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DE L'EXISTENCE D'UNE PÉRIODE CONSTITUTIVE Az

sont actuellement régies par la loi du 18 mai 1873 modifiées par les lois du 22 mai 1886 et du 29 mai 1913. L’arlicle 4 de la loi de 1873 déclare « que les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple et les sociétés coopératives sont,à peine de nullité, formées par des actes spéciaux publics ou sous signature privée.. » Est-ce à dire que, sous l'empire dela loi nouvelle, ces sociétés ne prennent naissance qu'avec la rédaction d’un écrit et qu'on puisse parler d'une période de formation,qui précéderait leur constitution définitive ? La loi de 1873 a-t-elle voulu rompre avec l'interprétation de l’article 39 du Code de commerce, telle qu'elle est donnée par la majorité de la doctrine et de la jurisprudence, en France ? Ilest assez difficile de le savoir. Sans doule l’affirmative pourrait se soutenir, en prenant à la lettre les paroles du rapporteur à la Commission de la Chambre, M. Pirmez: « La société commerciale est un contrat solennel, qui est nul defeclu formæ, en labsence de l'acte écrit qui est de son essence (1). » Mais, par ailleurs, il est admis que lomission de cette formalité n’entraîne nullement l’inexistence du contrat : “entre les associés, dit l’article 4, al. 3, les nullités n’opèrent qu’à dater de la demande tendant à les faire prononcer » ; à leur égard,le contrat produit donc tous ses effets dans le passé. Quant aux liers,s'ils ont le droit de considérer, à leur gré, la société comme nulle ou comme valable, il convient de remarquer qu’au cas où ils optent pour la dernière alternative, ils peuvent prouver par tous les moyens, contre les associés, l'existence de la société irrégulière (2), et, d'autre part, qu'ils doivent considérer (4) Pirmez, Comm. législ., t. WI, n° 18.

(2j Nyssens et Corbiau, n° 470 ; Namur, t. II, n° 816; Guillery, Des sociétés commerciales en Belgique, t. T, n° 273.

l'acte comme valable en bloc et ne peuvent s’en tenir à certaines clauses de la convention pour en rejeter d'autres (1). A fortiori, ce que nous venons de dire de l'acte écrit s’applique-t-il à la publicité que la loi preserit de lui donner (art. 6 de la loi de 1886) Le défaul, de publicité, s’il entraîne encore dans la loi nouvelle (2) l'inopposabilité aux tiers des actes non publiés de la société, n'empêche point celte dernière d’avoir existé entre les associés, et le partage de l'actif social d’être effectué conformément aux stipulalions du pacte intervenu entre eux.

En Suisse, le Code fédéral des obligations de 1881, revisé en 1911 (3), distingue également les soctélés de personnes : société simple (ou société civile), société en nom collectif et société en commandite, auxquelles le caractère de personnes juridiques ne doit point être reconnu (4),

(4) Nyssens et Corbiau, n° 426 ; Namur, n° 815.

(2) La loi de 1873 (art. 11) établit en outre d’autres sanctions de l'absence de publicité : ce sont la non-recevabilité des actions exercées par la société, dont l'acte constitutif n’a pas été publié, et des pénalités consistant en amendes, qui frappent solidairement les associés ou le notaire suivant les cas.

(3) L'apparition du Code civil suisse avait rendu nécessaire cette revision du Code fédéral des obligations pour adapter l’une à l’autre les deux législations. Cependant la commission de rédaction, chargée d'élaborer la réforme, ne crut pas opportun de rattacher au Code civil suisse le droit des obligations et de le remanier entièrement, ce qui eût entrainé des difficultés de numérotage des articles ; elle se contenta de le réviser sur certains points. Il faut remarquer que le titre des sociétés qui nous intéresse n’a subi aucune altération. On a fait passer la matière des associations dans le Code civil (art. 60 à 79).

(4) Art. 52 et suiv, G. civ. — Néanmoins le Tribunal fédéral considère la société en nom ou la société en commandite dans ses rapports avec les tiers « comme un groupement particulier de droits et d'obligations, comme une unité de biens, distincte des biens par-

des sociélés de capilaux (sociélé en commandite par aclions, société anonyme et société coopérative) qui acquièrent au contraire le bénéfice de la personnalité par l'inseription au registre du commeree (art. 623 pour la société anonyme, art. 52, C. civ., pour la société coopérative). Tandis que la fondation de celles-ci est précédée d’une période préparaloireet exige l’accomplissement de certaines formalités, la constitution de celles-là est réalisée par le seul consentement des associés, indépendamment de toute forme. On a prétendu parfois que la société en nom collectif et en commandite n'avaient d'existence légale qu'après leur inscriplion au registre du commerce (1). Mais celle opinion se trouve en contradiction avec l’article 552; la loi n’a point entendu faire de cette formalité une condition de l'existence de la société; on en rencontre plutôt la preuve dans l’article 864, alinéa ?, qui se contente d’infliger une amende aux personnes tenues de veiller à ce que l'inscription soit prise, sans déclarer la société inexistante.

Enfin, le droit anglais n'a pas davantage méconnu la séparation traditionnelle,qu'il convient d'établir entre les deux groupes de sociélés, soctélés de personnes (Partner-: ship) el sociétés de capitaux (Companies el Corporations). La Partnership unlimited, vérilable société en nom collectif, dans laquelle tousles associés sont responsables indéfiniment des dettes sociales, el la Partnership limited, sorle de commandile par intérêts, où la

ticuliers des associés. » Rossel, Droit civil suisse, t. HT, p. 600. IH faut leur appliquer le régime de la propriété en main commune. Comp. l'art, 544, al. { (revisé en 1911) du Code des obligations. 2

(1) La question ne peut se poser pour la société simple, qui-n'est point astreinte à se faire inscrire.

responsabilité de certains associés se trouve limitée à leur apport, se forment l'une et l’autre par l'accord des parties contractantes. Pour la Partnership unlimited, la rédaction d'un écrit n'est même pas exigée à titre de preuve, et la qualité de partner peut s’induire de certaines circonstances laissées à l’appréciation du juge. Par contre, l’Act du ?8 août 1907 (1), qui a organisé la Partnership limited, en prévoit l'enregistrement obligatoire. Cette formalité est-elle devenue un élément essentiel à la constitulion de ce genre de sociétés ? Nullement, l'enregistrement n’est pas requis à peine de nullité, et son absence empêchera seulement le partner limited (ou commanditaire) de pouvoir valablement opposer la limitation de sa responsabilité aux tiers, qui le traiteront comme un general partner (2) (art. 5 de l’acte de 1907).

SECTION II. — La naissance des personnes morales est toujours précédée d’une période constitutive.

A. — Qu'il y ait une période de formation des associalions, il n’est guère possible de le mettre en doute, même sous l'empire d’une législation aussi libérale que la législation française,qui, depuis 1901, permet aux individus d’unir librement leurs efforts dans un but idéal. Sans doute la loi nouvelle reconnaît la validité d'associations qui se forment sans déclaralion, ni autorisation (art. 2 de la loi du 1°" juillet 1901), avec le seul consentement des personnes adhérant aux statuts el qui, par suite, peu-

(1) Annuaire de législ. étrangère, lois de 1907, p. 25. (2) Stevens, Elém. de droit commercial, trad. sur la 4° édit., par L. Escarti, p. 308 et suiv.

vent se constituer instantanément : mais, d’un autre côté, il ne faut point oublier qu’elle ne les considère pas comme des personnes juridiques, qu’elle leur refuse toute capacilé (1), si bien qu'à l'association comportant un nombre de membres considérable, et fréquemment appelée à entrer en relations Juridiques avec des biers, la formalité de la déclaration s'imposera, pour jouir des droits énumérés à l’article 6, ou encore la reconnaissance d'utilité publique, pour obtenir une capacité plus étendue (art. 10 el 11). Et par là nous sommes autorisé à qualifier de constitutive (2), cette phase de la vie de l'association, durant laquelle les fondateurs procèdent au recrutement de ses membres et la font apparaître au dehors, en la déclarant à la Préfecture ou en sollicitant pour elle la reconnaissance d'utilité publique.

(1) La loi de 1901 n'a pas défini le régime sous lequel se trouvent placés les membres d'une association non déclarée, comment ils peuvent posséder en commun un certain patrimoine. Les avis sont partagés. Parmi les auteurs, les uns (Margat, Revue trimest., 1905, p. 239; Planiol, 1. 1, 5° édit , p. 1009; Capitant, /ntroduction etc., p. 204; Grumbach, Les associations el les cercles, p. 25 ; Waldeck- Rousseau, dans une dépêche au préfet de la Manche, en date du 12 février 1902), tout en reconnaissant aux associés la faculté d'affecter au but social des biens même importants, leur appliquent les règles générales de l'indivision, d’autres plus hardis veulent introduire ici la notion allemande de Gesammte Hand (Josserand, Livre du Centenaire, p. 378 ; Hauriou, Droit public, p. 510 ; Ricol, thèse précitée p. 352); d'autresenfin proposent un système intermédiaire (Michoud, t.1,p. 428).

(2\ Cette période se rencontre dans toutes les législations (et elles sont nombreuses), où les associations, pour acquérir la personnalité morale, doivent satisfaire à certaines conditions de publicité par une inscription sur un registre (Allemagne), le dépôt et l’enregistrement des statuts (Angleterre), ou à la condition d’une autorisation ou reconnaissance de la part de l'Etat (Italie, Hollande, Espagne, Por-

tugal, Belgique).

B. — Il faut appeler aussi constitutive la période, qui précède l'élévation au rang d’élablissement d'utilité publique des biens d'une fondation et pendant laquelle celle-ci, pourvue déjà d’une certaine individualité, peut fonctionner en fait. Il convient de préciser l’hypothèse. Une personne généreuse désire faire une fondation, par exemple créer un hospice au profit des pauvres d’une commune ; elle y consacre une certaine somme par donation et sollicite pour son œuvre la personnalité morale. Dans l'intervalle néanmoins, l'hospice a pu ouvrir ses portes, faire preuve de vitalité et d'utilité et justifier ainsi la haute faveur, qui lui est accordée par la reconnaissance. Ou bien, c’est par testament que le fondateur gratifie l’hospice, qui a fonctionné de son vivant, mais n’a point encore obtenu, à l'époque de son décès, la personnalité juridique. Dans l’un et l’autre cas, il s'écoule un certain: laps de temps avant que soit consacrée,en droit l’autonomie de l'établissement, qui cependant existe déjà en fait.

La pratique administrative(l) exige que soient ainsi démontrés,par l’expérience,les services que la fondation est susceptible de rendre dans l'avenir, avant de lui attribuer une vie indépendante. La loi du 12 juillet 1875, sur les élablissements libres d'enseignement supérieur, décide qu'avant toute reconnaissance, les Facultés libres doivent

(1) « Cette haute faveur {la reconnaissance d'utilité publique), qui crée un être moral, augmente les biens de main-morte et donne en quelque sorte la sanction de l'Etat aux travaux de l'association, doit être envisagée comme la plus haute récompense de longe et importants services. » Reynaud et Lagrange, Notes de lurisprudence du Conseil d'Etat, p. 175, note du 4 février 1888 (Société des compositeurs de musique), avis du 6 juin 1893 (Société d'encouragement à l’art et à l’industrie de Paris), — Comp. : Marguerie, ARevue critique, 1878, p. 525.

posséder des bibliothèques, salles de cours et de conférences, laboratoires, etc... et disposer d’un hôpital de 120 lits au moins (art. 6). Quelle sera donc la situation de ces Facultés, dont l'existence précaire et de pur fait peut se prolonger indéfiniment, sinon, celle d’une personne morale en voie de formalion, à la période constitative de laquelle l'Etat est libre d'apporter un terme quand il lui plaira ?

Mais la jurisprudence administrative (1), dans ces derniers temps, nes’en est pas tenue là: faisant un pas de plus, elle a sans hésitation admis,à plusieurs reprises, la validité de la libéralité lestamentaire adressée directement à un établissement, sans aucune organisation de fait au décès du testateur, qui n’avait pu par conséquent fonclionner de son vivant (2), Aussi bien le législateur lui avait-il en quelque sorte ouvert la voie par la loi du 5 avril 1884 ; aux termes de l’article 111-2° de cette loi, modifiée par la loi du 4 février 1901 : «lorsqu'une donation ou un legs est fait à un hameau ou à un quartier de commune qui n'est pas encore à l’état de section ayant la personnalité civile, les habitants du hameau ou quartier sont appelés à élire une commission syndicale conformément à l’article 129 ci-dessous. La commission syndicale délibère sur l'acceptation de la libéralité, el dans

(1) Ce n’est pas, à vrai dire, le Conseil d'Etat, qui rend le décret reconnaissant d'utilité publique la fondation et l’autorisant à recevoir la libéralité qui lui échoit. Il ne fait qu’en préparer le projet, mais par là il ioue un rôle considérable.

(2) Comp. : Notes du 30 juillet 1884, du 18 juin 1889, du 2 décembre 1896 ; Projet de décretet note du 2 juin 1897, Notes de jurisprudence, p. 303 ; Tissier, Dons et legs, dans le Répertoire de droit administ., de Béquet, p. 94. — Cf. aussi : Note du 10 novembre 1897 (legs Johannat), Notes de jurisp., p. 300.

aucun cas l'autorisation d’accepter ne peut être accordée que par décret rendu dans la forme des règlements d'administration publique. » C’est la consécration formelle par la loi d'un cas de fondation directe réalisée avec le concours de la puissance publique, fondation que jusqu'ici les tribunaux civils s'obstinent à repousser CD)e

À première vue, cette jurisprudence nouvelle du Conseil d'Etat semble de nature à contredire notre affirmation de l’existence,dans toutes les hypothèses, d'une période constitutive de la fondation, antérieure à sa reconnaissance d'utilité publique. Il n'en est rien cependant ; ici encore on la relrouve,cette période, réduite peut-être, moins apparente surtout, mais aussi réelle, si l’on prend garde que le décret de reconnaissance et d'autorisation ne peut matériellement intervenir le jour même du décès du testateur, et qu'il doit s'écouler un temps plus ou moins long entre la date de l’ouverture de la succession et la date de la reconnaissance administrative (2).

(1) Comp. les deux arrêts fondamentaux de la Cour de cassation : 12 avril 1864, S.64.1.153 et 14 août 1866,S. 67.1.61. — Adde : Caen, 12 novembre 1869, S. 70.2.145, et la note Labbé ; Cass., 21 juin 1870,S. 70.1.367: « Attendu, dit la Cour suprême, qu'il est de droit publie en France qu'aucune communauté, association ou corps moral ne peut exister qu'en vertu d'un acte de l'autorité publique ; qu'une société non légalement reconnue, n'ayant pas, lors du décès du testateur, une existence légale, une personnalité juridique, est sans qualité pour recevoir le bénéfice d'un legs fait à son profit... etc. » — En sens contraire : Troplong, Donations, t. II, n° 612 ; Marguerie, loc. cit., p. 513 ; Jacquier, Des congrégalions religieuses, p.251.

(2) D'ailleurs le Conseil d'État, actuellement encore, dans le but d'apprécier l'utilité de l’œuvre créée, attend, pour la reconnaitre à titre d'établissement d'utilité publique, qu'elle soit organisée et fonctionne par les soins des exécuteurs testamentaires.Ce qu’il n’exige plus seulement, c'est qu'elle ait fonctionné du vivant du fondateur, avant de hénéficer de la libéralité.— Comp. l'exemple si connu de l'Acadé-

GC. — Enfin,l'importante matière des sociétés par actions, troisième et dernière catégorie de personnes morales de droit privé, donne lieu à une remarque semblable.

lei également,on a prétendu que sur les deux procédés de formation des sociétés par actions, l’un du moins, supprime totalement la période constitutive de la société (1). Ils'agit de l’hypothèse, de plus en plus fréquente aujourd'hui, où la société se forme entre les seuls fondateurs : septmembres souscrivent toutes les actionsetseles réparussent, versent le quart sur chacune d’elles, dressent en la forme notariée l’acte de société, qui renferme en même temps l'affirmation que les formalités antérieures ont été remplies, et parfois aussi la désignation des membres du conseil d'administration ; qu’une assemblée constitu- Live se tienne immédiatement après.à l'effet de vérifier Les apports en nature, s’il est nécessaire (2),et d'élire les ad-

mie Goncourt. Sur le véritable rôle que devrait jouer le Conseil d’'Etat, cf. un passage suggestif d'une note de M. Saleilles sur les fondations (Bulletin de la Soc. d'études législ., 1909, p. 167 et 168).

En Angleterre, il est impossible de parler d’une période constitutive de la fondation, qui d'ailleurs fonctionne sans secours de la personnalité morale. — Escarra, Les fondalions en Angleterre, thèse, Paris, 1907 ; Tronquoy, De la nolion juridique internationale de la Fondation, thèse, Paris, 1908, p. 104.

(1) CE. Goiffon, Thèse précitée, p. 14. — M. Thaller semble bien, Jui aussi, n’admettre l'existence de cette période qu'au cas de constitution par appel au public (Droit commerc., p. 290).

(2) Au cas, en elfet, où il n'existe pas de souscripteurs en dehors des apporteurs eux-mêmes, la jurisprudence décide qu'il n'y pas heu à l'approbation des apports en assemblée générale, par application de la loi de 1867 (art.30), qui ne permet pas aux apporteu rs ea nature de prendre part au vote sur ce chapitre. Thaller, n° 568 ; Vavasseur, n° 416 ; Cass., 26 avril 1880, D. 80.1.128 ; Cass. req., 9 novembre 1887, D.88.1.102. — En sens contraire: Trib. com. Seine, 15 octobre 1879, J. des soc., 1880, p. 398, et Lyon-Caen et Renault, £. Il, n° 718 ; Boistel, n° 256,

bo TITRE PREMIER. — CHAPITRE PREMIER

ministraleurs et commissaires, s’ils n’ont pas déjà été mentionnés dans les statuts, et la société sera constituée presque en un seul trait de temps.

Ce procédé de constitution entre fondateurs (Simultangründung, ou costituzione per sottoscrizione simultanea) tend aujourd’hui à se substituer à l’ancien procédé de constitution par appel au public (Successivgründung, ou costituzione per publica sottoscrizione), non sans engendrer de graves abus (1) et de sérieux dangers pour l’éparone publique. Il est utilisé chaque jour par ces nombreux syndicats d'émission, que forment certains banquiers dans le but de se partager entre eux les actions nouvellement émises d’une sociélé, sauf plus tard à les revendre en Bourse, souvent à un prix élevé, lorsque la société sera définitivement constituée et assurée d’après eux d’un brillant avenir, aux petits capitalistes, victimes de leur spéculation malhonnête (2). Au reste, quelle que soit son importance,de notre point de vue,il importe de considérer que ce mode de formation de la société par actions n'élimine en aucune façon la phase préparatoire à sa naissance : « Mode de recrutement du capital bien plus expéditif que l'ancien, dit M. Thaller, il ne dispense pas, il est vrai, dans un régime légal qui subordonne la forma -

(1) Il entraine la suppression de la vérification de la valeur des apports en nature (ci. la note précédente). On a proposé de remédier à cet inconvénient par une enquête à laquelle procéderaient des experts nommés par le tribunal ; Thaller, n° 538. — Comp. en Allemagne l'institution des reviseurs.

(2) Sur ces syndicats d'émission, cf. Chasseriau, Des syndicats d’émission de valeurs et de leur responsabilité, thèse, Paris, 1898; Pic, note au D. 1896.2.481, sous Paris, 12 décembre 1893 ; Thaller, Les syndicats financiers d'émission. Annales de droit commercial, 1911, et les auteurs qu'il cite, particulièrement en Italie le livre de M. Angeloni, Sindicati finanziart.

DE L EXISTENGE D'UNE PÉRIODE CONSTITUTIVE QT

tion du capital-actions à des prescriptions pointilleuses, d'observer ces conditions ; mais il a l'avantage de ramasser ces condilions dans un temps plus réduit. Au lieu d'avoir plusieurs mois à atlendre la venue des souscripteurs pour employer leurs fonds, on considère comme souscripteurs, et cela de manière fort licite, les fondateurs et leurs acolytes de finance qui ont pris le capital à leur compte. » En un mot, la durée de la période constitutive de la sociélé peut là encore se trouver considérablement réduite ; par contre, elle n’est pas supprimée, qu’on veuille bien le reconnaître (1).

Mais il ne suffit pas d’avoir démontré l'existence, dans toutes les hypothèses,d'une période de formation des personnes morales, il faut aussi en préciser les limites, marquer les dates extrêmes entre lesquelles elle se place. C’est à quoi nous devons désormais nous efforcer.

(1) En sens contraire : Navacrini, loc. cil., t. Il, n0 748 ; et néanmoins cet auteur est obligé de reconnaitre que, dans cette hypothèse, la société reste soumise à certaines formalités de constitution : versement d’une certaine somme sur chaque action, nomination des administrateurs, etc., ce qui pour nous revient à dire que sa naissance sera précédée d’une phase préparatoire.