CHAPITRE U

SECTION !. — Durée de la période constitutive.

Nous nous proposons, dans ce chapitre, de rechercher les deux faits qui fixent, l'un la date d'ouverture, l'autre, la date de clôture de la période constitutive; mais le laps de temps qui s'écoule entre ces deux faits, c’est-àdire La durée même dela genèse de la personne morale, il est impossible de la déterminer. Très rapide dans certains cas au point qu'on a pu la considérer comme inexistante, dans d’autres, au contraire, cette période risque de se prolonger indéfiniment, Le législateur français n’a pas cru devoir déterminer l'importance de sa durée et le silence de la loisur ce point ne laisse pas d’être parfois très regrettable.

[. — Dans le domaine des sociétés par aclions tout d'abord, il n°y a point en France de délai légalement 1mparti aux fondateurs pour la constitution de la société, passé lequel les souscripteurs seraient déliés de leur obligation de maintenir leur souscription. À l'heure actuelle, c’est aux tribunaux qu'il appartient d'apprécier s'il y a lieu de déclarer résolu le contrat de souscription pour cause d'inexécution des obligations par l'une des parties contractantes (1), etnous ne croyons guère possible de

(1) Lyon-Caen et Renault, t. Il, n° 694 ; Houpin, t. [, n° 453 ; Rép. Pand. franç., Vo Sociétés, n° 7890.

DÉLIMITATION DE LA PÉRIODE CONSTITUTIVE 5h

leur refuser ce pouvoir souverain d'appréciation, car ce relard apporlé à la constitution a parfois sa cause en dehors de la volonté des fondateurs. Il faut laisser à ceuxci le temps nécessaire pour réunir le capital-argent, el la faculté d'attendre le moment opportun pour obtenir à meilleur comple les apports en nature. Les tribunaux n'auront souvent d’ailleurs qu'à faire application de la clause des statuts indiquant le délai dans lequel le capital social devra être couvert. EL peut-être le législateur français pourrait-il se contenter de rendre obligatoire l'insertion dans le bulletin de souscription d’une pareille indication, qui permettrait aux souscripleurs de connaître à l'avance la durée de leur engagement (1). C'est ce qu’à fait le Code de commerce allemand (art. 209, al. 4). Le

(4) Comp. l’article 1 du projet de loi relatif aux sociétés par actions déposé par la commission parlementaire (rédaction nouvelle du 28 février 4907). « Ce bulletin (de souscription) doit contenir les énonciations suivantes : 12°) le délai à l'expiration duquel, en cas de nonconstitution de la société, les fonds versés par le souscripteur pourront être retirés de l'établissement, où ils auront été déposés ainsi qu'il est dit ci-après. » V. Colin, Des mesures à prendre pour défendre l'épargne dans les sociétés par actions, 1911, p. 174. L'utilité d'une semblable disposition est pourtant discutable. Supposons en effet que la société ne soit pas constituée à l’expiralion du délai assigné aux fondateurs : il est bien certain que si le retard est dû à la négligence de ceux-ci, les souscripteurs seront dégagés, et à bon droit, de leurs obligations vis-à-vis d'eux. Mais le retard peut avoir aussi une autre cause, indépendante de la volonté des fondateurs, qui n’ont rien à se reprocher, et les souscripteurs, néanmoins, trouver encore leur profit à créer la société ; admettra-t-on cependant que quelques-uns d'entre eux, par pure chicane, se prétendant libérés en vertu de la disposition légale, pourront entraver la formation de la société ? C'est à quoi l’on aboutit, si l'on donne à cette disposition une portée géné rale ; sinon, si on veut en limiter l'application au cas spécial de faute ou de négligence de la part des fondateurs, alors il faut de nouveau avoir recours aux tribunaux pour apprécier la faute ou la négligence,

5/ TITRE PREMIER. — CHAPITRE Il

Le Code de commerce italien, dans son article 99, al. 4, garantit aux souscripteurs le droit d’être déliés de leur obligation, si le dépôt au tribunal de l’acte de fondation est différé outre mesure; des articles 131 et 132, il ressort que si tout le capital social n’est pas réuni dans le délai indiqué par le prospectus, les souscripteurs sont libérés ; l’article 134 décide que l’assemblée générale constitutive doitêtre convoquée dans les quinze jours qui suivent la souscription intégrale. Le Code de commerce hongrois (art, 150 et 154) déclare que si le capilal social n'est pas couvert par les souscriptions au terme indiqué dans le prospectus, et si les fondateurs ne réunissent pas en assemblée générale les souscripteurs dans les deux mois à dater de l'expiration du délai imparti pour souscrire, ceux-ci peuvent réclamer les sommes déjà versées (1).

et la limitation de la durée de la période constitutive n'empéchera pas l'intervention des juges.

(1) Lehmann, Rechl der Aklieng., Bd. I, p. 337. — Depuis l'Act de 1900, les sociétés par actions anglaises ou Companies qui se forment par voie de souscription publique, ne peuvent fonctionner que lorsqu’a été recueillie une certaine portion du capital social fixé par les statuts, et qu’un minimum de 5 0/0 a été versé par chaque actions (art. 85, 7, du C.C.A.). Mais l’article 85, $ 4, de l’Act de 1908 décide que si les versements n'ont pas été effectués dans les 40 jours à dater de la première publication du prospectus, les souscripteurs, qui se sont déjà acquittés entre les mains des administrateurs, sont en droit de réclamer à ceux-ci le remboursement des sommes payées, et même avec intérêt à 5 0/0, à partir du 48e jour. En outre, l'article 12. alinéa 1 de l’Act de 1900 décide que l'assemblée statutaire doit être tenue, dans le délai d’un mois au moins, et de trois mois au plus après la délivrance du second certificat d'incorporation, sinon tout actionnaire a le droit de demander à la Cour la liquidation de la société (art. 65 du C.C.A.). Palmer, Company Law, 8° édit., p. 157 et suiv.: Silbernagel, Die Gründung der Aktiengesellschaft, Berlin, 1907, p. 311 et suiv. — Comp. article 31 de la loi belge de 1886, modifiée par la

Mais même sous l'empire de ces législations, chaque fois que, malgré l'obligation qui leur incombe, les fondateurs n'auront pas fait mention d’un délai raisonnable dans le prospectus, lesouscripteur devra encores’adresser aux tribunaux en leur demandant, soit par voie d'action, soit par voie d'exception, de le relever de son engagement pour cause de retard injustifié, apporté au commencement de la société (1).

(PIS opportune, à notre'avis, serait une réglementation légale de la durée de la période constitutive des associations et des fondations.On peut espérer qu'elle mettrait fin à une controverse, depuis longtemps ouverte sur l'aptitude de ces personnes ‘morales à recevoir des dons ou des legs, comme aussi sur la validité des actes passés, en leur nom, avant leur constitution définilive.

Récemment, la question se posait à nouveau devant la Cour de Paris, dans les circonstances suivantes. Une libéralité testamentaire avait élé adressée, par personne interposée,à une association pacifiste anglaise qui n'avait pas encore, lors du décès du disposant, la capacité d’être légataire en Angleterre. Postérieurement, l'association avait obtenu cette capacité. Allait-on l’admettre à recueillir le legs qui lui était destiné ? La Cour d’appel de Paris, dans un arrêl du 18 février 1909 (2), ne l’a pas

loi du 25 mai 1913 : «elles (les souscriptions) contiennent convocation des souscripteurs à une assemblée qui sera tenue dans les trois mois pour la constitution définitive de la société.»

(4) Renaud, Recht der Aktieng., p. 299.

(2) Gaz. trib., des 18 et 19 mars 1909 ; Aevue (rimest., 1909,

pensé : pour repousser les prétentions de l'association, elle invoque les droits acquis aux héritiers du sang en vertu de la saisine héréditaire, « droits qui, dit-elle, ne peuvent être atteints par des faits postérieurs, apportant à leur adversaire (l’association) des droits nouveaux, qui n'auraient pas dès lors existé ». Puis elle continue en des termes non équivoques : « Considérant qu’on ne saurait, sans forcer les analogies et sans abus de langage, assimiler une association non encore autorisée à un enfant simplement conçu, puisqu'il est certain que celui-ci est destiné à naître par le développement forcé d'un fait naturel. » Un pourvoi ayant été formé contre l'arrêt de la Cour de Paris, la Chambre civile de la Cour de cassalion le rejeta, faisant sienne la théorie de la décision attaquée (1).

La Cour suprême consacre une fois de plus (2), et de facon très nette, le principe de la non-rétroactivité de la déclaration, principe d’ordre public, qui tient en échec d’après elle, toute disposition contraire des lois étrangères. Et cependant la rétroactivité de cette déclaration aurait pu en l'espèce ne point paraitre aussi choquante, puisque le privilège conféré ne s’appliquait pas à un êlre complètement dans le néant, mais à une association déjà existante en fait, quoique non pourvue de la personnalité juridique, comparable dès lors à l’enfant conçu, réputé déjà né toutes les fois que son intérêt

(1) Cass., 7 février 1912, Gaz. trib., 24 février 1912 meslM012 D 42 17e

(2) CF. la jurisprudence citée en matière de fondations ; Demolombe, Donations, t. 1, n° 586 ; Aubry et Rau, t. VII, p. 24, n° 649 ; Baudry- Lacantinerie et Colin, Donations, n° 317; Labbé, note sous Caen, 12 novembre 1869, S. 70.2.145 ; Eyquem, Essai sur la capacité des

associalions avant et après la loi du 1° juillet 1901, thèse Bordeaux, 1903, p. 248.

; Revue tri-

le réclame. Mais la Cour suprême ne s'arrête pas à cette comparaison. Îl n’y a point, dit-elle, d’assimilation possible, parce que la naissance de l'association, à la différence de celle de l'enfant conçu, qui s’opère par la seule action des forces de la nature, est subordonnée à la réalisalion d’un événement incertain : l'autorisation ou la reconnaissance d'utilité publique, dépendant du pouvoir arbitraire de l’Administration.Et, ajoute M Hémard, l'annotateur de l’arrêt de la Cour de Paris : « Peut-on tenir ainsi en suspens pour un temps indéterminé les droits des héritiers légitimes » (1) ?

L'objection n’est assurément pas nouvelle : elle a été soulevée à propos des dons et des legs, adressés à des fondations ou à des établissements non encore légalement reconnus. M. Marguerie (2) a jadis tenté de la réfuter en observant qu’en pareille circonstance les auteurs de la libéralité (dans l'hypothèse de donation), les héritiers de ces auteurs (dans l'hypothèse de legs),ou même l’établissement, gralifié (dans les deux hypothèses) mettent en demeure le gouvernement de se prononcer dans le plus bref délai, de telle manière que celui-ci ne puisse faire attendre lrop longtemps sa réponse, Lant sur la reconnaissance de l'établissement que sur l'autorisation d'accepter la libéralité. :

En France, le Conseil d'Etat, sous l'empire de la loi de 1901 n’hésitera guère à statuer vile et dans un sens favorable sur ces deux chefs, lorsqu'il se trouvera en présence

(4) Rev.trim.,1909, p.425, Voyez l’objection faite par M. Gautier, Legs à un établissement non reconnu au décès du testateur, Revue crit., 4877, p. 145 : « l'héritier sera-t-il, pendant 30 ans,sous le coup de l'action en délivrance,qui suivra nécessairement l'autorisation du Conseil d'Etat. »

(2) Marguerie, Rev. crilique, 1878, p. 527 et 528,

58 TITRE PREMIER. — CHAPITRE Il

d’une association déclarée déjà existante, non seulement en fait, mais aussi en droit. Quels scrupules pourrait-il lui rester ? « I] ne s'agira plus en effet, observe M. Michoud (1), de valider rétroactivement une libéralité adressée à une personne inexistante, mais, chose qui paraît plus facilement admissible, une libéralité adressée à une personne existante, mais incapable.» En sorte que, depuis 1901, le problème, croyons-nous,se poserasurtout, el de manière intéressante, pour les fondations non reconnues et les associations non déclarées (2), dépourvues de toute personnalité, petite ou grande, lors de la donation ou de l’ouverture de la succession, dont on peut dire vraiment qu'elles n’ont pas dépassé la phase constitutive. Et quelle durée assigner à leur période de conception non seulement pour sauvegarder les droits des héritiers, dépouillés à leur profit au cas où elles sont appelées à recuetllir des libéralités, mais aussi en général pour admettre ou rejeter l'existence des droits qu’elles n'ont acquis ou des obligations qu'elles n'ont assumées que sous la condition de leur constitution définitive, sans que néanmoins ait été fixé un délai quelconque pour la réalisalion de celle-ci ?

C’est pour trancher ces difficultés,que, le 23 novembre 1897, un projet de loi avait été déposé concernant la représentation des pauvres et l'administration des établissements d'assistance, dont l’article 18 décidait « que les institutions d'assistance, qui n’ont pas d'existence légale pourraient recevoir des legs, sielles étaient constituées comme établissements publics dans le délai d’une année

(1) Michoud, t. I, p. 417.

(2) De même pour les congrégations religieuses qui, d'après la loi

nouvelle, ne jouissent du bénéfice de la personnalité morale qu'après avoir été autorisées par l'Etat.

r r La DELIMITATION DE LA PÉRIODE CONSTITUTIVE 29

à partir da décès du testateur ». Il serait à souhaiter aujourd’hui que, s'inspirant du projet de 1897, le législateur en élendit la portée et limität la durée de la période

de formation des associations et des fondations.

SECTION I, — De la date d'ouverture de la période constitutive.

Très facile à déterminer en matière de fondation, cette date dans d’autres circonstances semble moins apparente, et la fixation donne lieu à discussion ; ainsi en est-il lorsqu'il s’agil d'associations et de sociétés par actions. Allant du cerlain à l'incertain, nous nous occuperons d'abord de la première hypothèse.

À. — La date d'ouverture de la période constitutive d’une fondation sera la date même de l'acte, par lequel le fondateur manifestera son intention de créer une œuvre qui lui survive.

Il faut remarquer combien est vague, dans notre droit, cette définition, condamnée à rester telle, tant qu'on n’aura pas reconnu par une loi la validité de la fondation directe. Aujourd'hui, en effet, fonder n'est pas en droil français un acle juridique spécial (1). Celui qui veut rendre service à l'humanité, en soulageant ses misères par la création de quelque œuvre charitable, a le choix entre divers procédés.

S'il désire réaliser son dessein généreux, sa vie durant, il le fera par un acle de donation, contenant affectation d’une certaine somme à l'œuvre projetée,

(1) Coquet, Les fondations privées d'après la jurisprudence française, thèse, Paris, 1908, p. 84.

LU

60 TITRE PREMIER, — CHAPITRE Il

pour laquelle il sollicitera de l’Administralion la reconnaissance d’atilité publique (1). Mais il peut aussi, tout en créant une institution de bienfaisance quelconque : hospice, hôpital, école, dispensaire, musée, elc..., ne point se dépouiller sur le champ, par un acte irrévocable, à son profit,de ressources considérables, et se contenter de la faire vivre à l’aide de subsides alloués comme :1l lui plaît, soit indéfiniment (2) soit jusqu'à ce que l’ins- Litution ait acquis par un décret la personnalité morale et la capacité de recevoir des libéralités. L'acte de donation ne coïncide plus ici avec l'acte de fondation, et cependant on ne saurait nier, que l'institution ait vécu, avant, sa reconnaissance, à l'état embryonnaire, à titre d'organisme juridique en voie de formation (3). Depuis quand ? Depuis, répondrons-nous, le premier acte par lequel le fondateur a manifesté sa volonté de faire œuvre de bienfaisance, tel sera l’achat d’un terrain pour y installer l'hôpital ou l’école.

Au surplus, ni l’une ni l’autre des hypothèses précédentes ne se présentent fréquemment dans la pratique. En fait, l’auteur de la fondation la crée, l'organise et la dote le plus souvent par un seul et même acte, son testament, pour ne pas se priver pendant sa vie de la jouissance des

(4) Cf. la fondation. réalisée en 1904 par MM. de Rothschild et dotée par eux de 10 millions destinés à la construction de maisons ouvrières. Le Conseil d'Etat admit la validité de ce procédé et statua, par le même décret, sur la reconnaissance et l'autorisation d'accepter la libéralité. — Comp. les statuts de la fondation et le décret de reconnaissance au /. of}, 29 juillet 1904, p. 4734.

(2) Cf. des exemples fort anciens de ce procédé au Moyen Age, dans: de Lapradelle, Des fondations, Paris, 1884, p. 31.

(3) En ce sens : l'issier, Dons el legs, n° 121 ; Marguerie, loc. cil., p: 513 ; Baudry et Colin, t. }, n° 335.

biens affectés au but charilable, et n'appauvrir que ses héritiers, auquel cas la date du décès du testateur et de l'ouverture de la succession devient aussi la date d'ouverture de la période constitutive du nouvel être Juridique.

À la différence du droit français (1), les Codes allemand (2) et suisse (3) ont réservé à l'acte initial de fondation émané du fondateur une place importante. Est-ce parce que ces deux droits, récemment codifiés, ont implicitement consacré la thèse de la réalité de la personne juridique ? Pour être sincère, il faut avouer qu'on chercherait en vain dans l’un et dans l’autre la solution du problème de la personnalité morale (4). C’est affaire de discussions doctrinales dans lesquelles, la loi n’a pas à intervenir. Cependant, dans le domaine des fondations, les législations suisse et allemande semblent bien avoir reconnu à la seule volonté autonome du fondateur, le pouvoir de faire apparaître sur la scène juridique un nouveau sujet de droits. Sans doute l'Etat est appelé à jouer

(1) Au droit français, se rattachent les droits espagnol (loi du 27 avril 1875) et ifalien, qui reconnaissent à l'Etat, le pouvoir souverain d’accorder ou de reluser la reconnaissance légale aux fondations.

(2) Art. 80 à 89 du B. G. B.

(3) Art. 80 à 90 du Code civil suisse.

(4) Comp. la démonstration qu'en à faite pour le Code civil suisse, M. Bovay, loc. cit., p. 96 à 128. « Le Code civil suisse, dit-il, ne donne aucune indication nette d'une notion doctrinale à laquelle il faudrait se reporter dans l'application, » Néanmoins dans l'exposé des motifs de 1901, le professeur Huber, l’auteur du Code, le rattache à la théorie organique de Gierke. Quant à Wiedemann (Beiträge zur Lehre von der idealen vereine, etc., Zürich, 1908, p. 449), il est convaincu que le B. C. B. a fait siennes les idées de Gierke et que l'inscription (Eintragung) des personnes morales, n'est « qu'une simple condition pour l'entrée en scène du nouveau sujet de droit, et non sa causa

efficiens ».

62 TITRE PREMIER. — CHAPITRE îÎl

un certain rôle encore dans cette apparition, mais rôle de police et de surveillance, et non plus rôle de créateur souverain et unique. La fondation (Stiftung) est le résultat d'une déclaration unilalérale de volonté, el non pas d'un contrat; elle est l’œuvre de l'individu, et non pas celle de la puissance publique. Sous l'empire de telles lois, il y a lieu de réglementer l'acte qui renferme l'intention charitable du fondateur. Si ce dernier veut réaliser de son vivant la fondation, ce sera un acte écrit, sous seing privé en droit allemand (art. 81, al. 1,B. G. B.), toujours authentique en droit suisse (art. 81, C. civ. suisse) ; s’il en reporte la création à son décès, ce sera un testament (art.83 et 84 du B. G. B.).

Mais ce qu'il convient surtout de remarquer, c’est que l'acte de fondation est ici un acte sui generis, qui ne se résoud point en une donation ou en un testament ordinaire comme dans notre droit. L'acte de fondation, dans le droit allemand particulièrement, doit être décomposé trois éléments : il comprend un acte de création proprement dit, par lequel le fondateur manifeste sa volonté de créer un nouvel être juridique, en même temps qu'il l'organise, un acte d'affectation patrimoniale, par lequel il affecte une certaine portion de son patrimoine à la réalisation du but qu'il se propose, un acte de disposition enfin, par lequel il s'engage à faire acquérir à la personne morale la somme promise (1). À supposer que l’on reconnaisse à l’acte d'affectation le caractère d'une donation à l’œuvre future (2), il faut observer cependant que l’acte

(1) Saleilles, Les personnes morales dans le Code civil allemand, Revue du droit public, t. XVI, p. 225 et 226.

(2) Ce qui a été contesté par Schlossmann, Zur Lehre von den Süftungen, Jahrb. für Dogmatik, t. 27, p. 29. |

de création ne s'absorbe pas en elle, au point qu'on à pu se demander s'il ne suffisait pas de faire figurer dans l’acte de fondation la créalion de l’organe, sans parler de la constitution d’un patrimoine qui lui soit affecté, et si cette constitulion ne devait pas être considérée comme « un acte indépendant, qui consisterait, après création de la fondation, à lui attribuer le patrimoine qui doive lui appartenir, sans accepter cependant que cet acte vaille déjà aliénation et transfert de biens au profit de la fondation, puisque cette transmission ne peut se faire qu'une fois la personnalité reconnue » (1). Peu importe d’ailleurs que l’acte d'affectation soit concomitant à l'acte de création ou quil en soit indépendant, celui-ci n’en doit pas moins logiquement précéder celui-là, et c'est vraiment lui qui marque l'ouverture de la période constitutive.

B. — Sides fondations, on passe aux associations el aux sociétés par actions, on voit de suite combien plus délicate apparaît ici la fixation de la date d'ouverture de notre période.

J. — L'associalion comme la société par actions, peut se former de deux façons différentes. Ou bien tous les associés futurs adhèrent ensemble aux statuls, à la discussion el élaboration desquels chacun prend une part active, ou bien quelques-uns seulement parmi eux arrêtent les termes de la charte associationnelle et proposent ensuite au public d'y adhérer. Dans la première hypothèse, à l'instant où se trouve réalisé l'accord de volonté entre tous les associés, s’ouvre la phase

(1) Saleilles, loc. cit., p.219 et 220. Adde : Hôülder, Kommentar zum Bürgerlichen Geselzbüch, Bd. 1, p. 189 ; Natürliche und juristische

Personen, Liepzig, 1905, p. 252 et suiv. ; Planck, Bürg. Geselzbuch. Bd.1,p.117et118.

préparatoire à la naissance de la personne morale, et l’acle d'association nous renseigne sur cet instant. Dans la seconde il ne faut pas hésiter, croyons-nous, à faire remonter plus loin encore dans le passé l'ouverture de cette phase et la rattacher à la date de la rencontre des volontés des deux premiers associés fondateurs, car à ce moment, observe très exactement M. Thaller, « on est autorisé à dire : le noyau d'association est créé » (1) il suffit d’une entente survenue entre deux personnes physiques ou morales (2) pour qu'on puisse parler de la corporation future en voie de formation. On va même jusqu'à se demander si la présence de deux individus est absolument nécessaire (3) et si l’associalion, au début de sa phase constitutive, ne pourraitse concevoir avec un seul membre. 11 faudrait alors supposer que cet associé versaät le montant de plusieurs cotisations ou parts d'associés, pour les répartir entre les membres qu'il recruterait ultérieurement. En tout cas, il n'y point de doute que lors de sa constitution défini-

tive, l'association doit réunir au moins deux personnes (4).

(1) Thaller, Dr, comm., p. 282. — Comp. Michoud, loc. cil., t. 1, p. #19. Cela est si vrai que la plupart des statuts d'associations se contentent de mentionner les noms des deux premiers associés fondateurs et débutent ainsi : « Il est formé entre MM. X... et Y... et toutes les personnes qui adhéreront aux présents statuts, une association. 1

(2) L'association peut comprendre en effet parmi ses membres d’autres associations (Union de syndicats ou d'associations),

(3) Kohler, Lehrbuch des bürg. Rechts, S 145, p. 346 et 347.

(#) Wiedemaun (loc. cit., p. 354) pense que à membres au moins sont nécessaires pour qu’une majorité puisse se former au sein de l’association et prendre des décisions, ce qui est la caractéristique de la personnalité morale. Selon la loi allemande ($ 56 et 59), l'association doit comprendre 7 membres lors de son inscription et 3 au minimum

IL. — De l'association il convient de rapprocher la soctélé par actions, dont la formation ressemble, par bien des côtés, à celle des associations (nécessité de rédiger des statuts, de tenir une assemblée générale constitutive, de rendre publique la nouvelle entité collective, etc., etc.), à tel point que dans plusieurs législations récentes, les mêmes formalités de constitution sont imposées à l’une et à l’autre (1). Ici encore, la nécessité d’une entente entre fondateurs de la future société (au cas de constitution successive), entre tous les associés (au cas de constitution simultanée) présente une importance particulière ; c’est elle qui établit les bases sur lesquelles la société est destinée à reposer ; d’un accord formel entre deux personnes, tout le groupement futur est issu, et les membres qui viendront par la suite s’y incorporer ne feront que ratifier le fait accompli, adhérer par la souscription d'actions aux clauses principales de la lex soctetatis.

Mais quand pourra-t-on dire qu’existe cette charte, dont la discipline s'étend, non seulement au fonctionnement

dant le cours de son existence ($ 73). Il n’y a guère que dans les sociétés par actions que ce nombre puisse être réduit à un et encore la question est-elle discutée (Wiedemann, loc. cit., p. 340).

(1) En Angleterre, il n'y a point de division rationnelle entre les associations et les sociétés, et les mêmes règles, dans la plupart des cas, s'appliquent aux unes et aux autres (ainsi les Companies Acts), sauf en ce qui concerne les associations prévues par des statuts spéciaux (Act de 1874 pour les Building Societies, et Act de 1893 pour les Industrial and Prorident Societies). — Barrault, Le droit d'association en Angleterre, thèse, Paris, 1908, p. 188 ; Hayem, Domaine respechf de l'association et de la société, thèse, Paris, 1907, n° 297, — Cependant l’article 20, alinéa 1, de l'Act de 1908 décide que le Board of Trade peut autoriser la Compagnie à but non lucratif, qui a pour objet d'encourager le commerce, les arts, la science, etc., à être enregistrée sous la forme limitée, mais sans l'addition « Limited » à la raison sociale.

66 TITRE PREMIER. — CHAPITRE Il

de la société une fois constituée, mais aussi à la période de formation qui en est déjà la mise en œuvre, et par suite, quand pourra-t-on dire qu'est ouverte cette période ?

La loi du 24 juillet 1867 impose aux fondateurs l'obli-' gation de déclarer par devant notaire la souscription intégrale du capital social et les versements sur chaque action : et à l'acte notarié qui constate cette déclaration doit être annexé l’un des originaux des statuts, s’ils sont sous seing privé, ou une expédition, s'ils ont été rédigés en la forme authentique (art. 1‘ et 24 de la loi de 1867). Encore que jusqu'à cette déclaration, les statuts n'aient peut-être été ni constatés par écrit, ni même définitivement arrêtés, et que les fondateurs aient attendu la déclaration des souscriptions et des versements pour les dresser en présence du notaire (1), il ne paraît pas possible de reculer jusqu'à cet instant la date d'ouverture de la période constitutive de la société par actions. Ce serait méconnaître toute une partie de la procédure qui se déroule antérieurement, au cours de laquelle des souscriptions ont été recueillies,des apports réalisés, de telle sorte qu'avant cette déclaration on est en droit d'affirmer : une situation juridique nouvelle s’est établie entre les parties intéressées.

En bonne logique, il faut avouer que la confection des statuts est certainement la première des formalités à remplir en vue de la formation de la société (2), et l'on ne

(4) Houpin, loc. cût., t. 1, n° 433 ; Thaller, loc. cil., p. 294.

(2) Ce n’est guère qu'au cas de constitution de la société sans appel au publie que les statuts sont dressés après que le capital social a été souscrit et les versements effectués. L'acte notarié peut contenir les déclarations et énonciations prescrites par les articles 1°" et 24 de

peut que regretter le silence du législateur qui n’a point fait, par une disposition formelle, de la rédaction de l’acte social et du dépôt chez un notaire le point de départ de la phase constitutive (1). En France, à l'heure actuelle, il n’est souvent dressé au début qu'un projet de statuts, sur le vu duquel les souscripteurs donneront leur adhésion (2). Mais ce projet suppose un accord de volontés obtenu déjà sur les points essentiels entre plusieurs personnes, el déjà nées entre elles des relations juridiques qui sont les prodromes de la future société. Suffira-t-il néanmoins,dans toutes les circonstances de l'existence d’un accord semblable pour qu'on puisse dire du groupementqu'il est en voie de réalisation ? C’est qu’en effet nous avons raisonné jusqu'ici sur l'hypothèse la plus

de la loi de 1867. Houpin, ne 470 ; Vavasseur, no 401 ; Lyon-Caen et Renault, n° 724; Arthuys, n° 52.

(4) Comp. Colin, Des mesures à prendre pour défendre l'épargne publique, etc., p. 81-82.

(2) Houpin, n° 433. L'article 3 de la loi de finances du 30 janvier 1907 a rendu obligatoire ia rédaction d'une notice résumant les conditions essentielles de la société en formation (dénomination, siège social, objet et durée de l'entreprise), et imposé aux fondateurs son insertion au Bullelin annexe du Journal officiel (devenu depuis le décret du 3 février 1912 : le « Bulletin des annonces légales obligatoires à la charge des sociélés financières »). Cette mesure de « moralité et de salubrité publique » a pour but d'éclairer le public, avant de faire appel à lui pour la souscription, sur les caractères de la société en formation. On ne peut cependant en faire le point de départ de la période. constitutive, car pareille formalité n’est pas requise si la société se fonde entre les seuls fondateurs apporteurs du capital social sans souscription étrangère. Lecouturier, Manuel formul. des soc. par actions, 1908, p. 258; Vavasseur, 6° édit.,t.1, p. 330: — En Norvège, une souscription d'actions ne peut avoir lieu que 14 jours après la publication d’une invitation à souscrire dans le journal officiellement désigné à cet effet (Loi norvégienne du 19 juillet 1910 sur les sociétés par actions, Ann. de législ. élrang. ANA, p. #24).

fréquente, où les fondateurs, auteurs des staluts, sont en même temps actionnaires ; or la jurisprudence, dans le silence de la loi, ne leur impose nullement l'obligation d'adhérer eux-mêmes aux stipulations de la charte qu’ils ont élaborée et qu'ils proposent aux souscripteurs de ratifier (1). Que décider, s'ils ne satisfont pas à celle condition? Dans cette hypothèse, destinée d’ailleurs à se présenter de plus en plus rarement en pratique, l’ouverture de la période de formation doit être légèrement retardée et fixée à l’inslant où sera recueillie la première souscription, où les statuts par conséquent ne pourront plus être modifiés au gré des fondateurs et deviendront la loi de la société, imprimant à celle-e1 un caractère propre.

L'établissement de la charte destinée à régir les relations futures de la société ou de l’association, tant avec ses membres qu'avec les tiers, paraît bien être, à l’étranger aussi,considérée comme le point initial de cetle procédure de constitution que nous étudions.

En À llemagne, l’article 182 du H. G. B. prescrit, comme première formalité à remplir, la confection des statuts (Gesellschaftsvertrag) par les fondateurs au nombre de 5 au minimum, et leur rédaction sous une forme notariée ou judiciaire. Les souscriptions d’actions,qui doivent être passées par écrit, ne sont régulières que si elles renferment la date et les conditions essentielles de l'acte social, ce qui suppose celui-ci au préalable dressé (2).

L'article 615, alinéa 2? du Code fédéral des obligations

(1) Paris, 13 janvier 1882, À. S., 1883, 89; Paris, 3 février 1891, J. S., 1891, 402, etc.

(2) Cosack, t. III, p. 134 ; Silbernagel, loc. cil., p. 109 et suiv,

déclare pareillement que « les souscriptions d'actions ne sont valables que par une déclaration écrite se référant aux slatuts » et dès lors ces derniers doivent exister au moins en projet ; ils sont l’œuvre des fondateurs, mais ne deviennent définitifs qu'après avoir été adoptés par l'assemblée générale constituante de l’article 618 (1).

L'article 129 du Code de commerce italien impose aux fondateurs, avant toute autre formalité, la rédaction d’un prospectus qui doit contenir les conditions principales de l'acte constilulif, et notamment l’objet de. la société, pour permettre aux souscripteurs de s'engager en connaissance de cause; ce prospectus est déposé au greffe du tribuna du siège social de la future société, où chacun peut le consulter avant de souscrire.

Enfin le droit anglais offre sur cette matière des dispositions particulièrement précises (2). Que la Company limited by shares (société par actions à responsabilité limitée) soit une Public ou une Private Company, et par conséquent qu'elle se forme avec ou sans offre au public de souscrire des actions (3), peu importe ; dans les deux

(1) Si des modifications importantes étaient apportées à ces statuts par cette assemblée, les souscripteurs seraient dégagés, les conditions, sous lesquelles ils ont souscrit, n’ayant point été maintenues. — Cf. Rossel et Mentha, Manuel du droit des oblig., n° 817.

(2) Thoumyre, Conslitulion des Companies limited by shares, thèse, Caen, 1908, p. 42 et suiv. ; Palmer, Company law, 8° édit., p.19 et suiv. — Comp. art. 32 de la loi belge de 1886-1913. « La société peut aussi être constituée au moyen de souscriptions. L'acte de société est préalablement publié à titre de projet. — Les souscriptions doivent être faites en double el indiquer la date de l'acte authentique de société et de sa publication, etc. »

(3) Ce n'est là qu'une des trois caractéristiques de la Private Company ; les deux autres sont : 1° la restriction du droit de transfert des obligations ; 2° la limitation du nombre des membres de la société à:50 (art. 121, al, 1, du C.C.A.). Thoumyre, loc. cit.,p, 24 et 25,

cas, les fondateurs (art. 2 du Companies Consolidation Act de 1908) sont tenus d'établir, dès le début, la charte de la société ou « Memorandum of association », document essentiel, « l’âme de la société », comme on l’a appelé, car il renferme tout ce qui la caractérise, son nom, son siège, son objet, la responsabilité des actionnaires, l'importance du capital social, la signature d’un certain minimum de personnes, la souscription d’une action au moins par chaque signataire (art. 3 du C. C. A. de 1908). Avec le Memorandum, il ne faut pas confondre les «Articles of association » ou statuts de laCompany.qui relatent les détails d'organisation intérieure de la société ; signés par les signataires du Memorandum, ils peuvent être enregistrés, en même temps que lui, par le ministère du Registrar of joint Stock Companies (art.10 du C.C.A.), qui en constate le dépôt par la délivrance d'un certificat d'incorporation. Ce certificat marque l'ouverture de la première phase de constitution de la société (1), pendant laquelle celte dernière devra recruter le capital nécessaire à la mise en train des affaires sociales, et lui cônfère, avec l'existence, la capacité nécessaire pour satisfaire à celte exigence.

Le droit anglais caractérise très nettement la situation de la société, avant et après l'obtention du premier cerlificat d'incorporation,et par là attribue une singulière importance à l'acte initial de la période de formation (2).

(1) La Private Company est définitivement constituée à la suite de ce certificat, puisque toutes les actions sont reportées entre les fondateurs (art. 121 et 87 du C.C.A.).

(2) De la législation anglaise, il convient de rapprocher les règles du Code civil russe relatives à la constitution de la société anonyme. En Russie, la première formalité à remplir par les fondateurs doit être la rédaction d'un projet de statuts qu'ils signent et soumettent à l'ap-

Personne morale dès l'ouverture de cette période, la société par actions, jusque-là n’a pas existé comme telle,et s’il lui est arrivé de fonctionner déjà, elle ne sera pas pour autant traitée à l’égal d’une société par actions régulièrement incorporée,même pour les besoins de sa liquidation. Le tribunal, dont l'intervention en pareil cas devient obligatoire, jouit du pouvoir souverain de liquider le passé comme il l'entend, en respectant dans la mesure du possible les droits des tiers (1).

La détermination de l'ouverture de la phase préparatoire présente-t-elle dans notre droit les mêmes intérêts ? Il est permis de poser dès maintenant la question ; y répondre de manière complète sera le but de nos développements ultérieurs. Nous nous demanderons

probation des autorités compétentes. Aucune société anonyme ne peut être fondée sans une autorisation spéciale du pouvoir (art. 2140, C. civ.). Le projet de statuts examiné, et au besoin, amendé par le Ministère compétent, est transmis au Conseil des ministres, ou, le cas échéant, au Conseil d'Etat, puis à l'Empereur, qui le sanctionne par oukaze. Une fois publiés au Journal officiel, par les soins du Sénat, (art 2197), les séatuts acquièrent force de loi. Ils sont véritablement une loi particulière, qui peut déroger sur cerlains points à la loi générale. D'où les conséquences suivantes : l’assemblée générale des actionnaires n’a pas le droit de les modifier à son gré; — ils doivent être interprétés et exécutés comme une loi ; — et leur légalité ne peut être contestée par personne, même par les tribunaux. Enfin, aussitôt après la publication des statuts, la société, qui n'est point encore définitivement constituée et qui ne peut commencer ses opérations, exisle déjà cependant en qualité de personne morale durant le temps que ses fondateurs mettront à recueillir les souscriptions et les premiers versements des futurs associés (art. 2166, 2174, 2175, C. civ.). — Comp. : Mallieux, La société anonyme d’après le droit civil russe, 1902, p. 38-53.

(1) Art. 267 à 273 C. C: A. de 1908 ; Hémard, Loc. cit., p. 787 et 788 ; Le Hoc, La sociélé anonyme en Angleterre el en France, thèse, Caen, 1906, p. 114 et 115.

si l’on doit reconnaitre, en France aussi, une certaine personnalité à la société par actions en voie de formation. Quant au point de savoir comment il convient de traiter la société qui a fonctionné, avant même d'être entrée dans sa période constitutive, nous l’éluciderons sans difficulté. Par le fait que notre législation a gardé le silence sur la date d'ouverture de cette période, nous avons cru pouvoir la reporter très loin dans le passé, au jour où les fondateurs premiers associés s’entendent sur les bases essentielles du pacte social, de Lelle sorte que toute société qui pourrait auparavant exister entre eux, ne serait qu’une société tout au plus à l'état de projel, nulle pour absence de consentément définitif, qu'il y aurait lieu de liquider comme une société créée de fait entre deux personnes quelconques (1). Il est presque inutile de le faire observer : une société sera nulle en qualité de société par actions, lorsqu'’eile se sera révélée aux tiers comme étant en apparence définitivement formée, et pour apparaître telle, il lui aura fallu nécessairement accomplir quelques-unes des formalités de constitution des sociétés anonymes, ce qui la supposera du moins, engagée dans la période de réalisation.

Au fond, les solutions du droit anglais sur ce terrain avaient à peine besoin d'être législativement consacrées, tellement elles s'imposaient par la force même des choses.

SECTION IT. — De la date de clôture de la période constitutive.

Lorsqu'elle a franchi « la phase critique », la personne

(1) Sur ces sociétés créées de fait, cf. Hémard, Loc: cit., p. 176 et suiv.

morale, quelle qu’elle soit, est apte désormais à jouer le rôle que ses fondateurs lui ont assigné. Sans doute, pour rendre opposable aux tiers la charte qui la régit, elle devra procéder parfois à des mesures de publicité; mais en l’absence de celles-ci, elle n’en sera pas moins créée, car la publicité n'est pas une formalité intrinsèque de sa constitution (1); elle peut valablement fonctionner et commencer ses opérations, dès avant que soit expiré le délai qui lui est imparti pour s’y conformer (art. 5 et 25 de la loi de 1867). Aussi bien convient-il de déterminer avec soin le moment de sa naissance. Encore qu'il ne s'exprime pas toujours en termes très catégoriques et précis, le législateur donne cependant sur cette matière d’utiles indications, qui faciliteront notre tâche.

A.— S'agit-il d'une jondalion, il ne peut guère y avoir, dans notre droit, d’hésitation sur la date de son apparition à la vie juridique. En France, jusqu’à présent, l’autonomie n'est acquise au patrimoine affecté à perpétuité à un but charitable qu’en vertu d’une concession gracieuse de l'Etat, soas la forme d’une reconnaissance d'utilité publique du nouvel établissement, au point qu'on a pu dire : « le véritable fondateur c'est bien plutôt l'Etat lui-même » (2). C'est lui qui confère à l’œuvre l'existence

(1) C£. la démonstration faite à propos des sociétés de personnes, supra, la note 2 de la page 30.Les associations de la loi de 1901 ,qui veulent acquérir la petite personnalité (art. 6), doivent non seulement faire ane déclaration à la Préfecture ou à la Sous-Préfecture (art.5), mais encore, dans le délai d'un mois, rendre publique cette déclaration au moyen de l'insertion au Journal officiel d’un extrait contenant la date de la déclaration, etc. (art. 1°" du décret du 16 août 1901). Pour les sociétés de secours mutuels, la publicité résulte d’une insertion au Recueil des actes administratifs de la Préfecture (art. 4 de la loi du 1° avril 1898).

(2) Tronquoy, loc.cit., p. 57.— Cf. les déclarations de M.Briand, garde de sceaux, au cours de la discussion de la loi du 13 avril 1908, séance

fictive el la capacité juridique. La fondation directe, c'està-dire la création d’un organisme nouveau résultant du fait seul de la volonté individuelle, ne saurait être admise dans une législation comme la nôtre, tout imprégnée de l’idée de fiction de la personnalité morale.

Telle était la théorie universellement admise dans le courant du xix° siècle et soutenue, dans ces dernières années encore, par des auteurs comme MM. Grunebaum- Ballin et Lévy-Ullmann (1).Elle a rencontré un adversaire résolu en la personne de M. Saleilles, qui l'a vivement combattue dans un remarquable rapport sur le projet relatif aux fondations présenté à la Société d'études législatives en 1908 (2). Commentant l’article 1° du projet, le rapporteur déclare : «il a pour but de poser le principe de la fondation directe, qu'elle soit entre vifs ou testamentaire, en donnant pour fondement à la personne juridique qui la concerne l'acte de fondation, indépendamment de loute intervention administrative ». Certes la Société d'études législatives n’écarte pas, pour des motifs politiques et économiques (3), celte intervention, mais elle lui donne un caractère différent. L’Etal n'a plus d’autre droit que de faire opposition à l'exécution de l’acte de fondation dans l'intérêt de l’ordre publie ou des bonnes mœurs, à raison des dangers que peut présenter la

de la Chambre du 17 décembre 1907, J. of., p. 3960, au Sénat, séance du 1° avril 1908, J. off., p. 470.

(4) Essai sur les fondations par testament, dans la Revue trimest. de droit civ., 1904, p. 227.

(2) Bullelin de la Société, 1908, p. 357 et suiv.; cf. notam., p. 374-375.

{3) Sur la valeur de ces motifs, comp. les rapports de MM.Saleilles, Bulletin, 1908, p. 389; Larnaude, Bulletin, 1909, p. 52 ; Michoud, Bulletin, 1909, p. 172. — Adde : Tronquoy, loc. cit., p. 29 et suiv.

fondation, de son inutilité, de l'insuffisance ou de l'exagération des ressources qui lui sont affectées (art. 6 du projet); mais il ne la crée pas, il ne fait que reconnaitre l'être Juridique préexistant, dont « la capacité, dit l’article 11, alinéa 2,s'il n’y a pas opposition, est réputée remontée au jour de la publication prévue à l’article 4 ci-dessus. » C’est donc le dépôt de l'acte constitutif à la Préfecture du département, qui marque la naissance de la personne morale, et par là le projet consacre implicitement l'existence d’une période de, formalion de cette personne, à laquelle vient mettre fin l'’accomplissement de la formalité de publicité.

À vrai dire, cette période, notre droil actuel la connaîl déjà (1), et le Conseil d'Etat exige qu'avant d’être définilivement créée, l’œuvre fonctionne en fait pour justifier de son utilité. Mais ce n’est pas un des moindres mérites de la réforme proposée par la Société d études législatives, que d’assigner à la phase préparatoire une durée très courte,quitte ainsi à tenir moins longtemps en suspens les droits des héritiers. La clôture en effet n’en

(1) Il ne faut point hésiter à en affirmer l'existence, quelle que soit la valeur que les partisans de la théorie de la fiction s'accordent à reconnaitre à l'intervention de l'Etat, sous la forme du décret, rendu sur avis du Conseil d'Etat. — Dans une lettre adressée à M. Saleilles le 27 décembre 1908, M. Hauriou, faisant valoir les dangers que pourrait présenter l'institution d'une commission des fondations, armée de pouvoirs de surveillance trop considérables, déclare « qu’il admettrait volontiers une période de transition pendant laquelle la fondation n'aurait qu'une personnalité restreinte et pourrait être dissoute, mais cette période serait close par la reconnaissance d'utilité publique qu'elle serait toujours libre d'obtenir. Une fois établissement d'utilité publique, la fondation serait affranchie du contrôle de la commission des fondations et ne pourrait plus être dissoute » —

Bulletin, 1909, p. 82.

76 TITRE PREMIER. — CHAPITRE Il

dépendra plus désormais de la survenance d'un acte discrétionnaire du gouvernement, qui risque de se faire attendre de longues années, mais d'une publication que le fondateur, les exécuteurs testamentaires ou le Conseil de direction, prévu à l’article 12, ont intérêt à opérer dans le plus bref délai, et dont les effets ne pourront demeurer incertains au delà des 3mois imparlis aux divers intéressés pour faire opposition. À cet égard, les auteurs du projet ontsu mettre à profit les enseignements du droitcomparé.

Tandis qu'en Italie, en Belgique, en Hollande et en Espagne (1), la nécessité d’une autorisation par l'Etat de la fondation,équivalant à peu près exactement à notre reconnaissance d'utilité publique, a été conservée, les droits allemand et suisse, plus hardis, nous l’avons vu, ont adopté le système de la fondation directe, organisme indépendant, issu de la volonté de son auteur.

Mais peut-on soutenir que, dans ces législations, la liberté de fonder soit complète et que l'Etat y abdique tout pouvoir de contrôle (2) ? Non, certes : aussi bien le nouveau Codecivil allemand a-t-il consacré dans unetrès large mesure le droit de surveillance de l’autorité publique. Le paragraphe 80 du B.G.B. maintient la nécessité « d’une

(1) De Lapradelle, Loc. cit., p. 377 et suiv.

(2) Mème dans la législation anglaise, d'apparence si libérale, le droit de fonder n'est pas affranchi de toute réglementation. Si l'acte constitutif suffit à donner l'existence à la fondation (Charity), qui fonctionne sous la forme d'un trust, encore faut-il que le fondateur ait en vue l'intérêt de la collectivité et que l'œuvre de bienfaisance rentre dans l'une des catégories de Charities, légalement fixées par le paragraphe 2 de la section 13 du Morltmain and Charitable Uses Act de 1888, où se trouvent d’ailleurs, en grande partie, reproduites les dispositions du célèbre Statut de la reine Elizabeth de 1601. — Comp. la loi du 25 avril 1910 de l'Etat de New-York, sur la création de fondations privées-personnes morales (Ann. de législ, étrang., 1911, p. 635).

DÉLIMITATION DE LA PÉRIODE CONSTITUTIVE Fm

approbation par celuides Etals d'Empire dans le territoire duquel la fondation doit avoir son siège », ou sinon par le Bundesrath, ce qui permet d'’écarter les fondations inutiles ou dangereuses.

Le Code civil suisse (art. 81), par contre, se contente d'une simple formalité de publicité, l'inscription au registre du commerce.

Au fond, l'originalité de l’une et de l’autre législation réside surtout dans le caractère indiscutable qu'elles s'accordent à reconnaître à l’acte qui précède immédiatement la naissance de la personne juridique. Gelui-ci n’a plus, comme on le soutient dans notre droit, d’effet créateur ; il n’est que la dernière condition requise pour que soit constituée la fondation, celle qui met fin à la période de formation ouverte par la manifestation de volonté du fondateur, pendant laquelle l'être moral en voie de réalisation a pu acquérir déjà certains droits et jouir d'une certaine existence, que nous aurons à préciser dans la suite.

B. — Et c'est bien sous cet aspect que, depuis la loi de 1901, il y a lieu d'étudier en France la situation de l’association (1) qui n'a point encore satisfait, à la condition

(4) On pourrait en dire autant du syndicat qui ne s’est pas encore fait connaître par une déclaration et le dépôt de ses statuts à la mairie (art. 4 de la loi du 21 mars 1884), d'une société de secours mutuels libre, avant le dépôt de ses statuts et des noms de ses directeurs ou administrateurs à la Préfecture ou à la Sous-Préfecture (art. 4 de la loi du 4e7 avril 1898),ou d’une société de secours mutuels approuvée, à capacité étendue, avant l'approbation de ses statuts par arrêté ministériel (art. 16), ou d'une association syndicale de propriétaires, avant la publication de l'extrait de l’acte d'association dans l’un des journaux d'annonces légales de l'arrondissement ou du département (art. 3, 6 et 7 de la loi du 21 juin 1865).

prévue par l’article à de la loi dans le but d’acquérir la petite personnalité, ou à la condition prévue par l’article 8 pour jouir de la capacité de recevoir à titre gratuit. La déclaration à la Préfecture doit être envisagée, non pas comme une survivance du régime antérieur de la concession par le législateur d'une personnalité, qui n’aurait pas son fondement en dehors de celle-ci, mais comme un acte de volonté delacorporation,qui réalise elle-même sacapacité (1). « L'association, dit M. Michoud, même non reconnue, même non déclarée,est par elle-même un groupement, qui présente les caractères fondamentaux de la personnalité morale et à qui il ne manque, pour pouvoir figurer sur la scène juridique, qu’une condition extérieure et formelle, la reconnaissance (2). »

Est-ce à dire qu'il ne faille voir dans la déclaration qu’une mesure de publicité,destinée à révéler aux tiers la nouvelle entité, et non une formalité essentielle de sa constitution ? Nous ne le croyons pas ; l'association non déclarée, fonctionnant en cette qualité, ne sera jamais pourvue que d’une individualité de fait. La déclaration à la Préfecture (ainsi que la reconnaissance d’ulilité publique, lorsqu'il s’agit de l'acquisition de la pleine capacité) apparaît, en réalité, comme le dernier fait qui clôlure la période préparatoire à la naissance de l'association, celui qui, de corporation à l'état de devenir, la transforme en personne morale définitivement créée.

Dans le droit allemand l'inscription des associations à but idéal (3) offre le même caractère ; elle est, «nous dit

(1) Argum. tiré de l’article 5 : « Toute association qui voudra obtenir la capacité... » Hauriou, Pr. du droit public, p. 514.

(2) Michoud, t. I, p. 419.

(3) Pour la définition du but idéal, dans la 2,G.B., cf. Saleil-

Wiedemann, une simple condition sine qua non pour l'entrée en scène du sujet de droits, et non sa causa effictens » ; elle suppose par conséquent que l'association, au moment où elle est inscrite, est pourvue, comme l'enfant à sa naissance, de tous les organes propres à lui assurer une existence distincte de celle des personnes qui la composent dans ses relations futures avec les tiers,sinon, bien que régulièrement enregistrée à litre d'organisme indépendant,elle ne posséderait pas la personnalité morale (1). L'iminatriculation constitue l’acte d'état civil du nouvel être juridique, la formalité finale à remplir pour que son existence soit reconnue par la loi (2).

La nouvelle législation suisse de 1907 est allée plus loin encore dans la voie du libéralisme : Particle 60 déclare que « les associations politiques, religieuses, scientifiques, artistiques, de bienfaisance, de récréation ou autres, qui n’ont pas un but économique, acquièrent

les : Revue de droit public, t. XV, p. 209, dans le B.G.B. et le Code civil suisse. — Adde : Wiedemann, Loc. cit., p. 241 à 334.

(4) Wiedemann, loc. cil., p. 337-338, 449.

(2) Les autres formalités sont : la réunion de 7 associés au moins (art.56 et 59, B.G.B.), l’organisation corporative de l'association et la nomination d'un représentant (Vorstand), le choix du nom et du siège social de l'association, la requête à fin d'inscription (Anmeldung). — Les associations à but économique (art. 22, B.G.B.), ou dont le siège est à l'étranger (art. 24) restent soumises au système de la concession : elles ne peuvent obtenir la capacité juridique qu'en vertu d’une autorisation émanant de l'Etat, sur lequel se trouve établi leur siège social. Quelle valeur convient-il d'attribuer à l'autorisation ? Nous croyons qu'il y a lieu de la considérer , tout au moins pour les premières, comme une simple mesure d'ordre, maintenue dans le but d'éviter les fraudes à la loi sur la constitution des sociétés par actions par le procédé de l'inscription, à laquelle auraient pu se soustraire de véritables sociétés, et non comme un retour de la législation allemande à l’ancienne théorie de la fiction.

la personnalité, dès qu’elles expriment dans leurs statuts la volonté d’être organisées corporativement. Il suffira donc à ces associations, pour bénéficier de ce privilège, d’être munies des organes nécessaires à la réalisation d'une volonté collective (art. 54). L'article 716 du Code fédéral des obligations exigeait au contraire, dans tous les cas, l'inscription au registre du commerce.

En /{alie, l'acquisition par l’association de la capacité juridique doit être rattachée à l’acte spécial du pouvoir exéculif, qui la lui confère (art. 2,Civ.). Mais il ne faut pas se méprendre sur la nature de la reconnaissance émanée de l’autorité compétente ; elle n’est point accordée avec parcimonie aux seules corporations qui poursuivent un but d'intérêt général, mais largement distribuée à tous ies groupements légalement constitués. Par ailleurs,elle n’épuise pas, à elle seule, toute la durée de la période de formation ; ici encore elle n’en est que le point d'aboutissement. « L’acte d’élévation au rang de corps moral n’est pas l'acte constitutif, et ce n’est pas lui qui crée le corps moral, cette œuvre est celle des fondateurs et des associés ; si l’on veut parler de fondation, il faut dire que ce sont les coassociés et fondateurs qui créent ; le pouvoir public ne fait qu'approuver » (1).

La même remarque pourrait être faile à propos de la loi hollandaise du 22 avril 1855. Le régime de la reconnaissance préalable de l'association par une loi ou un

(4) Giorgi, La dottrina delle persone giuridiche, ete., L. 1, p. 123. — Comp. Faggella, Il riconoscimenta legale delle corporazione e delle fondazioni « Giurisp. italiana », 1913, fasc. 3 et #. L'auteur soutient une thèse très libérale, affirme que l'œuvre de la loi et de l'autorité publique est purement négative ; elle consiste à interdire ou à limiter la vie de l’être juridique, mais non à la créer.

arrêté royal qu’elle consacre ne doit pas être appliqué trop rigoureusement. En Hollande, comme en Italie, l'autorisation ne crée rien : elle n’est que la constatation officielle de la régularité de l’association et, en fait, parail-il, on ne la refuse que très rarement (1).

En résumé, au système de l'autorisation par l'Etat des groupements à but non lucratif tend à se substituer dans presque tous les pays un système qui fait dépendre leur individualité Juridique de l'observation d’un ensemble de règles prescrites par la loi, ou système de la réglemenalion (2). C'est un acheminement vers le régime de la liberté corporative complète, et à ce titre il mérite hautement d’être approuvé. Néanmoins, du point de vue qui nous occupe, pareil système intermédiaire ne laisse pas de présenter un inconvénient sensible. Plus nombreuses en effet deviennent les conditions d’une naissance régulière de l’être moral et plus s’allonge la période constitutive qui la précède, et plus augmente la difficulté où l’on se trouve, en l'absence de toute disposition expresse de la loi, d'en fixer le terme, de préciser l’instant où l'association va pouvoir fonctionner et jouir du bénéfice de la personnalité. C'est à une difficulté de ce genre que se serait infailliblement heurté l'interprète de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociélés par actions, s'il n’avait pu tirer de la loi elle-même les éléments d'une solution certaine.

(4) Biebuyck, Le régime légal de la personnification civile en Hollande. (2) Comp. : la loi ottomane récente du + août 1325 (de l'hégire), aux termes de laquelle l'association peut se former sans autorisation préalable, sur simple déclaration de ses fondateurs, faite à Constantinople, au ministre de l’intérieur, en province, à l'autorité administrative la

plus élevée de l'endroit. SAMIR

C.—1.— Législation française. —La création des sociélés par actions se caractérise à l'heure actuelle par l’accomplissement d'un ensemble de formalités assez compliquées destinées, dans la pensée de ceux qui les ont élablies, à constituer autant de garanties de sécurité pour les souscripteurs. Lors de la rédaction du Code de commerce de 1807, tandis que le mouvement économique n’était point encore aussi intense qu'aujourd'hui, et que les moyens de communication et de publicité élaient limités, on avait cru prudent, pour protéger la petite épargne et remédier aux abus provoqués par un régime trop libéral des sociétés par actions à la fin du xvun® siècle, d’assujettir les plus importantes d’entre elles, les sociétés anonymes, à solliciter du gouvernement, en même temps que son patronage qui les aidait à recruter personnel et capital suffisants, une autorisation que celui-ci leur octroyait par décret rendu en la forme des règlements d'administration publique (1) (art. 37, Com.).

On sait comment, dans la seconde moitié du xix° siècle, en présence de circonstances économiques nouvelles, par suite de la vive impulsion qu’imprima aux affaires l’utilisation d'inventions techniques de premier ordre, le législateur fut amené à se départir de sa rigueur primitive. d'abord en 1863, au profit des sociétés à responsabilité limitée dont le capital ne dépassait pas 20 millions, puis, au profit de toutes les sociétés par actions par la loi du 24 juillet 1867, qui introduisit le système dit de la réglementation légale.

(1) Le décret d'autorisation ne conférait pas cependant la capacité juridique à la société, mais lui permettait de se former librement, en enlevant à sa constitution le caractère d'illégalité. Michoud, op. cit., t. 1, p. 459.

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L'autorisation préalable n'a été supprimée pour les sociétés d'assurances sur la vie que par la loi da 17 mars 1905, qui abrogea l’article 66 al. 127 de la loi de 1867. Jusqu’en 1905,ces sociétés y restèrent soumises sans qu'il fût fait de distinction entre les sociétés mutuelles et les sociétés à primes. Depuis 1905, toutes les entreprises sans exception, qui se livrent à des opérations, dans lesquelles la durée de la vie humaine joue un rôle, ainsi d’ailleurs, depuis la loi du 19 décembre 1907, que les sociétés de capitalisation, qui ont pour objet là constitution ou la reconstitution de capitaux au moyen de versements uniques des associés, sont soumises à l'obligation de se faire enregistrer au Ministère du travail et de la prévoyance sociale. Quelle valeur y a-t-il lieu de reconnaître à l'accomplissement de cette condition ? Doit-on la ranger dans la catégorie des formalités de la période constitulive, qu’elle aurait pour rôle de clôturer ? Nous ne le pensons pas. D'après la législation nouvelle, à l'autorisation, mesure arbitraire, on a substitué l'enregistrement « dont le refus doit être motivé par une infraction soit aux lois, notamment à celles qui régissent les sociétés, soit aux décrets prévus par l’article 9 ci-après » (art.3 de la loi de 1905). La formalité a changé et ses effets aussi. Une sociélé d'assurances sur la vie ou de capitalisation non enregistrée est une société définitivement constituée, pourvue de la capacité juridique (1), dont le commencement des opérations sociales demeure seulement retardé.

Et que l’on ne s’avise pas de penser qu'il y a là une simple question de mots. La détermination des forma-

(4) On a parfois contesté la personnalité juridique à ces sociétés.

Lyon-Caen et Renault, t. Il, n° 137-138. En sens contraire : Thaller, n° 737 ; Michoud, I, p. 459-460. |

8/ TITRE PREMIER. — CHAPITRE Il

lités de la période constitutive prenden matière de sociétés une importance capitale à cause de la sanction particulière qu'entraine leur absence, c'est-à-dire la nullilé de la société. Or, tandis que sera nulle la sociélé d'assurances sur la vie, lorsque ses fondateurs auront omis de remplir soit l’une des formalités du droit commun des sociétés, soit l'une quelconque des conditions spécialement imposées à ce genre d'entreprise, obligation d’avoir un capital social de ? millions au moins (art.5, al. 1®’),de constituer un fonds de premier établissement de 50.000 fr. (art. Ü, al. 2), et un fonds de réserve (art. 6) (L), la société, par contre, qui aura satisfait aux unes et aux autres de ces conditions, sera régulièrement formée, mais se trouvera dans l'impossibilité de fonctionner légalement avant d'avoir été enregistrée. Au cas de contravention à celte prohibition de la loi, l’article 16 condamne les administrateurs, directeurs ou gérants, à des amendes, et dans l'hypothèse de récidive, à un emprisonnement.

Des formalités de constitulion de la société, il faut donc distinguer les formalités de fonctionnement, puisque à chacune de ces catégories, des sanctions différentes sont attachées. Et c’est là le premier intérêt pratique,que présente une délimitation exacte de la période de formalion de la société (2).

(1) Comp. l'article 3 de la loi du 3 décembre 1909 sur les Compagnies d'assurances en Angleterre : toute Compagnie qui s'occupe d'assurances doit verser entre les mains du trésorier général, au nom de la Cour suprème de justice, la somme de 20,000 livres, après quoi un certificat d'incorporation peut lui être délivré.

(2) N'y a-t-il pas cependant des hypothèses où un fait postérieur à la constitution entraine la nullité de la société ? On l’a prétendu, au cas d'augmentation du capital social réalisée avant tout fonctionnement de la société. Mais cette augmentation régulièrement opérée est vala-

Qt

Formalité de fonctionnement aussi, la publicité exigée de la société par actions dans le mois qui suit sa naissance (art. 55 el suiv.). On nous objectera, peut-être que le législateur en prescrit l'observation « à peine de nullité à l'égard des intéressés (art. 56, al. 3)». Parsuite, ou bien notre affirmation est vérifiée, et on ne doit pas hésiter, puisque leur absence est sanclionnée par la nullité de la société, à déclarer constitutives les règles des articles 55 et 56 de la loi de 1867, au même titre que celles des articles 1°, 4et 5,23, 24 et 25 de cette loi, ou bien elle est inexacte, et il est faux de prétendre que l’accomplissement des seules formalités de constitution soit prescrit à peine de nullité.

Quant au premier terme de l’alternative, nous ne nous attarderons pas à le réfuler : il y aurait lieu, pour ce faire, de reprendre ici l’argument tiré de l’article 55, alinéa 1°, que nous avons précédemment indiqué à propos des s0ciétés de personnes, argument qui permet de soutenir que la société est constituée entre les parties avant que son existence soit révélée aux tiers:

Mais si la société est déjà constituée, lorsque l’on procède à sa publication, elle est, dès ce moment aussi, une personne morale, car une société ne sort de sa phase préparatoire qu'à l'instant où elle acquiert une capacité Juridique définitive. Et cela démontre l'erreur de ceux qui veulent établir une corrélation entre la publicité et lapparition de la personnalité (1).

ble. Seulement il faut admettre que sa nullité entraine la nullité de la société, car, à vrai dire, la naissance de la société est reportée au jour de la réalisation de l'augmentation, que l'on doit considérer comme la dernière des opérations constitutives. Hémard, op. cit., p. 330; Vavasseur, Rev. des soc., 1906, p. 231.

(1) Labbé, note précitée au S. 73.2.169, et Thaller et Pic, t. 1, n° 288.

Reste le second terme de l'alternative. Sans entrer dans de trop longs développements, qui dépasseraient les limi- Les de cette étude, il faut néanmoins quelque peu insister sur le caractère de cette prétendue nullité, pour défaut de publicité (1). Et d'abord, un point certain paraît acquis, c’est qu’à cette nullité on ne peut, en tout cas, reconnaître les effets ordinaires d’une pareille sanction. Le législateur lui-même a consacré une différence notable : tandis que la nullité, d'habitude, produit effet à l'égard de tous, «le défaut d'aucune d'elles (des formalités de publicité), dit l'article 56 alinéa 3, ne pourra être opposé aux tiers par les associés ».Et une jurisprudence constante (2), remontant à la première moitié du siècle dernier, décide que, dans les rapports des associés entre eux, la société subsiste dans le passé, en qualité de société de fait. Peutêtre dans ces conditions,serait-il préférable de ne pas s'en tenir aux termes de l’article 56, alinéa 3, qui ne correspondent pas à la pensée des auteurs de la loi. Le législaleur de 1867, sans doute parce que la société esi un organisme en dehors,qu’elle entre comme tel en relations avec les Uers, et partant, qu’elle doit au préalable avoir été portée à leur connaissance, n’a pas cru suffisant d'inflicer une amende aux associés ou aux fondateurs,coupables de n'avoir pas procédé à cette publicité, et a fait, de leur faute ou de leur négligence, une cause de dissolution . anlicipée du pacte social, mais il n'a pas pu, et il n’a pas voulu en faire une cause d'inexistence.

(1) Sur cette question, comp. Hémard, loc. cit., p. 239 et suiv. Nous n'avons fait que résumer au texte les analyses de cet auteur.

(2) Citons parmi les arrèts les plus récents : Req., 28 mars 1898, D. 99.1.158 ; Req., 20 novembre 1901, D. 1907.1.217 ; Amiens, 28 décembre 190%, J. des soc., 1906, p. 16, etc.

Les discussions s’engageront sur la véritable nature de la sanction, édictée par l’article 56, alinéa 3 : les uns parleront d'inopposabilité de la société aux liers (1), les autres plus exactement, d'’irrégularité (2) ; la question manque d'intérêt, dès lors que nous avons démontré le caractère de cetle sanction, qu’il n’est pas possible d'assimiler à la nullité, pour violation des règles primordiales de constitution. s

Faut-il aller plus loin et prétendre qu’une société par actions ne peut être déclarée nulle à ce titre, Lant qu'elle n’est pas arrivée au terme de sa phase préparatoire ? Pour éviter tout malentendu, il convient de préciser l'hypothèse, que nous avons en vue : une société de ce genre a fonctionné (3), tandis que, régulièrement ou irrégulièrement constituée à d’autres égards, elle n’a point cependant accompli le dernier acte, duquel dépend sa formation définitive ; doit-on la considérer comme une société par actions, et sur cette base procéder aux opérations de liquidation qu'entraîine la déclaration de nullité ? Nous répondrons par l’affirmative. La formalité de clôture de la période constitutive, en droil français, n'a pas l’importance qu’on serait tenté de lui prêter ; elle n’est pas la causa efficiens de la société, ce faute de quoi, celle-ci ne peut exister et fonctionner en

(1) Thaller, /. des soc., 1884, p. 768, et Droit comm., n° 366. Dans le sens de l’assimilation de la nullité pour défaut de publicité à la pullité, pour vice de constitution, comp. Beslay et Lauras, Commentaire théor., prat. el critique du Code de comm., t. V, p.629 etsuiv. ; Pont, Sociétés civ. et com., n°° 1243 et 1264 ; Arthuys, Constitution des sociélés par actions, n° 160, p. 133 et 134.

(2) Hémard, loc. cit., p. 249.

(3) Si elle n'avait pas fonctionné, il ne serait pas question de l’annuler ; on lui reconnaitrait seulement le caractère, qu'il y a lieu d'attribuer à la société par actions en voie de formation.

fait, mais l’une des conditions de son existence légale, la dernière en date, et voilà tout. Peu importe l'opinion que l’on professe sur la nature de l’organisme-société par actions durant le temps de sa réalisation, alors bien entendu que ses fondateurs se gardent de commencer en son nom et. prématurément les opérations sociales (1); il demeure évident que si, au contraire, la société s’est révélée aux tiers comme ayant franchi, en apparence du moins, la phase critique, ceux-ci ont acquis un droit incontestable à la traiter comme telle dans le passé, au moment de sa disparition (2). Nous écarterons donc ce second intérêt pratique, qu'on pourrail trouver à la délimitation de la période, qui nous occupe.

Par ailleurs, soit dans la loi, soit dans la jurisprudence,

(1) C£. infra, titre IT, chap. 1, sect. I.

(2) Lorsque la société est entachée de nullité pour vice de forme, les tiers, dit-on, ont un droit d'option, ils peuvent ou se prévaloir de la nullité, ou tenir la société pour régulière. Dans le cas où les tiers optent pour la nullité, la société, parfois, ne sombre pas complètement à leur égard ; elle s'impose à eux dans la mesure où le vice a laissé subsister une sociélé diminuée « d'une forme mineure », qui n'a certes pas été voulue originairement par les parties, mais qui se trouve néanmoins avoir été réalisée. — Cf. Perrin, La conversion par réduction des actes et des personnes juridiques, thèse Dijon, 1911, p. 285.

L'hypothèse d’un droit d'option des tiers a été émise pour la première fois par Pont (Des sociélés, t. II, n° 1255 et suiv.). La plupart des auteurs modernes l’acceptent (cf. Lyon-Caen et Renault, n° 233 ; Floucaud-Pénardille, t. 1, n° 490-491, 583 ; Houpin, n° 569 ; Thaller et Pic, t. I, n‘° 291 et suiv. ; Lacour, n° 266). M. Hémard l'a récemment et à juste titre critiquée (op. cit., p. 252-262; 589-594). En effet, les articles 7, alinéa 2, et 56, alinéa 3, de la loi de 1867, sur lesquels on la fait reposer, disent que « la nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés », et cela signifie seulement « que les associés ne peuvent pas se prévaloir de cette irrégularité pour éviter les conséquences des opérations conclues en société » (Hémard, op. cit., p. 262). Mais la société, entachée d'un vice de forme est nulle, ou plutôt irrégulière, visà-vis de tous, des tiers comme des associés ; elle ne vaut à leur égard, que pour ce qu'elle s’est révélée en fait.

il serait facile d’en découvrir d’autres plus appréciables. Les articles 55 el:56 des lois de 1867 et 1893 font un devoir aux personnes, chargées de l’administration ou de | la gérance de la société commerciale de procéder aux formalités de publicité dans le mois de sa constitulion, et c'est encore celle-ci qui fixe l'instant, où les actions de numéraire deviennent négociables (1) (art. 2), en même temps que le point de départ du délai de deux ans,à l'expiration duquel les actions d'apport le seront (art. 3). C'est à partir de la constitution seulement que les gérants, fondateurs et administrateurs sont en droit de procéder à une émission régulière des actions (arg. art. 13), et que court le délai de prescription établi par l'article 8 de la loi de 1867 ; à partir de cet instant, que la société est tenue de faire, dans le mois qui suit, une déclaration d'existence au bureau de l’Enregistrement du lieu où elle a son principal établissement, sous peine d'une amende de 100 à 5000 francs en principal. Antérieurement à cette constilution, les assemblées générales d’aclionnaires, appelées à délibérer sur la vérification des apports (art. 4 et 30), sur la nomination des administrateurs (art 30), sur la sincérité de la déclaration notariée, faite par le gérant ou les fondateurs (art. 1” et 24), diffèrent des assemblées générales ordinaires, quant à leur composilion et au mode de délibération et de vote de leurs membres {art. 4 et 30). La société ne doit commencer ses opérations que lorsqu'elle a fran-

(1) Arthuys, Const. des soc. par act., n° 82 ; Bouvier-Bangillon, Loi du 1°° août 1893, p. 133; Boistel, n° 260 ; Bédarride, n° 56 et 57; Pont, n° 907 et 908 ; Lyon-Caen et Renault, n° 729 ; Houpin, n° 321 ; Thaller, n° 615, et la jurisprudence ; Paris, 18 août 1884,J. S., 1885, 652 ; Seine, 16 décembre 1886, J. S., 1890, 34%. — En sens contraire : Beslay et Lauras, n°° 246 et suiv.

chi la phase critique, mais elle le peut, dès avant les publications. Avant la clôture de la période préparatoire, les fondateurs ont toute faculté de réparer les vices de constitution alleignant la société, sans encourir de responsabilité pendant les trois ans, qui suivent la naissance de la corporation (art. 8, al. 3 de la loi de 1867-1893). Après la clôture, un fait postérieur (autre que le défaut de publicité) n’entraîne jamais la nullité de la société (1). Enfin la jurisprudence décide que, tant que la société n’est pas formée et qu’elle n'a pas fonctionné, les souscripteurs d'actions ne peuvent être considérés que comme de futurs associés : ils ne sont pas encore définitivement engagés, et si la société ne se forme pas, ils produisent à sa liquidation en qualité de créanciers des sommes souscrites et versées (2).

Tels sont les principaux intérêts, qui s’attachent à la détermination de l’époque exacle de la formation de la société. Quand donc la sociélé est-elle définitivement constituée ?

D'après l’article 25 de la loi de 1867, La société anonyme prend naissance, dès que les administrateurs et commissaires de surveillance, nommés par la seconde assemblée générale constitutive, on! accepté leurs fonelions. MM. Lyon-Caen et Renault (3) font à juste litre observer qu’il ne faut pas attribuer à cette disposition un caractère impératif. La loi n’a pas entendu fixer l’ordre, dans lequel devaient être conduites les délibérations de cette seconde assemblée.qui peut parfaitement être appelée à remplir en dernier lieu quelqu’autre formalité,comme

(1) Cf. supra, la note 2 de la page 84.

(2) Rouen, #4 janvier 1911, Gaz. Pal., 6 mai 1911, ARev. des soc.,

1192, p. 340; Cass., 10 avril 1889, S. 90.1.25 et la note. (3) Lyon-Caen et Renault, 4° édit., t. Il, p. FAR à

dat

la vérification de la sincérité des souscriplions et versements (1) ou l'approbation des apports en nature et des avantages particuliers. Du dernier vote datera la constitu- Uon. Bien plus, il arrivera parfois que l'assemblée générale n’ait point à élire les administrateurs, qui seront alors désignés par les statuts (2) (art. 25, al. 3), mais toujours néanmoins, il Jui appartiendra de choisir les commissaires.

Dans l'hypothèse courante de nomination des uns et des autres en assemblée constitutive, quand est-ce que ceux-ci seront réputés avoir accepté leurs fonctions ? Pas dedifficultés lorsque présents ou représentés à la réunion, eux-mêmes ou leurs représentants, munis d'un pouvoir spécial, ratifieront le vote sur-le-champ, et que le procèsverbal de la séance fera mention de leur consentement (3) (art. 25, al. 4). Au cas, par contre, où ils ne sont ni présents, n1 représentés à l'assemblée, il y a lieu d'examiner en fait, à quel moment leur acceptation est intervenue ; elle peut être donnée par acte authentique ou sous seing privé, comme aussi étre tacite et s’induire de certaines circonstances, que les tribunaux apprécient souverainement (4), par exemple, du fait que les administrateurs

(1) Avec M. Thaller (loc. cit., n° 543, note 1), il faut admettre que l’article 24, alinéa 2, n'exige pas, sous peine de nullité, que ce soit la première assemblée générale, qui statue sur ce point. — Cf. Arthuys, n° 54 ; Seine, 27 mars 1884, Aev. des soc., 1884, p. 511 ; et Lyon, 3 décembre 1895, Rev. des soc., 1896, p. 362.

(2) En pareil cas, si ces personnes désignées ont participé à la rédaction du pacte social et l'ont signé, leur acceptation résultera des statuts eux-mêmes : Floucaud-Pénardille : Sociétés par actions,t. TE, n° 555 ; Pont, n° 1006 et 1007; Arthuys, loc. cil., n° 76 ; Houpin, n° 533.

(3) Comp. article 12, alinéas 3 et 4 du décret du 22 janvier 1868 sur les sociétés d'assurances mutuelles.

(4) Bédarride, n° 375 ; Floucaud-Pénardille, n° 555 ; Lyon-Caen et

élus ont effectivement commencé à s'acquitter de leurs fonctions.

Il semblerait que,mulatis mutandis,les mêmes principes dussent s'appliquer à la sociélé en commandite par actions. Car si la logique veut qu'une sociélé ne soit définitivement constituée et partant, en mesure d’entreprendre ces opérations que lorsqu'elle est pourvue de tous les organes destinés à lui assurer une marche régulière, il faut décider que la nomination d'un conseil de surveillance rentre dans les éléments essentiels à la formation de la commandite par actions. Cependant, à s’en tenir à la lettre de l’article 9, alinéa 2, de la loi de 1867, il n’en serait rien : « Le conseil, dit cet article, est nommé par l’assemblée générale des actionnaires,immédiatement après la constilution définitive de la société et avant toute opéralion sociale. » Et certains auteurs (1) en ont conclu, hâtivement, à une différence à établir sur ce point entre la société anonyme et la société en commandite. Le texte de la loi est trop précis, ont-ils déclaré, pour qu’on le discute, en alléguant une inadvertance du législateur.

Contrairement à cette opinion, nous ne pensons pas que l’article 5, alinéa 2, soit si clair qu'il y ait impossibilité absolue de l'interpréter dans un sens différent. Aussi bien, avec cette explication, la restriction finale de l’alinéa 2? «avant toute opération sociale» vient-elle, sinon contredire, tout au moins obscurcir de singulière façon le premier membre de phrase. Qu'est-ce à dire ? La société serait constituée aussitôt après l'approbation par la

Renault, t. If, n° 723 ; Houpin, n° 533 ; Cass., 13 novembre 1876, S. 76. 1.6; Trib. Lyon, 9 février 1899, J. S.,1899, p. 470.

(1) Beslay et Lauras, loc, cit., n° 537 ; Pont, n° 1037; Arthuys, n° 73,

secande assemblée générale des apports en nature et des avantages particuliers, et pourtant elle ne pourrait fonctionner avant l'élection du conseil, sous peine d’encourir la nullité édictée par l’article 7, qui sanctionne l'absence des formalités de constilution ! Mieux vaut, à notre avis, supposer que le législateur, dans l’article 7, a prévu l'hypothèse normale de nomination du conseil de surveillance et de l’acceptalion de ses fonctions au cours de la même assemblée, qui a constitué la société. L'accomplissement de ces diverses formalités faisant alors l’objet d'une seule séance, la question de savoir laquelle est remplie en dernier lieu et clôture la période de formaüon, perd tout son intérêt.

C’est qu’en effet, et nous avons eu l'occasion de le remarquer à propos des sociétés anonymes, si l'acceptation de leurs fonctions par les organes de la société par actions (1) marque le plus souvent la naissance de celle-ci, il ne doit pas, toujours et nécessairement en être ainsi. La constitution définitive de la société date,disions-nous, en fait, de l’instant où se trouve réalisée la dernière condition mise par la loi à l'ouverture de ses opérations, par exemple, du dernier vote de la seconde assemblée générale. Et cette imprécision de la législation française sur ce point conduit à n’accorder aucune valeur spéciale à l’acte, à partir duquel la société est formée.

IL. — Droit comparé.— Un autre système, au contraire, a prévalu dans la plupart des législations étrangères (2),

(1) Même solution pour la société par actions à capital variable, qui doit observer toutes les formalités de constitution des sociétés par actions ordinaires.

(2) La loi belge de 1873, modifiée en 1886 et en 1913 n'a point cependant adopté l'institution du registre du commerce. En Russie, la société

qui consiste à faire dépendre l'existence de la société avec les modalilés et la capacité, que ses fondateurs ont désirées pour elle, de l'exécution d’un acte déterminé : une inscription au registre du commerce. Sans doute, sous ce régime ne disparaît pas l'utilité des opérations constitulives, antérieures à cette inscription, et précisément, en procédant à celle-ci, l'autorité gardienne du registre se rendra compte si celles-là ont été observées. Seulement, et voici où apparaît l'originalité du système, l’enregistrement a pour effet capital de régulariser ces formalités antérieures, el si elles sont entachées d’un vice de forme, d’écarler désormais toule demande en annulation de la société pour ce motif.

En Allemagne, la société par actions n'existe comme telle, qu'à dater de son inscription sur le registre du commerce (1) (Eintragung), effectuée sur notification (An-

anonyme n'est définitivement formée qu'à partir de l'instant, où toutes les actions sont souscrites et les versements opérés (art. 2175, C. civ.). Mais les souscripteurs peuvent négocier les bons provisoires, qui leur sont remis, avant même la constitution de la société (art. 2163 et 2167, C. civ.).

(1) Cosack, t. IE, p. 197; Silbernagel, op. cit., p. 390. Art. 200, H.C.B. Art. 623, C. féd. des oblig En Allemagne, bien qu'entre associés la société soit créée dès l'instant, où l'assemblée générale des souscripteurs, qui doit être convoquée et se tenir entre la notification et l'inscription au registre, a décidé par son vote de donner suite au projet de fondation (art. 196, H.G.B.), cependant c'est à partir de l'enregistrement : 1° que les titres d'actions (A klienbriefe) peuvent être émis (art. 200, al. 2) ; jusqu'alors les fondateurs n'ont pu délivrer aux souscripteurs que les bulletins provisoires (d'après l'art, 636, C. féd. des oblig., les fondateurs n’ont pas même le droit d'émettre des certificats de ce genre ; ils délivrent seulement aux souscripteurs des récépissés, emportant quittance du montant de leurs versements) ; 2° que les actions peuvent être librement aliénées (art. 200, al. 2) dans les limites, où le permettent les statuts : 30 que les personnes, qui agissent au nom de la société ne sont plus responsables personnellement

meldung) des fondateurs et des membres de Ja direction et du conseil de surveillance, par les soins du juge du registre qui a pour mission aussi de vérifier si les formalités requises par la loi (art. 195, 198, 200 H. G. B.) ont été remplies, c’est-à-dire si les statuts ont été dressés sous forme judiciaire ou notariée, s'ils sont l’œuvre d’un nombre minimum de fondateurs (art. 182), s'ils renferment les indications jugées essentielles indications de la firme, du siège social, de l’objet de l'entreprise, du montant du capital constitutif, etc., si le rapport sur la constitution rédigé par la Direction {Vorstand) ou le conseil de surveillance (Aufsichtsrath) constate l’accomplissement des prescriptions légales : souscription intégrale, versement d’une partie de la mise sur chaque action (25 0/0), sans examiner cependant si, en fait, ces condilions ont été respectées etc... Sont reproduites sur le registre les dispositions essentielles des statuts (firme et siège de la société, art. 198, H.G.B.).

Le problème intéressant, qui se pose alors, estle suivant : la société, une fois immatriculée, est-elle à lPabri de toute action en nullité, pour vice inhérent à sa constitution, autrement dit, l’inscriplion purge-t-elle tous ces vices, a-t-elle un effet confirmatif ? S'il en est ainsi, la formalité de clôture de la période préparatoire à la naïssance de la société revêt en droit allemand une importance que certainement elle ne possède pas chez nous.

Nous ne pouvons entrer ici dans un examen approfondi de ce problème et des diverses solutions qu'il a reçues, tant sous l'empire de l’ancien Code de commerce que depuis sa revision en 1897. Aussi bien, nous faudrait-il

et solidairement (art. 200) ; 4° enfin, que la société peut être déclarée nulle en qualité de société par actions.

96 TITRE PREMIER. — CHAPITRE Il

exposer la théorie des nullités de sociélés par actions en droit allemand, ce qui sortirait des cadres de cette étude. Qu'il nous suffise de rappeler les principes directeurs de la législation actuelle. Aux termes de l'article 309, H.G.B., si le contrat de société ne renferme pas les conditions essentielles prescrites par l’article 182, alinéa 2, ou si l’une de ces conditions est nulle, tout associé, ou tout membre du conseil d'administration et du conseil de surveillance peut intenter une action en vue de faire déclarer nulle la société. Ainsi l'enregistrement efface les vices non essentiels, mais il laisse subsister l'action en nullité, chaque fois qu'elle sanctionne l’absence de conditions essentielles ; et pour la déterminalion de ces dernières, il y a lieu de se reporter à l’article 182, alinéa 2. Quoi qu’en pensent certains auteurs, le procédé de l'inscription au registre du commerce, procédé préventif, dont le principal avantage consiste à marquer, de façon certaine, l'instant de l’apparition de la personne morale, laisse place encore à une application, réduite peut-être par le fait du contrôle de l'autorité, mais inévitable, du système si défectueux de la nullité (1).

L'article 98 du Code de commerce italien permet également de déterminer l'époque de la constitution définitive de la société anonyme (2), qui dépend de l’accomplis-

(1) En Suisse, le Tribunal fédéral, par un jugement du 14 septembre 1889 (Wiedemann, loc. cit., $ 22), a décidé « qu’en dépit du manquement à la règle légale, l’acte formel d'inscription sort son effet, que la société acquiert par là même une personnalité régulière et que le vice est réparé par l'inscription ». Mais la doctrine semble vouloir réagir contre cette tendance de la jurisprudence et ne pas reconnaître un effet aussi absolu à l’immatriculation sur le registre, cf.: Silbernasel, op. cil., p. 180.

(2) La société en commandite par actions, la société coopérative

sement des formalités énumérées aux articles 91 et suivants, à savoir : dépôt de l’acte constitutif et des statuts au greffe du Tribunal civil, dans le ressort duquel se trouve le siège social de la société, décision du tribunal civil constatant qu'ont été remplies les conditions légales de formation régulière et ordonnant la transcriplion et l'affichage des statuts et de l’acte constitutif, transcription d’un extrait de cet acte au registre des sociétés, affichage de l'extrait dans la salle d'audience, etc... L'article 98 semble bien rattacher l'acquisition de la personnalité morale à l’accomplissement de toutes les formalités prescrites aux articles 87, 90, 91, 93, 94 et % ; ilen tire même celte conséquence que,jusqu'à cette époque, «les associés fondateurs adminislrateurs, et tous ceux qui opèrent au nom de la société contractent une responsabilité illimitée et solidaire pour toutes les opérations assumées » (1). En réalité, dès lors que le tribunal dont le contrôle doit s’exercer effectivement, non point sur la valeur économique de l’entreprise, mais sur sa régularité, l’a déclarée constituée conformément à la loi et a autorisé son inscription au registre, la société est irrévocablement créée et garantie, grâce à cette vérification judiciaire, contre toute demande d'annulation, pour inobservation des règles constitutives. Les formalités complémentaires de publicité, dont l'absence ou l'inexactitude n’entraîne (art. 221), la société d'assurances mutuelles (art. 242) sont soumises à la même réglementation. L'institution de l’autorisation administrative ne subsiste plus que pour les établissements de Crédit foncier de la loi du 18 juillet 1890 (art. 6), pour les caisses d'épargne (loi du 15 juillet 1880), les entreprises exploitant les assurances contre les accidents du travail, les entreprises d'émigration. — Vivante, t. II,

p. 261 ; Manara, Delle sociela e delle associazoni commerciali, t. IT,

sect. II, p. 265.

(1) Bing, La sociélé anonyme en droit italien, p. 127.

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9 ŸYITRE PREMIER. — CHAPITRE If

que l'irrégularité de la société, n'ont plus d'autre but que de révéler aux tiers l'existence du nouvel être juridique. Il semblerait tout naturel d'interpréter en ce sens l’article 137, qui frappe de nullité toute vente d’actions, faite par les souscripteurs « avant que la société soit légalement constituée ». Mais ce dernier membre de phrase a élé très diversement commenté par les auteurs : tandis que les uns (1) pensent qu'à cette expression « avant que la société soit légalement constituée » de l’article 137, il convient de donner la signification, que personne ne serait tenté de lui contester à l'article 98, et par suite.que la société n'est définitivement formée qu’autant qu'ont été remplies les formalités de vérification par le tribunal et de publication, d’autres (2), au contraire, pour d'écarter l'annulation de toutes les ventes, dont ont pu faire l'objet les actions de la société pendant un nombre d'années souvent considérable, soutiennent que, dans cet article 137, le législateur a songé aux conditions de constitution énumérées aux précédents articles de la section (art. 126 à 136), qui ont trait à la formation du seul contrat social ou, si l’on préfère, du seul acte constitutif (3). Notre intention n'est pas de prendre position

(1) Manara, loc. cit., p. 578.

(2) Navarrini, Daritlo comm , t. Il, p. 97, et Commentario, n° 306 et suiv., Aivista di dir. comm., 1909.1.410 ;. Srafla, Riv. di dir. com., 1909.1.159 ; Bonelli, id., 1906.1.124 ; Chiroui, id., 1910.2.323,

(3) L'acte constitulif, qu'on lui reconnaisse ou non un caractère Contractuel (cf. nfra,titre IE, chap.Il, sect. IE, $ 1) est conclu, lors de l'approbation des statuts par l'assemblée générale (Vivante, t. Il, p. 251). À partir de ce moment, les souscripteurs sont définitivement engagés ; mais on ne peut dire que la société existe déjà, en qualité de personne morale. L'apparition dé là personnalité morale doit être rattachée à l’ordonnance du tribunal.

eZ a DELIMITATION DE LA PÉRIODE CONSTITUTIVE 99

dans celle controverse ; nous ne faisons qu’en donner un simple résumé. Quelle que soit l'interprétation qui l’emporte, et la seconde solution, plus pratique peut-être, dutelle encore être préférée à la première, à d’autres égards, le principe n’en resterait pas moins exact que la société par actions, en droit italien,sort de sa phase préparatoire, lorsque l'autorité judiciaire en ordonne l'inscription au registre.

Enfin, pour er avoir terminé avec cet aperçu sommaire des principales législations qui ont adopté l'institution du registre du commerce (1), il convient d'examiner quel rôle joue celui-ci dans la formation de la Company, en Angleterre (2). Le Companies Consolidation Act de 1908 a conservé la division, introduite par l’Act de 1907, des sociétés Limited, en sociélés privées et sociétés constituées par appel au public. À cette division correspond une différence importante, quant à la date de clôture de la période constitutive des Companies de l'une et de l’autre catégorie.

Par l'enregistrement du Memorandum et des statuts, la société privée est créée : à partir de cet instant, non seulement Îles opérations sociales peuvent commencer, mais aussi toute demande en annulation

(1) Elle est en viguéur aussi en Espagne (art. 43, 119, C. com., et décret espagnol du 21 décembre 1885 sur l'organisation du registre du commerce).

(2) Rappelons que sont également des Companies, régies par les Acts et soumises à la formalité de l'enregistrement, les associations sans but lucratif (associations not for profit), formées dans un but commereial, artistique, religieux ou charitable. — V. cependant les particularités de leur réglementation dans Barrault, Le droit d'associalion en Angleterre, p. 146. — Il ne faut pas non plus oublier qu'à côté des Companies enregistrées, il existe des Companies incorporées en vertu d'un Act particulier du Parlement ou d'un décret royal,

100 TITRE PREMIER. — CHAPITRE Îl

de la sociélé, pour irrégularité commise dans sa formation, devient irrecevable. À l’incorporation, précédée d’une vérification par le Registrar de l’accomplissement des formalités légales (1), un pouvoir constitutif absolu est attaché ; tout vice de forme se trouve par elle effacé, et la Company, de ce fait, doit être considérée comme régulièrement arrivée au terme de sa fondation.

Il n’est pas permis d'en dire autant de la société publique, envisagée à ce même moment. Sans doute elle existe déjà en qualité de personne morale, distincte des souscripteurs du Memorandum et des futurs actionnaires, mais il reste aux fondateurs et administrateurs à recruter le capital nécessaire à la réussite de l’entreprise, par l'émission d’un prospectus invitant le public à souscrire les actions nouvelles. Or, et c’est là une réforme importante réalisée par l’Act de 1900, la société ne peut fonctionner, non plus que contracter des emprunts, tant qu’elle n’est pas assurée de l'entière souscription de son capital social et du versement d'un vingtième au minimum sur chaque action, dans le silence des statuts, ou, du moins, lorsque ceux-ci en disposent autrement, de la souscription d’une certaine fraction de ce capital. La loi frappe d’une amende, n’excédant point 50 livres par jour de retard, les administrateurs ou autres agents, en contravention avec ses dispositions. Quand donc

(1) L'article 17, alinéa 2, de l’Act de 1908 décide que, lors du dépôt des statuts et du Memorandum, une déclaration solennelle (statutory declaration) doit être faite par un solicitor près la Cour suprême ou une personne désignée dans les statuts, comme administrateur ou secrétaire de la société, attestant qu'il a été satisfait aux prescriptions de la loi sur les sociétés, Mais il est admis que cette déclaration ne prive pas le registrar du droit de procéder à une enquête personnelle, s'il conserve des doutes sur son exactitude.

il aura été satisfait à celte formalité, que l’un des administrateurs ou le secrétaire de la société en aura certifié au Registrar l'accomplissement par une déclaration solennelle, et que ce dernier, après en avoir vérifié la sincérité, en aura donné acte par la remise d’un second cerkficat, la Company, à celte époque seulement, sera autorisée à entreprendre les opérations sociales (1). Faut-l conclure aussi qu'elle a franchi la phase constitutive ? C’est notre opinion. Certes il ne faut pas oublier que dans le délai d’un mois au moins, et de trois mois au plus, une assemblée générale statutaire (2) (slalulory meeting) doit être convoquée à l'effet d'approuver la désignation des administrateurs, s'ils ont été désignés dans les statuts, et de ralifier leurs précédents agissements ; mais cette formalité ne nous paraît pas présenter une importance aussi grande que celle qu’on veut bien lui attribuer. Avant même la réunion de l'assemblée, la société est créée depuis plusieurs mois; elle a pu valablement fonctionner, et la loi (art. 65, al.8, de l'Act de 1908) le reconnaît, en décidant qu’à défaut de convocation de l’assemblée statutaire dans les délais légaux, et quinze Jours après le deruier jour où l'assemblée aurait dù être tenue, tout actionnaire peut demander à la Cour la liquidation de la société. De ce texte il ressort en premier lieu, que la Cour jouit d'un pouvoir souverain

(1) C'est aussi à dater de ce moment, que sont validée les contrats passés antérieurement en son nom et sous la condition suspensive de sa constitution.

(2) Article 12 de l'Act de 1900, et article 65 de l’Act de 1908. L'Act de 1900 à imposé aux administrateurs l'obligation d'adresser à chaque actionnaire, sept jours au minimum avant la réunion, un rapport détaillé sur la situation actuelle de la société, ce qui lui permet de prendre part aux délibérations, en toute connaissance de cause:

d'appréciationetque,d'après les circonstances,elle ordonnera ou bien l’accomplissement de la prescription omise, ou bien la liquidation de la société ; qu'en outre.au cas où elle adopte le second parti, elle prononce, non pas la nullité, sanction attachée à l'observation des seules règles constitutives, mais la liquidation de la Company sur les bases du pacte social. La loi ne considère-t-elle pas ainsi que la société régulièrement formée doit être maintenue dans le passé et qu’elle demeure seulement soumise à une dissolution anticipée, dans des conditions que l’on pourrait, sans forcer les analogies, rapprocher des circonstances prévues à l’article 1871 du Code civil français ?

Jusqu'à présent nous n’avons fait encore que circonscrire le champ de nos recherches ; définir la période de constitution des personnes morales, marquer les limites, entre lesquelles elle se place. Ainsi l'architecte, lorsqu'il dresse le plan d’une maison, commence par fixer les dimensions de celle-ci, avant de passer à l'étude de son aménagement intérieur. ;

Nous sommes désormais en mesure d'entreprendre une tâche plus ardue : l'analyse des rapports juridiques, auxquels donne naissance la marche des opérations consütutives de l'être moral.

TITRE IT

DES RAPPORTS DE DROIT QUI S'ÉTABLISSENT ENTRE © LES DIVERS INTÉRESSÉS PENDANT LA PÉRIODE CONS- TITUTIVE DES PERSONNES MORALES

Que la formation d'une associalion ou d’une société par actions provoque l’apparition de rapports juridiques entre les différentes personnes appelées à y participer,cela n'est point pour surprendre. La personnalité juridique, dont bénéficient ces collectivités leur vie durant, si on ne l’envisage pas comme une fiction légale, doit avoir son fondement dans une organisation rationnelle, appropriée à leur destination, qui leur confère une individualité distincte de l'individualité de leurs membres. Mais celte organisation, de qui sera-t-elle l'œuvre ? Sinon de ces membres ou futurs membres eux-mêmes, l’autorité publique n’intervenant que pour imposer les règles (1), selon lesquelles leur activité créatrice doit s'exercer, le moule dans lequel le nouvel organisme doit être coulé.

Supposons que plusieurs personnes prennent l'initiative de l'opération et s'entendent pour établir les bases de l’entreprise collective — à celles-là on réservera le titre de fondateurs (2) —, il leur faudra, en exécution de

(1) C'est le système de la réglementation légale, qui tend à se substituer dans presque toules les législations au système de l'autorisation préalable, en matière de création de personnes morales.

(2) En italien : promolori, ou fondatori. Selon Vivante, le terme

10/4 TITRE Il

l'accord intervenu entre elles, s’efforcer de recruter une quantité suffisante d’adhérents, disposés à souscrire aux conditions fixées par les statuts ou la loi, qui apporlent les capitaux nécessaires à la mise en train et au fonctionnement de l'institution. De ce fait, deux catégories de rapports vont naître qu’il conviendra d’étudier séparément : rapports des fondateurs entre eux, rapports des fondateurs avec chacun des souscripteurs ou futurs associés. Au reste, ce ne sont là encore que des relations d'individus à individus et, pour avoir une vue d’ensemble des multiples liens juridiques, qui se créent entre les divers intéressés pendant la période constitutive de l'être moral, il convient de faire une place à part à la catégorie des rapports de chaque associé avec la masse, la collectivité de ces coassociés, rapports d'autant plus remarquables qu’ils sont proprement, non pas individuels, mais sociaux, qu'ils définissent la situation de cet associé, non pas vis-à-vis d’un tiers quelconque étranger au groupement, mais vis-à-vis du groupement lui-même, de l’organisme dont il est une partie intégrante — nous allions dire une cellule, si la métaphore n’avait été acceptée par quelques-uns comme une réalité (1) — d'autant plus importants que sur eux repose en définitive la marche de

fondatori doit être réservé « à ceux qui concourent à la constitution de la société, en souscrivant les actions (art. 128), tandis que les promolori sont surtout ceux qui s'occupent des démarches nécessaires à la constitution de la société, sans souscrire aucune action ». Mais on peut être à la fois l’un et l’autre. Cette distinction présente de l'intérêt quant à l'application de l’article 127 du Code de commerce, dont le but est d'empêcher les promoteurs de se faire allouer une rétribution pour les services qu'ils ont rendus pendant la période constitutive. Sraffa, Riv. de dir. comm., 1906, I, p. 274. (1) Cf. Worms, Organisme el société,