SORA

peu, mais à l'aménagement du milieu dans lequel apparaîtra soudain le nouvel être juridique. Il semble alors qu’il faille parler « de la période antérieure à la formation », et non « de la période de formation » de la personne morale.

IT. — Ce sont des critiques analogues qu’encourent, à notre avis, mais pour des motifs différents, les théories négatives de la personnalité juridique. Pour arriver à des conclusions diamétralement opposées, leurs auteurs n’en sont pas moins partis de l’axiome qu’avaient adopté les partisans de l’idée de fiction, « l’homme seul peut être un sujet de droits » (1), proposition qui, selon eux, conduit fatalement à nier l’existence et l'utilité du concept de personnalité morale. Mais alors par quoi le remplacer ?

« Pour expliquer la situation juridique des biens qui forment le patrimoine (des personnes morales) et des droits qui sont exercés par leurs représentants, il reste deux voies : on peut considérer ces biens et ces droits comme n'appartenant à personne, on peut les considérer comme appartenant aux individus qui composent l'être moral (2). »

Brinz et Bekker ont suivi la première voie, affirmant que le patrimoine de ces prétendus êtres constitue en réalité un patrimoine sans sujets, n’appartenant à per-

(1) Pour la réfutation de cet axiome, comp. Saleilles, loc. cit., passim,et surtout p. 558 et suiv. ; Michoud, t. [, p. 99 et suiv. ; Demogue, loc. cit.,p.322 et suiv. ; 345 et suiv. — Cons. aussi : Binder, Das Problem der juristischen Persænlichkeit. Leipzig, 1907, p.48 et suiv. ; Picard, Le droit pur, p. 67 et suiv.

(2) Michoud, loc. cit., p. 39.

sonne, parce que les associés dans les sociétés el les associations, ou les bénéficiaires de la fondation,ne possèdent sur lui « qu’une sorte de droit de servitude et d’expectative,sans rapport désormais avec le contenu du droit de propriété (1) », mais affecté à une destination cerlaine, à un but déterminé, d'où le nom de « patrimoine d'affectation » (Zweckvermôügen).

Sans entrer dans un examen approfondi de cette théorie, nous en retiendrons quelques conséquences. Elle marque un progrès certain,un lent acheminement (2) vers une doctrine que nous croyons être la seule exacte, la théorie de la réalité de la personne morale. Certes, proclamer avec Brinz et Bekker que certains biens ne peuvent être détournés de la destination à laquelle ils ont été affectés, qu’ils échappent ainsi au pouvoir d'imdividus qui n’en sont que les propriétaires apparents, intérimaires ou mieux fiduciaires, c'est assurément expliquer d’élégante façon la nature de patrimoines provisoirement sans maitre (3), tels que les patrimoines de souscriptions ou le montant des sommes recueillies par collectes et affectées à quelque œuvre de bienfaisance (érection d'une statue, secours aux familles des victimes d'une catastrophe, etc.), mais ce n’est pas, en tout cas, apporter une solution définitive et suffisante au problème

(1) Saleilles, loc. cit, p. 475.

(2) Un auteur, M. Parthéniu, range même, à tort, cette théorie

dans le groupe des systèmes, qui concluent à la réalité de la personne |

morale. Parthéniu, Le droit social sur les choses, thèse Paris, 1908, De

(3) Au besoin, ce serait, semble-t-il, un moyen de rendre compte de la situation des apports en espèces et en nature provisoirement entre les mains des fondateurs d'une société ou d'une association en voie de formation, — Comp. infra, titre [T, chap. II, sect. I.

de la personnalité morale. Comment, avec ce système, traiter les collectivités qui ne possèdent pas de biens ou n'en possèdent pas encore ? Il faut méconnaître leur autonomie et méconnaître, par le fait, l'individualité des sociétés ou des associations en voie de formation, tant qu'une masse de biens pourvus d’une affectation spéciale ne sera pas venue servir de support à cetle individualité. EL ici apparaît le danger des systèmes de Brinz et de Bekker, car cette affectation, de qui émanera-t-elle ? Des précédents propriétaires, du testateur ? Mais euxmêmes ne sont que des affectataires ; ils n'on! de droits que ceux qui leur ont élé concédés à titre de membres de la collectivité, pris dans les liens de l'interdépendance sociale (1) que l'Etat a mission de réglementer, et celui-ci n’a pu, en même temps, leur octroyer la faculté de réaliser à leur tour des affectations collectives, sinon il eût abdiqué entièrement ses pouvoirs de souverain régulateur des droits. Lui seul duit donc être juge de l'opportunité de pareils actes, et nous arrivons à la même conclusion désastreuse qu'avec la théorie de la ficlion : la nécessité d’une reconnaissance légale des patrimoines d’affectalion et l'impossibilité d'admettre leur autonomie antérieurement à cette reconnaissance.

Dès lors, en est tenté de suivre la seconde voie, la seule restant ouverte à quiconque s’obstine à nier la personnalité réelle des sociétés, des associations et des fondations, la voie qui nous amène à considérer les personnes physiques, associés ou bénéficiaires de la fondation, comme les véritables titulaires des droits et obligations de ces prétendus êtres de création Juridique. Le fantôme

(1) Duguit, L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, chap. T, La solidarité sociale,

de la personnalité morale s’évanouit et laisse apparaître les individualités qu'il masquait. La propriété de l'être fictif fait place à la propriété des individus réunis en collectivité, propriété de nature spéciale d’ailleurs : les uns (1) parleront de copropriété avec indivision, les autres de propriété collective (2), d’autres (3), de copropriété en main commune (in gesammter Hand), d'autres enfin parleront d’extension aux tiers de la charte qui gouverne la propriété collective (4).

Peu nous importent ces divergences de vues; nous n’avons pas à procéder à un examen détaillé de chacun de ces systèmes, mais seulement à dégager l'idée d’où ils procèdent et à la discuter. Leur point de départ étant la négation de la personnalité juridique, leur point d’arrivée sera la construction d'une théorie susceptible d'expliquer tous les effets que l’on rattache d'ordinaire à l’existence de cette personnalité, par la seule volonté des individus de mettre en commun leur activité dans un but déterminé. Pour atteindre ce but, il devient nécessaire dit-on, d’abdiquer tout exercice de leur droit collectif sur la masse commune, de confier à un seul l'administration de cette masse, des’eninterdire la disposition en totalité ou en partie, de renoncer même à toute détermination

{1) Van der Heuvel, De la situation légale des associations sans but lucratif ; de Vareilles-Sommières, Les personnes morales. Paris, 1902.

(2) Planiol, Traité élém. de droit civil, 4° édit., t.1, p. 984 et suiv. Berthélemy, Traité élém. de droit administratif., 3° édit., p. 32.

(3) Josserand, Æssai sur la propriété collective dans le Livre du centenaire du Code civil, t. 1, p. 357 et suiv. ; Gény, Méthode d'interprélation el sources en droit privé posilif, p. 137 et suiv. ; Ricol, Copropriélé en main commune, thèse Toulouse, 1907. — Il est à remarquer que ces aüteurs ne nient pas la valeur du concept de personna-

lité morale, mais qu'ils se contentent d'en restreindre le domaine

d'application. — Adde Saleilles, op. cit., p. 391 et 392, 418 et suiv. (4) Thaller, Droit commercial, 4° édit., p. 176.

ALU OR NE, A0

de leur part indivise, et par là d'empêcher la compensation des dettes personnelles avec les créances de la collectivité, etc... Soit, mais y a-t-il là quelque chose qui dépasse les pouvoirs d’un propriétaire ? Non, et alors ne peut-on pas dire: les parties contractantes, qui auront consenti un pareil démembrement de leur droit, n’en res- Leront pas moins copropriétaires des biens mis en commun sous celte forme.

Que la thèse soit discutable, on le devine. Elle dénature complètement les faits : dire que les associés dans une société ou une asssociation conservent la propriété de leurs apports, cela passe encore, (1) mais, remarque M. Saleilles : « Dire que la propriété dans une fondation appartient aux bénéliciaires inconnus, et de même pour l'Etat qu'elle appartient aux citoyens, c'est énoncer une approximation vague, assez habituelle à la langue courante, mais inacceptable des juristes (2). » Qu'est-ce que ce droit de propriété qui appartient à des êtres inconnus et indélérminables, que ce droit dépouillé de tous les attribuls qui d'habitude le caractérisent? Une fiction, et une fiction qui cache une réalité juridique certaine :

(4) Saleilles, loc. cit., p. 440.

(2) Il faut même, à notre avis, affirmer l'existence entre la personnalité morale ou régime de complète autonomie, et l’indivision du droit romain, d’un type intermédiaire d’appropriation des biens, dans lequel le patrimoine affecté à un but social continue d'appartenir aux associés. C'est le régime de la main commune, avec administration unitaire, applicable aux sociétés de personnes où n'apparait pas un intérêt collectif distinct des intérêts individuels, et dont l’organisa-: tion interne est nulle ou à peu près (cf. infra, p. 2$\. Il suffirait done d'admettre qu'il y a deux sortes de personnes morales pour concilier la thèse de la propriété collective et la thèse de la réalité (Comp. Michoud, t. 1, p. 160 et suiv. ; Saleilles, op. cit., p 391, p. 418, 663 ; Hémard, Théorie el pratique des nullilés de sociétés et sociélés de fait, p. 420.

l'individualité de la personne collective. Pour ne pas être obligé de reconnaître sa présence,on la rélègue au second plan, on ne s'occupe que de la formation du patrimoine commun et desa gestion, Et c'est là un point de vue inexact, car le patrimoine de l'association, ce n’est pas l'association, il ne suffit point à absorber l'activité de celle-ci qui s’exercera au contraire le plus souvent dans une sphère extra-patrimoniale: la défense des intérêts d’une profession, la conclusion d’un contrat collectif, la poursuite d’un idéal philosophique ou religieux, etc..., et toutes ces fins ne seront réalisées, tous ces buts atteints, que lorsque, de la mise en commun des activités personnelles des associés, il sera sorti un organisme doué d’une volonté unifiée, poursuivant le but fixé par les statuts. Ainsi donc la thèse est fausse théoriquement parlant ; sur le terrain pratique elle ne l’est pas moins. Certes elle simplifie dans une large mesure l’étude de la période de formation de la personne morale. Plus besoin, avec ce système, de se demander à quelle phase de sa constitution, la société ou l'association apparaîtra revêtue de ce vêlement d'emprunt qu'est la personnalité juridique, dont on a coutume de l’affubler, puisqu'est démontrée l'inutilité de ce travestissement. Durant toute cette période préparatoire, les relations,qui s’établiront entre futurs associés,ne différeront pas de celles qui les uniront dans la suite ; elles seront purement contractuelles. On recherchera peut-être, il est vrai, à quel moment le régime corporatif entrera en vigueur avec loutes les conséquences qu'on lui reconnaît. Nous répondrons par la distinction des rapports de la société ou de l'association avec ses membres, et des rapports de celle-ci avec les tiers. A l'égard des associés, la société ou l'association acquiert

une existence Juridique le jour où le contrat est définiüvement conclu entre eux, et même si, à ce contrat, les divers intéressés n'adhèrent que successivement, la sociélé n'en sera pas moins considérée comme née dès l'instant où deux adhésions auront été recueillies, de telle sorte que chaque nouveau membre trouvera devant lui les précédents associés déjà engagés dans les liens du contrat, déjà soumis au régime personnifiant (1), et qu’en contractant avec eux, il contractera en réalité avec la société elle-même. Vis-à-vis des tiers, au contraire, la corporation n’aura d'existence certaine qu'après l’accomplissement des formalités réglées par la loi et dans les cas prévus par elle.

Mais c’est ici que surgit l'inconvénient grave du syslème. En dehors de ces cas, en l'absence de ces formalités, devra-t-on dénier toute valeur à Pacte juridique quel qu’il soit : contrat ou testament, qui aurait pour but de soumettre une masse de biens à ce régime de copropriété spéciale, en lequel s'analyse au fond la prétendue

(1) M. Thaller affirme l'existence de la persontalité interne de la société « sitôt que deux personnes ont fait savoir aux fondateurs qu'elles voulaient souscrire, ne füt-ce qu'une action chacune » (Droit com., 4° édit., p. 282). Il faut se rappeier que, pour cet auteur, «la personnalité n’est qu'une simple figure de langage, un terme commode destiné à représenter à l'esprit la condition de plusieurs personnes physiques, soumettant un ensemble de biens à une gestion centralisée, dont les effets se produiront au regard des tiers comme dans les rapports des associés eux-mêmes ». Gierke, de son côté, qui applique aux sociétés commerciales, autres que les sociétés par actions, le concept de propriété en main commune, admet que, même avec celui: ci, on peut concevoir toute une catégorie de rapports, rentrant dans une sphère spéciale (Gesellschaftliche Sondersphäre) où la société s'oppose à l’associé en tant qu'être collectif (Kollective Einbeit), contracte avec lui ou plaide contre lui sous la firme sociale. — Cf. Gierke, die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechissprechung , 1887, p. 530, et Vereine ohne Rechisfähigkeit, Berlin, 1902, p. 31.

personnalité morale ? Aussi bien, ce régime n’est-1l pas le fruit de l’activité créatrice de propriétaires, libres de faire ce qu'ils veulent de leurs biens dans les limites de leur droit, libres par conséquent de mettre ces biens en commun de la manière qu'ils jugent la plus favorable à la réalisation du but qu’ils se proposent? Et cependant nous ne croyons pas possible de leur accorder pareille faculté, car de leur propriété individuelle, pleine el entière et temporaire, les associés font une sorte de propriété à caractère perpétuel, qui n’a plus de commun avec l'indivision de l’article 543 du Code civil que le nom, qui n’a donc pas été prévue par cet article, qui par suite ne trouvera d'application que dans les hypothèses el sous les conditions déterminées par la loi (1).

La thèse se présentait au début sous un aspect très libéral, elle ne l’est au fond pas davantage que la théorie de la fiction. L’une et l’autre conduisent aux mêmes conclusions dangereuses qu'il faut à tout prix éviter. Comment y échapper ? En reconnaissant franchement le phénomène juridique qui s'impose: la réalilé de la personne morale.

TE. — Nous n’avons point à retracer ici le processus, qui a permis à la majorité des auteurs modernes (2), par-

(1) L’argument vaut à fortiori pour le cas de fondation, où le prapriétaire, non seulement démembre son droit, mais encore l’aliène au profit de bénéficiaires inexistants ou indéterminés.

(2) Sans prétendre en donner une énumération complète, citons les plus connus : Gierke, Deutsches Privatrecht, 1895 et die Genossenschaftstheorie und die deùtsche Rechtsprechüng,1887 ; Karlowa, Grünhuts Zeitsch., t. XV, p. 286 et suiv. ; Bernatzick, Archiv für üffentl. Recht, 1890, p. 169 et suiv. ; Meurer, der Begriff und Eigenthümer der heiligen Sachen, p. 84 et suiv. ; Jellinek, System der subjectiven üffentl. Rechle, p. 13 et suiv. ; en France : Hauriou, Leçons sur le mouvement

lisans de la théorie de la réalité, d'en élablir le bien fondé, encore moins à entreprendre avec eux une analyse approfondie de la notion de droit subjectif et de sujet de droits. En France, les remarquables ouvrages de MM. Michoud et Saleilles ont répandu une suffisante clarté sur ces notions jusqu'alors mal définies (1).

Si, comme on le prétend : « Le droit subjectif est un pouvoir mis au service d'intérêts de caractère social et exercé par une volonté autonome » (2), il n’y a plus de motifs d'affirmer que la personne humaine seule est capable d'acquérir et de posséder des droils, parce que la personne humaine n'est point la seule organisée de manière à faire valoir ses droits,mais qu’au contraire la per.

soctal, p. 144 et suiv., et de « la Personnalité comme élément de la réalité sociale », Revue générale de droit, p. 5 ; Précis de droit administratif, T° édit., 1911, p. 118 ; Principes de droit public, 1910, p. 640 et suiv, ; Boistel, Philosophie du droit, t. II, n° 314 ; Mestre, Les personnes morales el le problème de leur responsabilité p.137 etsuiv. ; Baudry-Lacantinerie et Houques-Fourcade, Des personnes, t. I, 2° édit., n° 296 bis ; Capitant, /ntroduclion à l'élude du droit civil, p. 170 ; Michoud, loc. cit. ; Saleilles, loc. cil. ; Clunet, Des associations, t. 1909, p. 307 et suiv., etc. — Néanmoins, la thèse négative compte encore des représentants ; en France, outre MM. Planiol, Berthélemy et Duguit, cf. Demogue, Notions fondam., p. 352 et suiv. — En ltalie, le professeur Manara s’est élevé à plusieurs reprises contre la théorie qui fait, des sociétés commerciales, des personnes morales « de création législative ». Delle sociela e delle associazioni commercial ; — Turin, 1902-1904 ; Foro italiano 1911-1-726 ; Riv. di der com. 1911-I- 726 ; Riv. delle soc. com. 1912, 1 et suiv.

(1) Comp. aussi Demogue, loc. cit., chap. IT, p. 320 et suiv.

(2) Saleilles, op. cit., p. 543. — La grande discussion porte sur l'importance respective des éléments : volonté et intérêt dans la notion de droit subjectif. L'école germaniste n’ayant discerné que l’élément volonté, s'était attaché à démontrer que les êtres collectifs avaient une volonté propre, cf. Gierke, die Genossenscha/ftsth, p. 608 ; Zitelmann, Begriff und Wesen der sogenannten jüristischen Personen, p.62 et suiv.En France,cf. : Worms, Organisme et sociélé. Thèse 1896,

sonnalité morale des associations et des fondations a sa base dans une individualité objective,c’est-à-dire dans un organisme qui lui sert de support,en quelque sorte comme le corps humain à l'âme, — parce que la personne humaine n’est point la seule investie d’une fonction sociale, mais qu’au contraire les entités juridiques : Etat, département, commune, société, association, établissements publics et d'utilité publique jouent un rôle certain dans la marche de la société du point de vue même de l'ordre et de l'équilibre, qu’elles représentent bien des intérêts collectifs et permanents,distincts des intérêts individuels de leurs membres, — parce qu'enfin la personne humaine n’est point la seule à poursuivre la satisfaction de ses intérêts, à l’aide d’un moyen qui lui soit propre : une volonté autonome, mais qu’au contraire la personne morale possède à son service une volonté collective, qui certes est bien encore la volonté des membres qui la composent, mais la volonté de ses membres unifiée, débarrassée de toute considération d'intérêtindividuel,dirigée vers un même but, véritable « volonté de fonction », comme l'appelle très justement M. Saleilles.

Telle se présente en résumé la thèse de la réalité des personnes morales, de la réalilé juridique (1), cela s’entend ; aussi bien la personnalité,au sens juridique du mot n est-elle une réalité qu'aux yeux des seuls juristes, qui la conçoivent comme un postulat nécessaire à l'étude de ces rapports, que l’on nomme des droits (2).

(1) Les auteurs se sont mépris souvent sur le sens de ce mot « réalité »,et le malentendu a été cause que le phénomène de la personnalité morale leur a paru si obscur et a suscité des discussions aussi passionnées.

(2) Comp. sur ce point les analyses très fines de M. Hauriou : « La

Nous avons hâte de dégager la conséquence capitale de celte théorie. Puisque les collectivités d’individus,soumises à un régime corporatif, et les fondations jouissent des avantages de la personnalité juridique, dès qu’elles réunissent les éléments essentiels en lesquels ce concept s’analyse,toute intervention de l'Etat, par la voie législative ou administrative devient superflue, pour leur conférer une personnalité, qui lui serait forcément préexistante. Assurément l'Etat peut intervenir, lors de leur apparition, en vertu de ses attributions policières, pour décider si telle ou telle institution ne viole pas l’ordre public ou les bonnes mœurs, si elle ne constitue point un danger pour l'Etat lui-même ou une arme destinée à rompre l'équilibre dans son sein; mais on le dépouille de ses pouvoirs créateurs, on lui retire la baguette magique, qui lui permettait de faire sortir la personne morale du néant et de l'appeler à la vie juridique. Associations et fondations s’imposeront à lui ; il les reconnaîtra ou ne les reconnaîtra pas, mais il ne les créera plus.

On comprend le surcroît d'intérêt et d'importance qu’acquiert avec cette théorie l'étude de la période de formation de la personne morale. C'est qu'en effet, en la supposantexacte et en la prenant comme point de départ, nous pourrons vraiment parler de période constitutive de l'être moral, nous assisterons réellement à la conception de cet être, à sa formation interne, à sa naissance comme à la conception, à la formation interne et à la

personnalité est un procédé de la technique juridique,destiné à faciliter la vie de relation avec autrui, par la synthèse de ce qui est propre à chaque individu.» Principes de droit public, p. 101 et suiv.; v. aussi,

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18 INTRODUCŒION

naissance d’un être humain. Société, association et fondation ne sortiront plus toutes formées et pourvues de la personnalité juridique, du dernier acte qui précède leur fonctionnement et auquel la loi a rattaché leur constitution définitive. Il ne faut point oublier qu'elles aussi sont des organismes, dont les différentes pièces ne se dessinent que peu à peu, sans cependant qu’on puisse dire de la dernière apparue : elle seule est la cause de l'existence du nouvel organisme. En réalité, toutes ont plus ou moins également contribué à sa formation, et l'apparition de chacune d'elles a marqué une phase de son développement.

Les opérations constitutives de la personnalilé morale se déroulent non pas en un seul, mais en plusieurs actes ; elles suivent une marche déterminée,conduisant au résultat final qui clôt la procédure (1). Et cette constatation importante vient éclairer d’un jour tout nouveau la période que nous étudions de la vie des entités collectives el des fondations. Ne serait-il pas possible désormais d’appliquer,dans une certaine mesure el par anticipation, aux personnes morales en voie de formation le droit même qui les régit après leur naissance, et d'étudier ainsi, à la lueur de ce droit,les relations délicates à définir qui s'établissent entre souscripteurs ou associés, à l’origine de la sociélé ou de l'association ?

Si la doctrine semble maintenant abandonner l'idée

(1) L'expression «opération à procédure » qu’emploie M. Hauriou pour caractériser la fondation d’une société ou d’une association nous parait assez heureuse ; elle montre bien que cette fondation ést soumise à une procédure, et que chaque acte qui s'y rapporte la fait avancer d’un pas. Hauriou, L'institution et le droil statutaire, dans le Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, 1906, p. 140 et Suiv, Principes de droit public, p. 145.