I. — Responsabilité du représenté

Place-t-on les situations précontractuelles sous la loi du contrat ? Le dol du représentant, contenant une contravention à la loi générale du contrat, produira ses effets dans le patrimoine du représenté; les fautes commises dans la formation du contrat sont elles-mêmes des atteintes au contrat, et si le représentant s'en rend coupable, en vertu du rapport de représentation, c'est le représenté qui doit réparation. On ne doit pas perdre de vue qu'il y a eu une véritable substitution de personnalités ; et ce résultat ne peut être jugé monstrueux, sinon c’est l’utilité pratique tout entière de l'institution que l'on contesterait : c'est le représentant qui a déclaré sa volonté et commis le dol, mais le représenté est regardé comme ayant conclu l'acte et commis le dol à sa place ; l'élément subjectif de la faute a le même sort que celui, tout aussi subjectif, de volonté (3). On ne saurait donc objecter que le

{2) Pilon, op. cit., n° 103.

(3) Legros, op. cit., p. 18655. ; F, Ferrara, Responsabililà contrattuale per fatto altrui, Arch. giur., L. 70, 1903, p. #15 s.

mandataire n’oblige le mandant vis-à-vis des tiers que dans les limites du mandat, et qu'il n’a pas reçu mandat de commettre des délits ; l'acte passé rentre dans les pouvoirs du représentant, le rapport de représentation existe qui ensendrera la responsabilité du mandant parce que c’est avec le représenté que le tiers a eu l'intention de contracter et qu'il doit endosser la situation juridique créée par le représentant. En effet, si le représentantavail été victime d'un dol, c'est le représenté qui aurait le droit d'agir en nullité (4) et d'obtenir des dommages-intérêts ; la situation est inversement identique s'il est l'auteur du dol (5).

La plupart des auteurs rattachent simplement la responsabilité du représenté aux principes du droit délictuel et notamment à l’article 1384 qui fait répondre le préposant des délits du préposé. En fait, nous voyons que cette théo rie est de plus en plus soutenue pour les administrateurs et gérants de sociétés : « Le gérant, dit M. Thaller, peut aussi obliger la société par ses délits. Non pas qu'il ait reçu le mandat de l’engager de celte manière. Mais il est préposé du siège social : le commettant répond du fait de son préposé dans l'exercice de ses fonctions (art. 1384, GC. civ.). La personnalité juridique comprend la responsabilité délictuelle.. Le délit du gérant ouvre donc, pour les réparations civiles, une action de la partie lésée contre la société... C’est dans la catégorie des délits qu'on a fait rentrer l'abus de la signature sociale (6). » C’est à tort qu'on

(4) Pilon, op. cit., n° 20,

(5) Comp. par ex. Req., 14 juin 1847, D. 47.1.332; Cass., 4 janvier 1872, D. 72.1,165, S. 72.1.9 ; Cass., 20 janvier 1880, D. 80.1.252, S. 80.1.412 ; Req., 30 juillet 1895, D. 96.1.132, S. 96.1.288 ; leq., 47 avril 4896, D. 97.1.40 ; Civ., 15 juin 1898, D. 99.1.559, S. 99.1.209 et note Tissier ; Civ., 4 décembre 1899, D. 1900.1.14.

(6) Tr. élém. de dr. comm , n°S 411 ss. ; J. Percerou, Des abus de

objecte que l’article 1384 ne saurait s'appliquer d'une manière aussi générale, eu égard à la large indépendance du mandataire (7) qui opère avec beaucoup plus d'initiative et de liberté que par exemple l’ouvrier par rapport au patron dans le louage de services ; mais d'abord il peut arriver, comme dans les sociétés par actions, que la loi constitue de véritables pouvoirs de surveillance ; en outre, dans les sociétés par intérêts, «il est évident que les associés non gérants ont le droit de surveiller la gestion » (8). D'autre part, on admet plus généralement que la responsabilité des commettants repose, plutôt que sur un défaut de surveillance, sur ce que le choix a été fait à la légère et sans renseignements (9); mais les abus de la signature sociale

la raison sociale, Ann. de dr. comm., XII, 1898, p. 1436 ss. ; Wabhl, note au S. 95.1.241, — MM. Lyon-Caen et Renault (7r. de dr. comm. Il, n° 296) paraissent admettre le principe contraire, mais ouvrent aussitôt une série d’exceptions non limitée.

(7) Legros, op. cil., p. 182.

(8) Lyon-Caen ct Renault, loc. cit., n° 253,

(9) Planiol, op. cit., IT, no 910-5° ; Legros (op. cit., p. 191) objecte à tort les principes de la représentation légale à notre solution ; mais il y a Là un sfalus que la loi règle entièrement en tenant compte d'autres considérations ; et aucune théorie ne peut absolument éclairer toute la situation : le tuteur n’est pas un tiers pour le pupille et l'action en nullité pour dol sera donc ouverte contre le mineur (G. civ., 1116); mais ici intervient un tempérament d'équité: les souvenirs du droit romain ont dû l’inspirer, où le mineur ne devait rendre que son enrichissement (D., 4, 3, de dolo malo, 15, pr.) ; le mineur ne sera pas tenu des dommages-intérêts qui pourraient êlre réclamés en outre par la victime du dol (Aubry et Rau, I, S 115, n. 9, p. 728 ; IV, $ 343 bis, n. 28, p. 506; Pilon, op. cif., n° 105). Peu importe maintenant qu'on explique cette restriction par cette idée que la représentation n'a pas sa source dans un acte de volonté du représenté, ou par le fait que la responsabilité doit être atténuée parce que le mineur n’a pu choisir son tuteur, encore moins le surveiller, ce qui serait une véritable interversion des rôles.

doivent bien alors obliger la société sur la base de larticle 1384 : «s’il y a eu un abus, il est juste que la conséquence en retombe non sur les tiers, mais sur les associés qui ont eu le tort de mal choisir le mandataire » (10).

Si l’on suppose maintenant que le mandataire a excédé ses pouvoirs, en principe le représenté cesse assurément d'être tenu ; s’il l’est exceptionnellement, ce ne peut plus être par sa volonté affirmée dans la procuration, mais selon les principes du droit délictuel, parce qu'il aura commis une faute de négligence. Dans cette faute, il est vrai, Ihering retrouve la culpa in contrahendo ; il rapproche le changement de volonté qui peut se produire dans la conclusion de contrats par personnes intermédiaires du changement de volonté qui se produit dans les contrats entre absents : « la seule différence est qu'ici c'est une personne qui remplace la lettre ». Son raisonnement est toujours semblable : il y a eu contrat apparemment formé, faute du mandant, bonne foi des tiers ; du contrat inexistant sortira une action en réparation du dommage négalif. Mais déjà il reconnait l'existence d’un autre remède « plus convenable pour les relations commerciales »,et préfère le système de l’ancien Code de commerce allemand ($ 46), qui ne donne effet au retrait de la procuration qu'en tant que le tiers en ait eu ou dû avoir connaissance (11). Et

(10) Lyon Caen et Renault, op. cit., n° 292, — Fonde-t-on la responsabilité sur le contrat? Alors on devrait peut-être dire que l’inserlion dans les statuts d'une clause indiquant que le gérant ne pourrait engager la société que pour les affaires qui la concernent dégagerait la responsabilité sociale des abus de signature ? On s’accorde à dire qu'une telle clause resterait sans effets à l'égard des tiers, qui, devenant rapidement de style, ruinerait le crédit (Lyon- Caen et Renault, op. cit., n° 293 ; Thaller, op. cit., no 412).

(11) Thering, op. "cil.,°n®31;"p. 61:

selon la loi française aussi les contrats passés par le mandataire obligent le mandant malgré l'extinction du mandat, si la cause d'extinction, révocation, décès. est restée ignorée du mandataire ou des tiers (12). La jurisprudence suit absolument ce point de vue et même les défenseurs du point de vue contractuel lui reconnaissent pour base l’article 1382 (13) ; ce sont les pouvoirs apparents donnés au mandataire qui ont contribué à tromper les tiers de bonne foi ; ou bien il y a eu des modifications et restrictions secrètes, ou encore le mandat était conçu en termes équivoques : c'était au mandant à mieux fixer les termes de sa procuration et les tiers de bonne foi ont le droit de s'en tenir aux apparences (14).

IT. — Aesponsabililé du représentant.

Du dol commis dans la formation du contrat, on doit d'abord noter que le représentant doit répondre, alors que l'inexécution du contrat ne pourrait lui être reprochée : les contrats qu'il passe dans la limite de ses pouvoirs ne l’obligent pas parce que les parties visent un

(KDE civ., 2005, 2008, 2009 ; Planiol, If, n°5 2259, 2264 ; comp. Crciv. all, SSArONSS.

(13) Legros (op. cit., p. 184) abandonne ici son principe.

(14) V. par ex. : Dijon, 25 février 1874 et Req., 14 juin 4875, D. Rép., Vo Mandat, n° 142; Civ., 11 avril 1876, D. 79.1.164 ; Paris, 95 "mars 1892, -D..99:2:263: Limoges, 15 juillet 1899; D. 1902.1.55 ; Alger, 12 mars 1901, D. 1903.2 45 ; Req., 11 décembre 1901, D. 1903.1.114 ; Trib civ. Seine, 27 février 1903, Gaz. Trib., 17 juillet 1903. — Le mandant pourrait encore avoir à répondre selon les principes de l'enrichissement sans cause (Alger, 7 juin 1899, D. 1901. 2,181), mais nous sommes absolument en dehoïs du droit contractuel. — V. encore G. Lumbroso, Sugli abusi della ragione sociale, Riv. di dir. comm., VI, 1908, 4, p. 136, qui part du principe d'une diiigentia réciproque requise in confrahendo. — Comp. E. Gombaux, Des représentants de commerce, Ann. de dr. comm., 1906, p. 1035ss,.