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faculté de comprendre l’illégalité au point de vue pénal. Nous nous rallierons à cette opinion, qui fait du discernement l’œuvre même de l'intelligence,

ou plutôt l'intelligence elle-même mise en œuvre.

Toutefois nous ne voulons point passer sous silence une autre théorie d’après laquelle le manque de discernement provient aussi de la volonté. On peut agir sans discernement, non seulement parce qu’on ne peut comprendre, mais aussi parce qu'on ne peut vouloir. L'enfant ne discerne pas, non seulement parce que son esprit est trop faible, mais encore parce que sa volonté n’est point assez forte.

Il semble que cette théorie soit celle de tous ceux qui considèrent qu'en droit pénal l’intelligence ne peut pas être considérée d’une façon abstraite, analytique, mais doive au contraire être envisagée d’une façon synthétique et concrète — c'est-à-dire comme elle se présente d'ordinaire dans la vie : soutenue, secondée par la volonté. — Aïnsi, discerner l'illégalité au point de vue pénal, c'est déjà non seulement connaître quelque chose, mais encore tendre vers un but, se résoudre à quelque chose d’illégal, toutes choses en définitive pour lesquelles la volonté a un rôle, si faible qu'il

puisse être.

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Ce système nous semble être celui de Rossi

(Traité du droit pénal) et de Bertauld (Cours de droit pénal) (1).

La conscience de nos motifs d'action n’est pas tout dans la responsabilité. La volonté y joue aussi un rôle considérable. C’est l’adhésion de notre être tout entier à un motif, à un mobile ; c'est l'adaptation de ce motif ou de ce mobile à nous-mêmes et son exécution.

Le Code pénal emploie souvent le mot « volontaire » pour bien marquer que cet élément de la responsabilité pénale est, à ses yeux, une partie de l'essence même de cette responsabilité. Partout où le mot « volontaire » ne se trouve pas dans le Code, il est sous-entendu, puisque, au chapitre de la responsabilité, l'article 64 dit qu'il n’y a ni crime ni délit lorsque le prévenu était en état de démence ou a élé contraint par une force à laquelle il n'a pu résister — c’est-à-dire quand la volonté

n’a pas pu exister. —

Dans les cas d'homicide, coups et blessures invo-

(1) Sans spécifier le rôle de la volonté dans le discernement, ces auteurs paraissent admettre qu’elle y ait une certame part.

tee lontaires, le Code pénal lui-même suppose une trace quelconque de volonté — c’est-à-dire une négligence, une imprudence, une maladresse, une inobservation volontaire des règlements — et la Cour de Cassation (arrêt du 23 août 1860) (1) dit que l’homicide purement involontaire, commis en dehors des circonstances volontaires que nous venons d’énumérer, ne donne naissance à aucune responsabilité et ne donne lieu à aucune

peine.

Donc nous pouvons dire ici que la volonté, jointe à la conscience intelligente des causes de notre activité, constitue l’ensemble d’où dérive la responsabilité. Et c’est cet ensemble que nous

devons étudier.

L'histoire a-t-elle toujours compris que c'était sur ces deux facultés maîtresses de la nature humaine que reposaient les bases du droit de punir? Oui, car dans les temps antiques (Grecs ou Romains) comme au moyen-âge, un spiritualisme bien entendu, fondé sur les caractéristiques de

l'humanité, avait toujours en vue ces deux élé-

(1) Dalloz, 1860, I, 419.

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ments et considérait l’homme comme agissant tou- Jours, sinon par raison, du moins après raisonnement et délibération. On admettait que la volonté intervenait toujours dans l’activité humaine, que l'intelligence y avait constamment sa part. On en concluait à la responsabilité dans tous les cas d'activité humaine, puis à la moralité et à l'utilité des sanctions du droit pénal, sanctions qui devaient être alors d'autant plus sévères, et même d’autant plus terrifiantes el exemplaires que ceux qui y étaient soumis étaient plus libres et plus raison-

nables.

L'époque moderne, analytique, intellectuelle, positive, a changé l’axe de cette conception. Le matérialisme sous toutes ses formes — Darwinisme, Positivisme, etc... — a remplacé le vieux spiritualisme universel d'autrefois. L'homme n’est plus sensiblement dissemblable aux autres êtres animés, sa raison résulte de l'expérience, sa responsabilité n’est plus toujours intacte. Il peut être inspiré par une activité étrangère ou par un mécanisme inconscient. Sa volonté peut être fatalement déterminée, soit par le monde physique, soit par des agents moraux externes. Le droit pénal voit son empire se restreindre par tous ces

tempéraments apportés à la responsabilité. Chaque