TITRE PREMIER

DE LA PÉRIODE CONSTITUTIVE DES PERSONNES MORALES. SA DÉFINITION. SES LIMITES.

Qu'il s'agisse d’une société, d'une association ou d'une fondation, toute personne morale — et par là nous entendons parler d’un être juridique, pourvu d’un organisme propre, le rendant apte à devenir titulaire de droits et d'obligations, — avant de pouvoir faire valoir elle-même ses droits ou être actionnée en justice pour l’exécution de ses obligations, doit satisfaire à certaines conditions ; tant qu’elle ne s'est point soumise aux exigences de la loi, elle ne peut valablement fonctionner. Cette phase, pendant laquelle ses fondateurs sont astreints à remplir les formalités légales de constitution, s'appelle la période constitutive.

L'apparition de la personne morale suppose donc l’existence d'une période constitutive, au cours de laquelle les fondateurs doivent l'aménager selon le vœu du législateur. Mais inversement, il n'y a période constitutive que lorsqu’est en question la naissance d'un nouvel être juri-

dique.

SECTION Ï. — La naissance des sociétés de personnes n'est pas précédée d'une période constitutive.

1. — Dans ces dernières années, et sous l'empire de la théorie de la fiction, la doctrine et la jurisprudence ont considérablement élargi le champ d'application du concept de personnalité morale : ayant remarqué que les sociétés commerciales et les sociétés civiles elles-mêmes donnaient naissance à une masse de biens soumis à un régime spécial d'affectation exclusive du patrimoine des associés au but social, marqué notamment par un droit de préférence des créanciers sociaux, une impossibilité pour l'associé de compenser ses dettes personnelles avec les créances sociales,le caractère mobilier deson droit (1), etc., en un mot qu'elles présentaient les apparences non plus d’un simple contrat générateur d'obligations n'ayant d'effets qu'inter socios, comme la socielas du droit romain, mais d’une collectivité titulaire d'un patrimoine propre ets’imposant aux tiers, la Jurisprudence et la doctrine, disons-nous, n’hésitèrent pas à reconnaître aux unes et aux autres les attributs de la personnalité morale (2). Certes il ne convient pas de les en blâmer.

(1j Comp. l’énumération des conséquences de la personnalité civile dans Thaller, Droit commercial, 4° édit., p. 181 et suiv. (2) Pour les sociélés commerciales, la personnalité leur est acquise

La 7 DE L EXISTENCE D UNE PÉRIODE CONSTITUTIVE 27

La socielas du droit romain ne correspondait plus aux nouveaux types de sociétés s’extériorisant, se révélant aux liers,que depuis longtemps la pratique et les besoins du commerce avaient imaginés. l

Mais peut-être la jurisprudence ne s’est-elle point suffisamment avisée d’autres idées susceptibles de rendre un compte aussi exact des faits, sans prêter autant le flanc à la critique. EE cependant, en 1890 déjà, un auteur, M. Mongin,dans un important artiele(1), écartant l'idée de personnalité morale, avait cherché dans la simple interprélation de la volonté des parties, l’explication du régime des sociétés civiles et des sociétés commerciales, fondées inluilu personæ. Depuis lors M. Thaller a étendu cette théorie à toutes les sociétés commerciales, en faisant remarquer que toutes présentent le caractère commun de consliluer des associations à existence externe, parce que soumises à la publicité, d’être « des maisons de verre où les associés proposent aux liers de plonger leur regard ». Nous ne suivrons pas jusque-là l’éminent professeur, persuadé que nous sommes de l'exellence des arguments qui militent en faveur de la personnalité de certaines sociétés commerciales, où la considération de la personne des adhérents importe peu, qui sont avant tout des sociélés de capitaux, telles les sociétés anonymes et les commandiles par actions (2).

de longue date. Certains auteurs la font remonter au Moyen Age. Lyon-Caen et Renault, loc. cit., n° 126 et suiv. ; Paul Pont, Soc. civ. el com., t. {, n° 124. Quant aux sociétés civiles, la jurisprudence ne s’est décidée à les déclarer personnes morales qu'en 1891. — Cf. les deux arrèts célèbres de la Cour de cassation, 23 février 1891, S. 92.14.73, et 2 mars 1892, S. 92.1 497 et les notes de M. Meynial,

(1) Revue crilique de législation et de jurisprudence, 1890, p. 697 et suiv.

(2) M. Ricol refuse à ces dernières le bénéfice de la personnalilé morale, loc. cil., p. 312.

Néanmoins, ces réserves faites, il reste que les critiques qu’a soulevées parmi les auteurs modernes (1) l'extension aux sociétés civiles et aux sociétés commerciales formées inluilu personæ : société en nom collectif et société en commandite par intérêts, de la personnalité juridique, nous paraissent tout à fait justifiées. A qui fera-t-on croire en effet qu’à la suite d’un simple accord de volontés entre individus,qui se connaissentet se choisissent pour mettre en commun leur fortune et leur activité dans le but d’en relirer des bénéfices et de se les partager, un nouvel être juridique va prendre naissance, qui se superposera aux associés et masquera leur personnalité? C'est un tout autre résullat que ces individus se sont proposé. Loin de désirer s’abriter derrière le fantôme d'une entité morale, qui ne pourrait être ici que fictive puisqu'elle ne représenterait plus un centre d'intérêts collectifs distinct de la sphère des intérêts individuels de chacun des adhérents, ils entendent au contraire rester au premier plan, s’obliger personnellement et même solidairement envers les tiers, qui de leur côté ne contractent avec la société qu’en

(1) Cf. Michoud, loc. cit, p. 151 et suiv., p. 173 ; Saleilles, op. cil., p. #8 et 419 ; Capitant, loc. cit., p. 173 et 178 ; Lacour, Précis de droit commercial, p. 143-147; Bovay, De la responsabilité civile des personnes morales, thèse Lausanne, 1911 ; Guisan, La notion de la Gesammie Hand ou de conjonction appliquée à la sociélé en nom collectif, thèse Lausanne, 190% ; Gazin : Æssai, critique sur la notion de patrimoine, thèse Dijon, 1910, p. 388 et suiv. — Adde: Valéry, Les sociétés civiles sont elles vraiment investies de la personnalité juridique ? Rev. des soc., 1913, p. À et suiv., et en particul. p. 58. — En Belgique, toutes les sociétés commerciales, sans exception, jouissent du bénéfice de la personnalité morale. Le législateur de 1886 s'est exprimé sur cette question en des termes formels : « chacune d'elles constitue une ndividualilé juridique distincte de celle des associés » (art. 2 de la loi du 21 mai 1886).

considération du crédit personnel des associés. Tout au plus peut-on reconnaître à la masse des biens apportés en Communauté une certaine autonomie, qui se manifeste par un régime d'administration unitaire et par l’impossibilité pour chaque associé de disposer de sa part,d'ailleurs indéterminée. Mais la propriété de ces biens, propriété collective (d’autres diront en main commune) n'en continue pas moins à reposer sur la têle des membres de la société. Ceux-ci ont convenu seulement d’affecter leurs apports à un but social et de s’en interdire le partage tant que ce but ne serail pas réalisé ; s'ils ont voulu en outre extérioriser l’acte de société el en respecter les stipulations même dans leurs relations avec les tiers, on dira qu'il y a eu « extension à ceux-ci de la charte qui gouverne les associés ».

Notre ancien droit n'a jamais appliqué aux sociétés de personnes la fiction de personnalité, parce que cette notion lui paraissait contredire à l’idée d’une responsabilité individuelle de leurs membres.Seules, les sociétés par actions jouissaient de ce bénéfice à cause de leur forme corporative. Quant aux autres groupements à but lucratif, les règles, qui les gouvernaient, se justifiaient par l’idée d’un patrimoine d'affectation soumis au régime de la main commune (1). « La société en nom collectif, écrit M. Saleilles, ne fut qu’une variété de la copropriété en main commune, avec superposition d’un contrat personnel, le contrat de société, qui liait entre eux les associés (2). »

(1) L'expression de main commune se trouve chez d'anciens

auteurs. — Cf. Bornier, Conférences de nouvelles ordonnances (1703), ; : dire es

t. LL, p. 403 ; Toubeau, Les Institutes du droit consulaire (1700), t. IT,

(2) Saleilles, Personn. jurid., p. 297-299, et pour la société en com-

[I. — En matière de sociétés de personnes, c'est avant tout à l'intention des parties contractantes qu’il faut s’en référer, car les relations qui s’établissent soitentre elles, soit avec les tiers, sont l'œuvre de leurs volontés individuelles, l'exécution d’un contrat librement discuté. Le contrat joue ici un rôle essentiel, à tel point que là même où l’on saura pertinemment qu’il n’est jamais intervenu d'accord formel entre les intéressés, on en feindra encore l'existence (1), on parlera de volonté présumée ou tacite des associés. EL c’est pourquoi la date de la conclusion du contrat sera la date de la clôture de la période constitulive dans les sociétés de personnes, si tant est qu'on puisse concevoir la possibilité d’une pareille phase dans l'existence de ces sociétés, où la présence d’une convention valable est le seul élément essentiel à leur formation (2).

mandite : Etude sur l’histoire des sociétés en commandite (Ann. de droil comm., 1895, p. 18-26, 41-79 ; 1897, p. 29-49).

(1) C'est ce qui se passe pour les sociétés créées de fait, ou sociétés résultant de la collaboration de plusieurs personnes à une même exploitation, sans qu'aucun accord, même verbal, soit intervenu entre elles. Lorsqu'il s’agit de procéder à leur liquidation, la jurisprudence tend néanmoins à rechercher la commune intention des parties, au lieu d'appliquer ici les principes généraux en matière de liquidation. — Comp. Hémard, Des nullités des sociétés, etc., p. 576, et les arrêts cités par cet auteur.

(2) « Dans les sociétés civiles, la société commence à l'instant même du contrat. » Vavasseur, Soc. civ. el comm., t. I, 5° édit., p. 60. — Ce que cet auteur dit des sociétés civiles, poufrait être étendu aux sociétés en nom collectif et en commandite par intérêts. Il est vrai qu'ici on se heurte à la nécessité de l’accomplissement de deux autres formalités, en apparence substantielles, qui, tant qu’elles ne sont pas remplies, pourraient faire dire de la société qu'elle est encore en voie de formation : l'existence d'un écrit relatant l'acte de société, et une certaine publicité donnée à cet acte. Justice a été faite de cette objection par la doctrine qui l’a victorieusement réfutée. En ce qui concerne les /ormalités de pubthcité, le doute n'est pas possible ; ce ne

Un récent arrêt de la chambre civile de la Cour de cassalion du 14 février 1912 (1) est venu cependant

sont point des formalités substantielles, mais des mesures de précaution, que la loi édicte en faveur des tiers, toutes les fois qu'il s'agit de contrats susceptibles de produire effet à leur égard. La société n’en est pas moins définitivement constituée dès avant leur accomplissement. La preuve se tire de l'article 55 de la loi de 1867, qui décide que la publicité de toute société commerciale doit être réalisée dans le mois de sa constitution, ce qui suppose que les opérations sociales ont pu déjà commencer avant l'expiration de ce délai, et partant que la publicité n'est point une formalité indispensable à la constitution de la société. Sur la distinction à faire entre la nullité et la simple enopposabilité, ou encore entre la nullité et l'irrégularité de la société, conf. Hémard, loc, cit., n° 144 et 145 ; en sens contraire, Thaller et Pie, t. I, n° 283),

Quant à la présence d'un écrit, malgré les articles 39 et 41 du Code de commerce qui paraissent formels, nous ne la rangerons pas non plus dans les éléments essentiels à la constitution des sociétés ; c’est dire que, pour nous, l'écrit n'est exigé qu’ad probalionem et non ad solemnilatem. La majorité de la doctrine se prononce en ce sens, invoquant à la fois l’autorité de la tradition et la comparaison des articles 39 et 41 du Code de commerce avec les articles 1834 ét1341 du Code civil, de laquelle il ressort que les premiers ne sont que des variantes des derniers, une application du droit commun des preuves (sur tous ces points, comp. Hémard, loc, cit, et les auteurs qu'il cite à la note 3 de la p. 157 ; en sens contraire, Houpin, Traité des sociétés, t. 1, n° 69). M. Labbé a soutenu qu'avant la rédaction de l'acte de société et sa publication, la société existe bien en tant que contrat, mais non en tant que personne juridique (Labbé, note au S. 73.2.169, sous Toulouse, 22 juin 1872). Ce système est inacceptable. Lorsque la société est définitivement constituée (et selon nous,quand il s’agit d'une société de personnes, elle l’est, dès que les parties sont d'accord), elle possède la personnalité juridique, ou du moins une certaine autonomie patrimoniale, que nous avons reconnue aux sociétés de personnes.

Une période constitutive, précédant la naissance d'une société par intérêts, se rencontrera cependant au cas où dans les statuts de celle-ci, la clause de capital variable aura été insérée {art. 48 et suiv. de la loi de 1867). En pareil cas, la société ne sera définitivement constituée que lorsqu'il aura été versé par tous les associés un dixième au minimum du capital social (art. 51).

répandre une certaine obscurité sur cette question.

Voici les faits : MM. Perret et Dannaud étaient, au terme d'un acte du 19 avril 1890, associés en nom collectif. Le 5 août 1892, après dissolution de leur société, ils formaient une sociélé nouvelle en nom collectif à leur égard ,et en commandite à l'égard des tiers. Cette dernière société ayant été mise en faillite le 7 février 1896, ainsi d’ailleurs que les associés en nom, M. Bouthilier avait demandé son admission au passif de la faillite sociale pour une somme de 117.930 fr. 85, montant du compte courant ouvert par lui à la dite société Perret, Dannaud et Cie, et arrêté au 7 février 1896. Mais les syndics avaient prétendu extraire du compte courant social la somme de 101.941 fr. 45 représentant d'après eux le montant en capital et intérêts du prêt fait par M. Bouthilier, pour en reporter la production au passif personnel de MM. Perret et Dannaud, sous prétexte qu’il ne s'agissait pas en réalité d’un prêt consenti à la société, mais bien aux associés personnellement, car la demande d'ouverture de compte courant avait été faite, el une avance de 50.000 francs (sur les 100.000) consentie le 25 juillet 1892, tandis que la nouvelle sociélé n'avait été fondée que le 5 août suivant. Appelés successivement à statuer sur cette affaire, le Tribunal de commerce, par jugement du 12 juillet 1906,et la Cour d'appel de Bordeaux, par un arrêt du 23 mars 1908, admirent tous deux, quoique en des termes différents, la production de Bouthilier au passif de la société en commandite. La Cour s’appuya notamment sur le fait que Bouthilier « était au courant du projet de formation d’une société en commandite, que dans une lettre écrite le ? juillet 1892, 1l discutait ce projet, en critiquait certaines parties, qu'il élait impossible de ne pas considérer

le prêt fait dans ces conditions par Bouthilier,comme fait à la société qui allait prendre vie le 5 août 1892 etc. ». Ün pourvoi en cassation fut formé par les autres créanciers de la société, les sieurs Terrasson et Boursier, pour violation des articles 1134 et 1168 du Code civil et des principes établissant la séparation du patrimoine des associés et du patrimoine de la société, l'arrêt attaqué ayant considéré qu’une dette était une dette sociale, bien qu'elle fût née avant la création de la société et que les parties contractantes ne l'eussent affectée d’aucune condition suspensive.En outre,le pourvoi faisait remarquer que la dette de la société, née avant la formation de celle-ci, n'avait jamais élé portée à la connaissance des tiers, l'extrait de l’acte social publié n'en ayant pas fait mention.

Le problème était donc bien nettement posé. Comment la Cour allait-elle le résoudre ? La Chambre des requêtes admit le pourvoi, la Chambre civile se contenta de le rejeter, nous disons se contents, car les motifs fournis à l'appui de la décision de rejet sont, — comme il advient toujours quand la Cour suprême cherche à se dérober, — tirés de l'intention des parties, souverainement inlerprétée par les juges du fond (1). Il n’en demeure pas moins vrai que, sinon à la suite de l'arrêt de la chambre civile, du moins à Ja suite de l'arrêt de la Cour de Bordeaux, deux questions peuvent se poser, sans qu'aucune d’ailleurs ail été catégoriquement résolue par l’une ou l’autre de ces décisions :

(1) « Attendu, dit la Cour, que des motifs ainsi pris de l'intention des parties dans la période préparaloire des accords, de l'interprétation et de l'exécution qu'a reçue la convention une fois formée, les juges du fond ont pu, sans violer aucun texte de loi, conclure que dans les conditions où le prêt a été constitué par Bouthilier,il l'a été, non aux associés personnellement, mais bien à la société, etc... »

[ 3 Lo E e

1° Peut-on concevoir une période préparatoire à la constitution définitive de la société en commandite par intérêts (1) ?

> La société une fois constituée sera-t-elle tenue d’acquitter les dettes contractées pour son compte, avant sa formation, et à quelles conditions ?

Nous laisserons provisoirement de côté l’examen de ce second point, quitte à le reprendre plus loin (cf. titre LP) .

Pour résoudre le premier, nous ne supposerons pas qu'il soit intervenu entre les parties, antérieurement au contrat de société, une promesse de société (2) ; ce n’était d’ailleurs pas le cas dans l'espèce soumise à [a chambre civile. Avec la Cour de Bordeaux,nous admettrons qu'il y a eu seulement projet de formation d’une société en commandite.Reste à se demander si le délai,qui s'écoule entre la conception du projet et sa réalisation, peut être assimilé à la période de formation d’une société par actions ou d'une personne morale en général ; question qui n’est point dénuée de tout intérêt pratique si, plus tard (3), il est démontré que la société par actions ou l'association existe dans une certaine mesure déjà durant le temps qu’elle mel à se constituer (4), el que cette demi-existence

(1) La question se poserait dans les mêmes termes pour la société en nom collectif. Cass., 14 décembre 1886 (S, 87.1.310, Pand., 1887. 1.756, deux arrêts).

(2) Au cas de promesse de société, un contrat a été conclu, contrat de nature spéciale, par lequel l’une des parties s'engage à conclure le contrat définitif, quand l’autre le voudra. Pareille stipulation n'a rien de commun avec les pourpalers sans conséquence juridique, qui s’engagent entre les futurs associés, avant que la société soit formée. Sur la différence entre l'avant-contrat et la punctation, Cf. Ledue, Avant-contrats, thèse Paris 1909, p. 64 et suiv.

(3) CF, infra, tit. UI, chap. IF, sect. IL.

(4) Il importe peu que le commencement de la société ait été subor-

lui assure, lors de sa naissance, les bénéfices, comme elle [ui impose aussi les charges des contrats conclus pour son compte pendant cette période,

Il ne faut pas hésiter à répondre par la négative. L'assimilation paraît difficile à réaliser pour deux motifs. D'abord le temps plus ou moins long qui s'écoule entre l'instant où les parties intéressées forment le projet de s’associer, c'est-à-dire entrent en pourparlers dans ce but,et celui où elles se décident à le mettre à exécution, c'est-à-dire à conclure le contrat définitif, ne rentre pas dans la définition, donnée au début de ce chapitre, de la période constitutive. Elle est, disions nous, la phase pendant laquelle les fondateurs doivent remplir les formalités légales de constitution. Or ces formalités, on ne les rencontre pas ici ; la loi n’en exige aucune, elle se contente de l'existence d’un contrat valable entre les partes, la relation par écrit de l’acte social et sa publicité ne devant point, on le sait, être considérées comme des éléments essentiels à la constitution des sociétés. Un simple accord de volontés des associés suffit à faire naître un lien juridique entre eux : celui-là même qui les unira par la suite ; il n'existait point avant, il existe après et définitivement.

Enfin, et c’est le second motif qui nous détermine à repousser l’idée d'une période constitutive de la société de personnes, il y a impossibilité matérielle de fixer l'un

donné à l'arrivée d’une condition ou d'un terme. Au premier cas, la condition rétroagissant, le contrat produit ses effets à partir du jour où il a été conclu. Au second cas, la naissance du rapport de droit n'est pas suspendue, son exécution est sculement retardée ; par conséquent, avant même l'échéance du terme, la société est définitivement constiluée.

du moins des deux points extrêmes entre lesquels se déroulerait cette prétendue période : si la date de clôture coïncide nécessairement avec la date de la conclusion du contrat, la date d'ouverture par contre ne sera jamais révélée. Comment savoir l’instant précis où les parties ont pour la première fois envisagé la formation, entre elles, d'une société ? Ne va-t-on faire reculer cet instant indéfiniment dans le passé, au grand préjudice des créanciers sociaux postérieurs à la constitution, qui se trouveront, si la société tombe en faillite, concourir avec des créanciers, dont la créance aura pris naissance pendant la prétendue période d'élaboration ? Les futurs associés auront intérêt à retarder le plus possible l'accord définilif ; inconvénient particulièrement grave si, comme le laisse entendre la Chambre civile de la Cour suprême, il leur est permis ensuite de ne faire mention, ni dans l'acte social, ni dans l'extrait qui en est publié, des dettes contractées antérieurement pour le compte de la collectivité, et qui grèvent le patrimoine commun dès son apparition.

Mais l'existence d'une période constitutive se conçoitelle davantage, lorsqu'une promesse de sociélé précède la conclusion du contrat définilif ? Nous ne le pensons pas. Du reste il faut s'entendre sur le sens de cette expression : promesse de sociélé.

S'agit-11 d'une promesse unilatérale, par laquelle une seule des parties s’oblige à conclure le second contrat, elle n'a pas pour effet de faire entrer la société dans la phase de sa réalisation, parce que l'autre partie ne demandera peut-être jamais l'exécution du contrat unilatéral, et qu’au surplus, si elle le demande, c’est à ce moment-Jà seulement que les parties échangeront leur con-

senlement à la formation du contrat synallagmatique ; auparavant la société n'existe même pas provisoirement éntreelles:

S’agit-1l d'un avant-contrat synallagmatique au contrat de société, de deux choses l’une : ou bien, le second contrat n ajoule aucun élément nouveau au premier, et c'esl en réalilé celui-ci qui constitue le pacte social et crée la sociélé (1) ; ou bien les parties ont entendu reculer Îa conclusion de l’accord définitif et la naissance dela société au Jour de la rédaction d’un acte authentique ou sous seing privé, mais alors il faut répéter ici que, jusqu’à ce que cet acte inlervienne, la société n'a aucune existence provisoire. Car, même en pareil cas, la promesse de société, ce n'est pas la société ; dans l'intervalle, aucune communauté d'intérêts ne s'établit entre les parties, el ne serait-ce seulement qu'à leur égard, la rédaction de l’acte écrit ne saurait avoir d'effet rétroactif.

En définitive, il est préférable de nier l'existence d'une phase préparatoire à la naissance de la société, formée, inluilu personæ ; ce qui ne préjuge pas la seconde question soulevée par l'arrêt de la Cour de cassation, celle de savoir si cette dernière, une fois conslituée, n’en sera pas moins obligée, dans certaines circonstances, à exécuter les obligations mises à sa charge lors de sa formation.

(4) Sur l'impossibilité d'un avant-contrat synallagmatique à un contrat consensuel, cf. Leduc, Avant-contrats, p. 163 et suiv. Même au cas où les parties se sont engagées à faire dresser par devant notaire un acte de société, la rédaction de l'acte authentique peut très bien avoir été considérée par elles, comme un simple moyen de prouver dans l'avenir le contrat, et non comme un élément essentiel à sa naïissance, surtout si les bases de la société ont été fixées déjà dans l'acte sous seing privé. — Cf. Hémard, loc. cit., n° 96.

IE. — La plupart des législations étrangères n'ont pas résolu autrement le problème.

Le droit allemand connaît, à côté des sociélés de capilaux (société anonyme, Aktiengesellschafl, société en commandite par actions, Kommanditgesellschaft auf aktien, société à responsabilité limitée, Gesellschaft mit beschraenkter Haftung) et d’autres sociétés, Lelles que les sociétés coopératives (Eingetragene Genossenschaft) (1) et les sociétés d'assurances mutuelles (2), dont la constitution reste inhérente à l’accomplissement de certaines formalités et qui sont douées de la personnalité juridique (3), des sociélés de personnes, civiles et commerciales : société du droit civil, société en nom collectif (Offene Handelsgesellschaft),société en commandite simple (Einfache Kommanditgesellschaft), société d’armement collectif de navires (Reederei), dépourvues de toute personnalité, soumises au régime de la propriété en main commune, qui se forment par le seul consentement des parties contractantes (4),et dont la phase constitutive est, à vrai dire, inexistante.

(1) Loi d'Empire du 1e mai 1889, modifiée par la loi du 12 août 1896 et la loi d'introduction au Code de commerce (art. 10).

(2) Loi d'Empire du 12 mai 1901, en vigueur depuis le 17 janvier

(3) Selon Cosack (Droil commercial, trad. Mis sur la 6° édit., t. III, p. 284 et suiv.), la société en commandite par actions du droit allemand présente un caractère mixte : la personnalité juridique ne peut être reconnue qu'à la collectivité des commanditaires, mais elle doit lui être reconnue. Il s’appuye, pour le démontrer, sur plusieurs faits, tels que le droit reconnu à la collectivité des commanditaires d’ester en justice à litre autonome, le droit pour chacun de ceux-ci de figurer comme témoin dans les procès de la société, etc.

(4) CE Cosack, loc. cil., p. 9, 85 et 113. Sans doute, toutes ces sociétés, pour être opposables aux tiers, doivent être inscrites au

, : r ‘ DE 1 EXISTENCE D UNE PÉRIODE CONSTITUTIVE 39

Le droil italien présente la même distinction: la société en nom collectif et en commandite simple, sociétés commerciales, créées inluilu personæ, se constituent, sous l'empire du Code de commerce de 1883, par le seul accord de volontés des associés, Après la conclusion du contrat, la société est définitivement formée, ce qui ne veut point dire qu’elle soit,.dès ce moment,régulièrement constituée. Tant que l’acte social n’a point été rédigé par écrit (art. 87); et tant que la société n’a pas été rendue publique (1), elle ne peut fonctionner qu’à titre de société, non pas nulle, mais irrégulière (2) : elle reste à la merci de l'exercice du droit que possède tout associé d’en demander la dissolution. L'écriture et la publication sont des formalités requises par la loi pour la constitution

registre du commerce ; mais l'inscription ne crée pas le droit, elle ne fait que l’affirmer. Et l’on pourrait reprendre ici l'argumentation que nous développions à proposdes formalités de publicité en droit français, à cela près que le Code de commerce allemand, plus explicite que le Code français, a pris soin de déclarer expressément que du défaut d'inscription au registre du commerce, il ne résulterait pas une nullité, mais une simple inopposabilité aux tiers, et que, d'autre part, le fait, par la société en nom collectif tout au moins, de commencer l'exploitation sans avoir été au préalable inscrite, constituerait, à l'égard de ceux-ci, une mesure de publicité suffisante (art. 171 et suiv. H. G. B.). Dans la société en commandite, la responsabilité limitée des commanditaires ne peut être opposée aux tiers,lant que l'inscription n’a pas été prise, à moins que la qualité du commanditaire n’ait été connue du créancier (art. 176, H, G. B.). Quant à la société d'armement collectif, le contrat non formel y joue un rôle d'autant plus essentiel, qu'il n’y a même pas lieu à inscription de cette société au registre du commerce. Cosack, loc. cil., p. 113.

(1! Sur les différentes mesures de publicité, cf. Vivante, Traité de droit com., traduction Escarra sur la 8° édit., t. If, n° 365 ; Navarrini, Trattato di dir. comm., vol. IT, n° 670.

(2) Sur les sociétés irrégulières, comp. Hémard, loc. cit., p. 689 et suiv. ; Vivante, t. Il, p. 66 et suiv. ; Navarrini, n°* 674 et suiv.

1o TITRE PREMIER, — CHAPITRE PREMIER

régulière des sociétés (art. 98 et 99, C. com.), mais on ne doit pas les considérer comme des éléments substantiels, au point que leur absence puisse faire considérer celles-ci comme inexistantes (1). Au contraire, la société «existe etelle est régie par les règles inscrites dans le Code pour les formes correspondantes de sociétés régulières » (2), ce qui signifie qu’on doit lui appliquer, comme aux sociétés régulières, les règles sur la tenue des livres et l'obligation de produire ces derniers, sur la compétence (art. 90 et 96, C. proc. civ.), sur la faillite, sur le concordat, partant qu’on doit reconnaître à la seule volonté des parties, en dehors de loute formalité légale, le pouvoir de fonder l’autonomie du patrimoine colleclif et de donner la vie à une nouvelle entité juridique (3).

En Belgique, les sociétés civiles, auxquelles s’appliquent les dispositions du Code civil français, ne requièrent aucune formalité de constitution. Elles se forment par un contrat consensuel, et « la formalité de l'écriture n’est pas nécessaire pour la substance du contrat (4)», elle est prescrite seulement pour faire la preuve de l’existence d’une société, dont la valeur de l'objet dépasse 150 francs (art. 1351,C. civ.).Les sociétés commerciales y

Vivante, op. cil., n°° 328 et 330 ; Navarrini, n° 675. Cf. Vivante, n° 330 et les décisions de jurisprudence qu'il cite,

La personnalité des sociétés irrégulières,en Italie, a été affirmée par Vivante et Manara, et niée par Bonelli (Riv. di dir comm,., 1906, t I, p. 9 et suiv., 112 et suiv.). — Sur cette controverse, cons. Hémard, loc. cit., p. 720 et suiv.

(4) Treilhard, £xposé des motifs au Corps législatif ; Fenet, t. XIV, p. 395. — Cf. aussi Nyssens et Corbiau, Traité des sociétés commerciales, t, 1, no 3.