat préliminaire de souscriplion tout souscripleur a donné son consentement dans son propre intérêt individuel, tandis que les votes émis dans l’assemblée sont des déclarations de volonté, données par les actionnaires en fonction des organes sociaux avec les limites et les garanties d'une délibération collective. » Nous nous contentons d'enregistrer l’aveu.

c) La situation de la société par actions (Company limited by shares) pendant sa période conslilutive ne prête point à équivoque dans le droit anglais. Avec l'enregistrement du memorandum et statuts, suivi de la délivrance d’un premier certificat d'incorporation, la Compagnie acquiert la personnalité morale (art. 16, $ ?, de l’Act de 1908) et nous reviendrons plus loin sur les conséquences de cette personnalité, tant à l'égard des associés

qu’à l'égard des tiers. Nous ne voulons examiner ici que Paménagement de la société en voie de formation. Or cet aménagement précède de beaucoup la constitution définitive. Et d’abord les premiers administrateurs de la Compagnie sont nommés par les signataires du Memorandum, mais il peut arriver que leur liste soit insérée dans les Articles de l'association (1). Leur nomination doit d'ailleurs être confirmée par l’assemblée générale statutaire; en outre, elle n’est régulière que si les administrateurs ont donné par écrit leur consentement à remplir leurs fonctions et l’autorisation de publier le dit consentement, que s'ils ont souscrit ou se sont obli- gés à souscrire un nombre d’actions déterminé en garantie de leurs fondations, que si leur liste enfin est dressée et présentée au Registrar (2). Moyennant l'accomplissement de ces formalités, 1l appartient à l'un d’entre eux de faire la déclaralion statutaire exigée par l’Act de 1900 et de solliciter l'enregistrement lart. 17, al. 2, C. C. A.) Après son enregistrement, la société, désormais personne morale,préside elle-même aux opérations de sa fondation et manifeste déjà une certaine vie organique. C'est en son nom, ou plulôt sous le nom de ses administrateurs qu'est publié le prospectus invitant le public à souscrire les actions ; c’est contre elle que sera intentée l'action en rescision, parce que la Compagnie doit être rendue responsable des fautes et allégations mensongères de ses agents, agissant pour son compte

(1) CE. l'article 68 du tableau À, modèle de statuts, délivré par le Board of Trade et revisé en 1906 : A. Méliot, La nouvelte loi anglaise sur les sociétés par actions, p. 263.

(2) Thoumyre, Constitution des Companies limiled by shares, Paris, 1908, p. 117 ; art. 72, & 1 et 2 du CO. C. A. de 1908.

et dans son intérêt ; c'est elle encore qui procède, par l'organe de ses administrateurs, à la répartition (allot. ment) ou acceptation des deinandes d'actions (art. 85 du G. GC. À.); elle enfin, qui sollicite la délivrance du second cerlificat d'incorporalion après lequel, nous l'avons soutenu, la sociélé par actions publique se trouve définitivement formée. Mais dans l'intervalle, et avant qu'ait lieu l'assemblée stalulaire, d’autres assemblées peuvent être appelées à delibérer et à voter des modifications aux statuls ; ainsi l'exige la loi, lorsque le minimum de sonscriplions fixé par les slaluts, nécessaire pour passer à la réparlilion n'ayant pas élé alleint, il y a lieu de le réduire. Les décisions de ces assemblées, prises à la majorité des voix,sont valables, pourvu qu’elles interviennent aux mémes conditions de formes que les décisions de la société en cours.