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sorte qu'un ou deux votes par année suffisent pour les résoudre. On est donc conduit à adopter comme un expé- dient pratique et nécessaire le gouvernement représentatif. Le peuple alors n'’exerce plus directement la souveraineté qui réside en lui : il la délègue pour un temps donné à des mandataires élus. Le caractère juridique de la représentation est donc une délégation de pouvoirs.

A cette conception si juste et si simple on oppose une théorie suivant laquelle on attache à l’idée de représentation le sens que l’on à en vue lorsque l’on parle du tuteur qui représente le mineur, du curateur qui représente une personne incapable de gérer ses affaires et qui agit en son nom et à sa place en veillant à ses intérêts. Le meilleur mode de représentation est alors celui qui offre les plus grandes garanties de faire entrer dans le Parlement les hommes les plus capables du pays. Il s’agit, non pas de donner une représentation aux aspirations de la nation, mais d’obtenir£un Parlement qui, placé au-dessus de là nation, veille à ses intérêts et les connaisse mieux que la nation elle-même. Dans ce système, il importe peu que le mode d'élection soit rationnel, et l'élection n’est même pas nécessaire. Elle n’est qu’un procédé — le meilleur sans doute — pour appeler l'élite à l’exercice du pouvoir. Le caractère juridique de la représentation, c'est une « désignation de capacités (1). »

L'expression est de M. Orlando, professeur de droit publie à l'Université de Palerme, qui a critiqué avec beaucoup de finesse et de pénétration, mais inexactement à

(1) V.-E. Orlando, Du Fondement juridique de la représentation politique. Revue du droit public, t. IT, 1895, p. 32.

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notre avis, la théorie du mandat législatif, et qui conclut en se refusant à voir dans le rapport juridique existant entre les électeurs et l’élu une délégation de pouvoirs. Si le peuple délègue à ses représentants sa souveraineté, l'élu tient de ses électeurs un véritable mandat. Or, sans admettre une analogie parfaite entre le mandat civil et le maudat politique, — ce que personne n’a jamais soutenu, — peut-on du moins conslater une certaine relation substantielle entre les deux concepts? Nullement. Les caractères essseutiels du mandat font défaut dans le prétendu mandat législatif. Tout mandat repose sur une manifestation de volonté. Or, implicitement ou explicitement, toutes les constitutions modernes admettent que le député ne représente pas seulement le collège où 1l a été élu, mais bien le peuple tout entier. Si le rapport juridique entre l’électeur et l’élu se limitait au collège où l’élection a lieu, on constaterait l’existence d’une déclaration de volonté, élément primordial du mandat. Mais, si l’élection est limitée territorialement sans que la représentation le soit, l'électeur est représenté sans avoir pu en aucune manière manifester sa volonté de l’être ou de l'être de cette façon. D'autre part, tout mandat est nécessairement impératif, en ce sens que le mandataire est obligé de l'exercer suivant certaines limites et certaines conditions. Le député au contraire n'est-il pas parfaitement libre de ses actions? Il n’a à répondre devant personne de ses votes et de ses discours. En un mot, c’est un mandataire irresponsable. Enfin nemo in alium plus juris transferre polest quam ipse habet. Si la souveraineté réside dans le peuple, tous les pouvoirs publics devraient puiser leur autorité à cette source. Or peut-on sérieusement affirmer que dans les Etats modernes le pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif procèdent du corps électoral ?

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L'expression « mandat législatif » est donc vicieuse, puisqu'elle ne correspond nullement à l'idée d’un mandat. L’élu ne reçoit aucun mandat de l'électeur et celui-ci ne lui délègue rien. Mais l’élu est souverain : puisque le peuple est impuissant à lui transmettre un pouvoir qu’il n’a pas, qui donc l’investit de la souveraineté? Le droit publie positif, c’est-à-dire la constitution. La constitution attache la souveraineté à certaines fonctions : ceux qui les remplissent sont de plein droit les représentants de la nation. Ce ne sont pas nécessairement ses élus : l’élection n’est qu'un des modes usités pour remettre aux plus capables la haute direction de l'Etat. C’est d’ailleurs le meilleur. Le critérium des sociétés primitives, la force physique ou l’âge, est très imparfait. Le critérium des démocraties directes, la simple qualité du citoyen, est insuffisant : et cela est dû, non seulement à des difficultés matérielles évidentes, mais encore à ce que dans les grands Etats modernes la différenciation des aptitudes est considérable. On ne saurait soutenir le privilège de la naissance ou la désignation du prince : un tel critérium est manifestement incompatible avec les tendances démocratiques du siècle. On est ainsi conduit à présumer que le plus capable est celni qui est désigné par le choix d’un corps électoral. |

Les critiques que M. Orlando adresse à notre théorie ne sont pas irréfutables. Comment l’élu d’un collège peut-il être le mandataire des électeurs des autres collèges? Il n’est point nécessaire d'admettre ici avec M. Rieker (1) une fiction pure. S'il y a une fiction, elle serre d'aussi près que possible la réalité. La souveraineté du peuple exige-

(1) Dierechtliche Natur der modernen Volksvertretung, Leipzig, 1892.

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rait le concours de tous les électeurs à l'élection de tous les élus, c’est-à-dire le collège unique. Mais il faut savoir plier une règle aux accommodements de circonstance que nécessitent les faits. Or le collège unique est impraticable dans les grandes nations modernes, et l’on peut considérer que le principe est suffisamment respecté par l’emploi du scrutin de liste avec grandes circonscriptions. Quant à l’objection tirée de la responsabilité qui doit incomber à tout mandataire, elle résulte d’une analogie forcée. Dans le mandat civil, le mandant conserve presque intégralement les droits qui constituent sa personnalité : illes aliène sur un point tout spécial et moyennant certaines conditions qu’il détermine è son gré. Dans le mandat politique, il transfert un droit dont le terme même imdique toute la plénitude. On ne peut retenir pour partie et déléguer pour partie la souveraineté. Elle est un tout indivisible. Celui à qui on la délègue devient par le fait même souverain, c’est-à-dire irresponsable. La seule chose possible c’est de la transférer à terme, et c’est justement la pratique de toutes les nations représentatives. Enfin le peuple est bien souverain, car c’est de lui qu’émanent tous les pouvoirs, et l'exécutif et le judiciaire comme le législatif. Dans les nations modernes il se réserve la nomination directe de ceux qu’il investit du pouvoir législatif; mais les autres pouvoirs procèdent également de lui, car ils ont été organisés par des constituants à qui il avait délégué la fonction souveraine, et s’il ne s’est pas réservé sur ces points l'élection directe, c’est qu'il lui a plu de le faire, ce qui est son droit, car il est souverain.

M. Orlando à raison de dire que l'élection est un moyen pratique de porter l'élite au pouvoir : nos démocraties contemporaines ne sauraient admettre d'autre critérium

pour désigner ceux qu’il convient d'investir de l’exercice de la souveraineté. Mais il force son raisonnement lorsqu’il conclut que l'élection n’est que cela. L'élément essentiel c’est la délégation de pouvoirs ; l'élément accessoire c'est la désignation des capacités. L'électeur vote pour transférer à un mandataire de son choix l’exercice de sa souveraineté : et même si le mandataire est mauvais et le choix indigne, l’acte de l'élection est parfait puisqu'il y a eu délégation de pouvoirs. Cependant la nécessité d’un bon choix s’impose : il faut donc faire l'éducation du corps électoral, afin qu’il n’y ait pas seulement transfert de souveraineté à un mandataire, mais transfert de souveraineté au meilleur mandataire. En d’autres termes, l'élection doit être autant que possible une désignation de capacités, mais elle est toujours une délégation de pouvoirs.

Concluons done — et pour en revenir aux deux théories entre lesquelles nous avons à choisir pour déterminer le caractère juridique de la représentation — que les représentants élus par la nation doivent exercer autant que possible une sorte de tutelle : choisis parmi les plus intelligents et les meilleurs et non parmi les médiocres, ils ont de leur mission une conception plus haute que celle que peut en avoir la masse du corps électoral, et ils voient et - prévoient des choses que le peuple ne soupçonne même pas; mais que toujours et avant tout et essentiellement ils sont des mandataires : bons ou mauvais, intelligents ou médiocres, à hauteur de leur mission ou au-dessous de leur tâche, ils détiennent dans son intégrité et dans sa plénitude la souveraineté nationale parce qu’elle leur a été déléguée. |