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autre résultat. C'est donc une erreur de parler ici de responsabilité contractuelle ; on a dit que le contrat du représentant, pour produire effet dans le patrimoine du représenté, contient une clause d’irresponsabilité du représentant qui a pour effet de le soustraire aux engagements coutractés ; or, s'il est permis de convenir qu’on ne répondra pas de sa faute, on ne peut stipuler l'irresponsabilité du dol (15). C'est, semble-t-il, lirer de la qualité de contractant que le représentant possède des conséquences excessives, et qui ne paraissent pas complètement en accord avec le système de la représentation directe, qui est celui du droit moderne : encore une fois, le représentant ne contracte que pour le représenté et il n’a rien à stipuler quant à lui. Le dol du représentant nous conduit nécessairement sur le terrain délictuel (16) ; il y aura d’ailleurs concours d'actions au profit du tiers contre le bénéficiaire définitif du contrat et contre l'intermédiaire. D'autre part le système précédent conduirait à rejeter que le représentant dûüt jamais répondre de ses fautes, au lieu d'appliquer l’article 1383 du Code civil ; or il n'en est pas ainsi, comme on le verra au sujet du représentant sans pouvoirs ; si les partisans du contrat recourent alors au concept de garantie, on peut bien se demander ce que signifie ce principe que l’on fait intervenir selon les besoins de la cause pour faire admettre aussi bién que pour faire exclure la responsabilité.

Très intéressante en effet est la situation ne celui qui se présente comme représentant alors qu'il n’a en réalité aucun pouvoir. Naturellement si la ratification de celui qui

(15) Legros, op. cit., p. 190.

(16) Michoud, note sous Pau, 28 décembre 1891, S, 92,2.299 ; Pilon, op. cit., no 112.

est indiqué comme représenté survient, le contrat est entièrement efficace (CG. civ. all., $ 177); mais on suppose que le vice originaire n'est pas couvert, et alors le falsus procuraltor est obligé envers les tiers de bonne foi ; seulement tout est contesté, la nature et le fondement de son obligation.

On s’attachera tout d'abord à distinguer les diverses situations possibles : celui qui se présente comme représentant alors qu'il n'a pas de pouvoirs ou les dépasse, peut être de mauvaise foi et connaître sa situation, soit que d'ailleurs il sache qu'il ne doit pas attendre l'autorisation, soit qu'il espère l'obtenir. Ou bien ilest de bonne foi, il est dans l'erreur sur l'existence ou la portée de ses pouvoirs, par exemple il croit sa procuration valable alors qu'elle est nulle. On écarte d'ailleurs les hypothèses où le tiers aurait connaissance du défaut de pouvoirs : ses droits se déterminent selon d'autres principes, selon qu'il lui a été presté ou non garantie expresse.

L'hypothèse d'erreur du représentant est délicate. On recourut tout d'abord aux principes du droit romain : le véritable contractant est le représentant ; les droits et les obligations naissent dans sa personne comme s’il avait voulu conclure le contrat pour son intérêt ; seulement il retransfère les effets du contrat dans la personne de celui pour qui il traite et s'affranchit ainsi de l'obligation contractuelle en présentant au tiers une autre personne contre laquelle il pourra agir. Le tiers commencera par actionner le représenté,et si l’action n'atteint pas son but parce qu'il n'existait aucun lien juridique, il agira contre le représentant qui est en droit le véritable contractant (17). Seu-

(17) Bähr, Ueber Irrungen im Kontrahieren durch Mittelspersonen, Jahrb. f. Dogm., VI, 1863, p. 292.

8h NATURE DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

lement cette construction romaine, insuffisante pour les besoins de la pratique, n'est plus admise à titre principal, et dans le droit moderne a cédé la place à la représentation directe : le représentant n'est pas contractuellement obligé, parce que les parties ont admis que les effets du contrat ne devaient pas se produire en sa personne.

Les conceptions proposées ont été particulièrement abondantes : ce fut d'abord l'application de la formule même de [hering, préconisée par Laband (18) et Mitteis (19): le /alsus procuralor a commis une faute qui l'obligera à réparation de l'intérêt négatif ; même si son erreur sur son défaut de pouvoirs est excusable, elle conslilue encore une faute ; là aussi la conduite subjective du représentant finit par devenir indifférente, et l'on fonda la responsabilité simplement sur l'ignorance excusable des tiers (20). Dans celle voie, quelques-uns en vinrent à parler d’une garantie légale fondée sur la bonne foi, ce qui semblerait devoir engager le représentant à l'exécution ou à l'intérêt d'exécution (21), tandis que d’autres, plus fidèles aux anciens principes, limitaient encore l’obligation au cas de dol du représentant (22). L'opinion dominante semblait déjà s'orienter vers une distinction entre le dol, qui serait de nature à entraîner la réparation de l'intérêt positif, et l’erreur qui ne devrait pas engager

(18) Die Stellvertretung bei dem Abschluss von Rechtsgeschäften, Z. [. d. ges. Handelsrecht, X, p.234 ss.

(19) Die Lehre von der Slellrertretung, nach rümischen Recht, Vienne, 1885, p. 169 ss.

(20) Regelsberger, Pandekten, 1, $ 164.

(21) Zimmermann, Die Lehre von der Slellvertretenden negotiorum geslio, Strasbourg, 1876, p. 293 ss.

Hellmann, Die Slellvertretung im Rechtsgeschäften, 1882,

le représentant au-delà de l'intérêt négatif (23). D'ailleurs il était évident que l'on ne pouvait songer à imposer au tiers l'exécution de l'obligation par le représentant, puisqu'il a entendu contracter avec le représenté : on pouvait au plus lui ouvrir le choix entre l'exécution et l'intérêt d'exécution.

La notion d'intérêt négatif est peu pratique ; d'autre part la sécurité des relations exige que le représentant réponde envers les tiers de son défaut de pouvoirs, parce qu'il doit être considéré comme plus à même de les connaître. Aussi la jurisprudence du Tribunal d'Empire obligeait le faisus procuralor à l'exécution du contrat si le tiers ne connaissait pas le défaut de pouvoirs, et cela sans distinguer s'il y avait dol ou faute du représentant ; le fondement de la responsabilité était dans la garantie tacite du pouvoir impliquée dans le fait du représentant qui passe contrat (24). Or, cette base a pu être à bon droit jugée vide de sens au cas où le représentant estdans l'erreur sur l'existence de son pouvoir : c'est une fiction sans valeur (25). Mais il est intéressant de noter aussi que la jurisprudence française déclare « que tout contractant doit la garantie de sa qualité ; qu'en stipulant comme mandataire... il se soumet à la réparation des torts résultant du défaut de justification du mandat (26) ».

Le premier projet de Code civil allemand ($ 128) admettait que le représentant qui, dans la conclusion du con-

(23) Hôlder, Pandekten, $ 57, p. 205.

(24) Brock, op. cit., p. 80.

(25) Hartmann, Wort und Wille im Rechtsverkehr, Jahrb. f. Dogm., XX, 1882, p. 65.

(26) Grenoble, 1° mars 1845, et Limoges, 25 mars 1846, D. 48.2.32, S. 48.2.33 (dans la dernière espèce, il semble à la vérilé y avoir eu une clause de porte-fort).

trat, n'a pas informé de son défaut de pouvoirs, est, sur refus de ratification, personnellement obligé envers l’autre partie : celle-ci a le choix entre l'exécution ou l'intérêt d'exécution ; la responsabilité faisait défaut seulement au cas où l’autre partie avait connu le défaut de pouvoirs. Donc on admettait pour les besoins du commerce que, de la simple culpa in contrahendo, pourrait naître une obligation à l'intérêt positif, et cette conception s'appuyait sur les solutions déjà admises par l’ancien Code de commerce (ss 55, 298) (27). Et d'autre part, on exigeait pour exclure l’obligation que le tiers eùt connu le défaut de pouvoirs ; il ne suffisait pas qu'ileût dû le connaître ; et cela résultait de ce que l’on fondait la responsabilité du représentant sur une promesse de garantie, ce qui devait dispenser les tiers de s'informer davantage de l'existence ou de l'étendue de ces pouvoirs. Mais, dans les délibérations de la deuxième commission, les critiques se firent très vives contre le caractère fictif de cette promesse de garantie; il n'y avait pas moins de huit propositions en vue de régler différemment la situation du falsus procuralor (28). Il fut assez vite admis contre le droit antérieur que l’obligaltion serait restreinte à l'intérêt négatif au cas de simple faute ; alors que si le représentant était conscient du défaut de pouvoirs, l'idée de garantie, plus naturelle, devait conduire à l'intérêt positif, c'est en ce sens que se fit la conciliation des opinions divergentes qui aboutit à la rédaction actuelle du paragraphe 179 (29).

Quel est le motif de la différence établie entre la mauvaise foi et l'erreur du représentant? Comment dire que

(27) Motive, 1, p. 243 ss.

(28) Prot., I, p. 156 ss.

(29) Brock, op. cit., p. 80 ss.

le contrat est inefficace et lui attacher les effets d’un contrat efficace ? Le paragraphe 177, alinéa r, décide que si quelqu'un conclut un contrat au nom d’un autre sans pouvoir de représentation, l'efficacité du contrat pour et contre le représenté dépend de l'approbation de ce dernier ; dira-t-on alors que, selon ce texte, il n’est pas exelu que le contrat soit efficace pour et contre le représentant lui-même ? L'obligation serait proprement contractuelle : mais on peut toujours objecter que les parties n’ont pas cherché à produire des modifications dans le patrimoine du représentant. D'autre part on à fait justement remarquer que l'obligation du falsus procurator selon le paragraphe 179, alinéa 1, n’est pas celle qui résulterait contre lui d'un contrat efficace selon le droit commun : le cocontractant aurait exclusivement l’action en exécution, et, seulement à défaut, pourrait exiger l'intérêt d'exécution selon les principes généraux (GC. civ. all., $ 280, 283. 286) ; or ici le tiers a le libre choix et peut actionner le représentant soit pour l'exécution, soit pour l'intérêt d'exécution, c’est-à dire l'intérêt qu'il aurait eu à l’exécution par le représenté (30). L’examen de la conduite du représentant montre qu'on n'a pas voulu faire reposer

(30) Si le tiers a choisi l'exécution et que le représentant n'exécute pas, celui-ci devra prester l'intérêt d'exécution, mais cela s'entend alors de l'intérêt que le tiers aurait eu à l'exécution par le représentant. — Le mandataire, d'autre part, pourra se trouver lié au contrat qu'il n'avait pas entendu passer pour son compte ; mais sa responsabilité se montre aussi étendue dans d’autres hypothèses : lorsque dans sa pensée il voulait agir pour aulrui, mais qu'il s'est présenté comme agissant pour lui, ou mieux lorsque sa volonté d'agir pour autrui ne se laisse pas clairement reconnaitre, il sera personnellement tenu envers le tiers qui a voulu l'avoir pour co-contractant (CG. civ. all., 164, 2 ; Planiol, op. cit., Il, n° 2253). Nous laissons - entièrement de côté les rapports de mandant à mandataire,

l'obligation simplement sur les besoins du commerce et la bonne foi des tiers ; et, d'autre part, en s’en tenant aux principes du droit allemand, il ne devrait sortir de L'inefficacité qu'une action en réparation du dommage négatif. Si l'on envisage l'hypothèse du représentant qui connaît son défaut de pouvoirs, mais qui de bonne foi espère une ratification, on voit, en se référant aux travaux préparatoires, que le législateur a voulu expressément prévoir cette hypothèse parce qu'il était douteux que, sans une règle spéciale, la jurisprudence aboutit à une solution semblable, jugée cependant nécessaire, sur le fondement d'une promesse de garantie trop hypothétique (31). Ceci explique le paragraphe 179, alinéa r ; il y a un contrat de garantie tacite qui produira son effet si le contrat conclu expressément au nom d'autrui est inefficace, et alors on comprend qu'il en résulte l'intérêt positif. Et s'il en est de même au cas de dol, ce n'est pas là la sanction des manœuvres dolosives qui n’engendreraient pas ce résultat ; mais le dol intérieur du représentant qui lui ferait refuser cette garantie ne constituerait qu'une réserve mentale dont la prise en considération est exclue par le paragraphe 116. D'autre part, cela se concilierait parfaitement avec le paragraphe 179, alinéa 2, parce que l'on ne saurait insinuer que le représentant qui est dans l'erreur promet garantie, et pour cela l'obligation de réparation se restreindrait à l'intérêt négatif (32). Cette conciliation est ingénieuse, mais non entièrement satisfaisante : si l’on veut que le contrat de garantie tacite soit psychologiquement admissible, il faut au moins que cette garantie tacite ne soit pas en contradiction avec ce qu'’eût été une

(34) "Pro 41; p° 456:

(32) Brock, op. cit., p. 88ss.

garantie expresse. Or précisément l'exclusion du droit à des dommages-intérêts pour le cas où le demandeur aurait dû connaître le défaut de pouvoirs rend cette explication peu vraisemblable, car c'est justement dans 1 hypothèse où le tiers a des doutes et ne peut plus longtemps s'informer qu'il se ferait promettre garantie.

Très notable est en effet cette disposition du paragraphe 179 du Code civil allemand, contraire au droit antérieur, que le tiers doit être exempt de négligence ; s’il devait connaître le défaut de pouvoirs, toute responsabilité cesse ; mais d'ailleurs on ne doit pas apprécier ce « devoir connaître » (Kennenmüssen) d’une manière rigoureuse qui serait contraire aux exigences du commerce; c’est au juge à apprécier selon les usages de la vie si la confiance des tiers était légitime. En principe le représentant est plus à même de connaître le défaut de pouvoir que le tiers (33), et on comprend que la bonne foi de celui-ci soit plus largement protégée ; le représentant ne peut se dégager en objectant son erreur pour faire tomber son obligation (34) ; il devait, selon le Code civil (art. 1997), donner à son cocontractant une suffisante connaissance de ses pouvoirs. Si d’ailleurs il l’a fait, il n'est tenu d'aucune garantie pour ce qui à été fait au-delà, en dehors du cas où il s’y serait personnellement soumis ; le tiers qui a dû connaïtre la limite de ses pouvoirs ne peut plus invoquer sa bonne foi pour exclure l’inefficacité de l'acte ou demander réparation : s’il y a un risque, il l’a consciemment accepté (35).

(33) Mais il peut en être différemment, ainsi au cas de représentation légale : l'erreur sur l'étendue des pouvoirs du tuteur n'est guère plus excusable chez le tiers : en dehors d'une garantie expresse du tuteur qui s'est porté fort, el aussi de son dol, ses fautes de négligence sont compensées par des fautes égales des tiers (Aubry el Rau, I, $ 115 èn fine, p. 731 ; Planiol, I, n° 2384).

(34) V. par ex. Caen, 22 juin 1891, Rec. Rouen, 91.2.129.

(35) Planiol, IT, n° 2256.

À. — Bonne foi, croyance légitime trompée.

Le principal obstacle à l'idée d’une responsabilité extracontractuelle était la limitation de cette responsabilité ; selon le droit romain, le dol seul est une cause générale de réparation du dommage, mais l'insuffisance de l’actio doli était manifeste. Même en assimilant la simple faute de négligence au dol, on ne pouvait encore satisfaire les exigences de la vie. Seulement, en donnant à la responsabilité un caractère objectif, ne fallait-il pas renoncer à trouver une base dans la conduite individuelle du responsable ? Mais. d'ailleurs les textes sur lesquels Thering s’appuyait ne faisaient aucune mention d’une faute quelconque du vendeur ; et si on ne pouvait interpréter ce silence dans le sens d’un renvoi aux principes généraux, c’est-à-dire à l’action de dol, il fallait alors se borner aux conditions posées par ces textes ; et la principale n'’était-elle pas la bonne foi de l’acquéreur ?

L'idée de placer l'élément générateur de la responsabilité dans la situation de la victime du dommage est reconnaissable chez Thôl (1): l’offrant qui retire son offre dans des circonstances telles que sans ce retrait Le contrat se fût formé entre lui et le destinataire, doit réparer tout le dom-

(1) Handelsrecht, Y, $ 57, 3° éd., p, 242.

mage que le destinataire éprouve pour s’en être tenu à son offre ; alors en effet celui ci a un droit en honneur et loyauté, selon la bonne foi (denn zu dieser Vorausselzung hat er nach Treu und Glauben ein Recht). Certes l'importance de la bonne foi n'avait pas été méconnue avant lui ; mais on y voyait plutôt une condition indispensable que l'élément décisif : la responsabilité, pensait-on, prend sa source chez l’auteur du dommage ; seulement cette obligation à réparation intervenant en dehors de toute faute dans l'exercice du droit de révocation de l'offre était peu conciliable avec cet ancien point de vue. Aussi Goldschmitt (2), en rejelant l’idée de garantie conventionnelle présentée par Regelsberger, se demandait si cette décision ne devait pas s'expliquer simplement par le postulat de la bonne foi : une espérance légitime a été créée chez le destinataire que par son acceptation naîtrait un contrat parfait ; sa déception lui donnera droit à réparation en dehors de toute faute du proposant.

Cette doctrine fut en honneur dans notre ancien droit (3) ; encore Pothier base l'obligation de l’offrant sur l’équité (4) ; mais la plupart des jurisconsultes modernes l’ont abandonnée pour recourir à l'explication d'une obligation volontaire. Dans la dernière époque, les jurisconsultes allemands avaient accédé assez nombreux au nouveau point de vue ; c'est par la bonne foi de l'acheteur que Bechmann (5) justifie l'obligation du vendeur d’une chose inexistante ; et c'est aussi à la bonne foi que

(2) Zeitschrift f. d. g. Handelsrecht, XI, 1869, p. 335.

(3) V. les citations de Despeisses (WÆuvres, I, de l'achal, 2, n° 8) et Prévôt de la Jannès (Les principes de la jurispr. fr., W, p. 217) dans Legros, op. cit., p. 110.

(4) Vente, n° 32.

(5 Op. cit, Il, p. 434.

Schall (6) a recours pour expliquer l'obligation à réparation de l'expéditeur dont la déclaration a été inexactement transmise. Pour l'hypothèse de révocation de l'offre, cette construction fut de mieux en mieux accueillie à mesure que les jurisconsultes étendaient la responsabilité de l'offrant même au cas où aucune acceptation n'était intervenue (7). Chez les jurisconsultes italiens, beaucoup expliquent aussi par l’idée de bonne foi, en dehors de toute faute de l’offrant, l'obligation de réparation que lui impose l’artiele 36 du Code de commerce (8). Chez nous, M. Gény (9) a demandé qu'on assouplisse toute la théorie de la formation des contrats par l'introduction de l'idée de bonne foi,parce que la base psychologique des discussions doctrinales est trop étroite; historiquement d'ailleurs, les termes de contrat de bonne foi et de contrat consensuel se correspondent ; l’auteur voit dans la notion de bonne foi en droit moderne « le pivot moral du jeu des volontés autonomes ». Cette obligation à la bonne foi gouverne les relations contractuelles existantes (C. civ., art. 1134,2°) ; comment ne lui accorder aucun rôle dans les relations contractuelles en voie de formation ?

Techniquement, la seule notion de bonne foi n’aboutit pas à une solution satisfaisante : car la bonne foi chez la victime du dommage le plus souvent ne suffit pas ; il faut non seulement qu'elle ail ignoré la cause de nullité qui pourrait être invoquée contre elle, il faut encore que son

(6) Der Parleiville im Rechtsgeschäft, Diss. (Tübingen) Stuttgart, 1877, p. 45, n. 19.

(1) Fritze, op. cit., p. 92, 94.

(8) Bolaffio, /! Cod. di Comm. comment., T, n° 252; C. Vivante, III, no 4023.

(9) Méthodes d'interprétation el sources en droit privé positif, Paris, 1899, n° 172, p. 529 ss.

ignorance ne lui soit pas imputable à faute : c'est le devoir connaître (Kennenmüssen) que l’on retrouve dans les paragraphes 122, 179 et 307 du Code civil allemand, dont l'analyse est si délicate ; on sait qu'il y a là une expression caractéristique de la technique législative allemande et qu'on na pu lui trouver un équivalent ; la formule est unique et son contenu insusceptible de développements précis : il y a là une question de fait à apprécier par le juge selon les usages, les habitudes, les circonstances.

D'autre part, le principe de la bonne foi ne tire sa valeur spéciale que de l'absence de toute faute imputable au co-contractant, à qui l’on veut cependant imposer la perte ; mais alors c'est que l'on suppose chez lui un état égal de bonne foi, et ce qu'il faut expliquer, c'est pourquoi dans ce conflit de bonnes fois l’une est préférée à l’autre (10). Le tiers allègue que sa confiance est trompée par le fait du désaccord de la volonté et de la déclaration chez son co-contractant ; mais celui-ci aussi a bonne confiance qu'il exprime sa volonté réelle et n’entend pas être lié par une déclaration qui ne correspond pas à sa volonté. Ces hypothèses de répartition d'une perte entre personnes de bonne foi comptent parmi les plus délicates ; doit-on laisser le risque retomber sur celui qui naturellement le subit : res perit domino ? doit-on l'imputer à l'activité dont

(19) Il suffit de rappeler ici que Solon (op. cit., I, n° 94) en concluait que la responsabilité devait être limitée au dol : « Une partie, traitant de bonne foi, a fait une avance dont l’autre partie, aussi de bonne foi, n'a pas profité. Par exemple, celle des deux qui a payé les frais et loyaux coûts du contrat, ne peut en demander le remboursement, en tout ou partie, à l'autre contractant. Tant pis pour celui qui les a payés ; l'acte lui est préjudiciable quoiqu'il ne puisse lui être utile, mais la justice le veut ainsi. On conçoit en effet que la bonne foi de la partie qui n’a eu à payer aucun frais, la met à l'abri de toute poursuite, »

il est issu ? doit-on, comme dans d’autres théories, distinguer entre la personne qui veut éviter une perte et celle qui cherche à réaliser un gain ? L'errant devrait alors être préféré à son adversaire. Mais déjà la simple considération de la bonne foi est indifférente pour déplacer l'incidence du risque.

Une formule plus perfectionnée parle de garantie légale ; l'origine doit en être cherchée chez Eisele(11) qui fonde ainsi la prestation de l'intérêt négatif au cas de nullité pour erreur ; sans cette obligation, selon lui, l’existence des rapports juridiques ne serait pas possible ; or le droit veut sans aucun doute les relations ; dès lors il doit garantir à tout individu qui entre en rapports contractuels avec un autre qu'à la déclaration de celui-ci correspond une volonté identique. Windscheid (12) généralise ce principe,et il croit que les textes romains peuvent être interprétés en ce sens ; l’idée de garantie légale est mise en avant pour mieux caractériser l'obligation à la bonne foi ; on aboutit ainsi à la formule suivante : l'obligation à réparalion de l'auteur de la déclaralion ne repose pas sur sa volonté, c’est le droit qui la lui impose quelle que soit sa volonté ; c'est le droit qui veut (13) que celui qui reçoit une déclaration de volonté puisse compter qu'un contrat pourra naître et être parfait par son acceptation. Seulement cette volonté du droit ne peut avoir un caractère si

(11) Ueber die Nichtigkeit obligatorischer Vertrige wegen Mangels an Uebereinstimmung der Willen der Kontirahenten, Jahrb. f. Dogm., XXV, 1887, p. 472 ss.

(12) Pand., IL, $ 307, n. 5 (après la 5e éd...

(13) Sur cette volonté du droit, Melliger objecte qu'elle ne se comprend pas sans un fondement plus profond (op. cil., p. 145), et si on veut se référer exclusivement à la seule bona fides, il y a plutôt là une renonciation à la construction juridique,

arbitraire qui ferait considérer la concession de l’action comme une véritable anomalie. On a parfois opéré un rapprochement avec la conception, d’ailleurs si obscure (14), de la garantie des vices cachés (15). La raison de cette garantie, ou mieux de cette responsabilité du vendeur, dans ses limites légales, devrait être cherchée moins dans une inexécution des obligations du vendeur que dans la condition de l'acquéreur : il est de bonne foi, et c'est dans l'erreur qu'il a donné son consentement à la vente (16); s'il avait connu la situation exacte, il n’eût pas consenti, ou du moins n’eüt pas consenti sur ces bases : il pourra demander l'annulation du contrat ou sa modification, sa reconstruction, et cela parce qu'en toute hypothèse il avait de justes motifs de croire en l'absence du vice : ainsi, dans l'équilibre des intérêts en présence, c'est le vendeur qui sera sacrifié ; il est vrai qu'il peut être exempt de toute négligence, mais encore était-il mieux placé que l'acheteur pour reconnaitre l'existence du vice.

La comparaison et la balance des intérêts se font sans doute en vue de la protection de la bonne foi, mais encore une fois cette formule est à elle seule insignifiante. Le principe de la bonne foi est-il donc si général, si absolu en droit positif, que toute action contraire constitue une violation de nos devoirs généraux ? Sans doute, il existe

(14) Sur toutes les théories, V. R. Fubini, La teoria dei vizi redibi- Lori nel dir. civ. e commerc. tilal., Turin, 1906, p. 106 ss.

(15) Legros, op. cit., p. 254 ss.

(16) Laurent, op. cil., XXIV, no 288 ; Giorgi, Teor. d. obblig., Florence, 4899, IV, no 70. — Nous n'avons pas ici à rechercher le difficile criterium de la distinction de l’action rédhibitoire et de l'action en nullité pour erreur {V. Fubini, Contrib.à l'étude de l'erreur, Rev. trim, 1, 1902, p. 301 ss., n° 26 ss).

des hypothèses particulières où le droit établit une distinction entre la bonne et la mauvaise foi; mais on ne saurait en faire une extension illimitée et on ne voit pas que la bonne foi ait été élevée à la dignité d'obligation légale tout à fait générale (17). La notion de bonne foi ne semble permettre aucune systématisation parce qu'elle ne constitue pas par elle-même une catégorie juridique tranchée ; on doit craindre ici une confusion de la politique législative et du droit positif; la protection de la bonne foi est une de ces idées fondamentales dont l'ordre juridique tout entier procède ; aussi on pourra se demander, pour juger une règle de droit positif, si elle correspond ou non aux exigences de la bonne foi. Mais dans les relations concrètes, aucun texte ne vient dire que lon doive prester tout ce que la bonne foi exige ; et comme d'autre part l’ensemble des dispositions du droit positif doit être en accord avec la bonne foi, il n’y aurait plus, en s'en tenant partout à ce critérium, aucune catégorie juridique possible (18).Si d'autre part la bonne foi joue un rôle très important dans l'exécution du contrat, cela tient à ce qu'elle peut en quelque sorte s’adosser à une autre obligation ; son influence n'est pas aussi aisée à reconnaître dans la formation du contrat où nulle obligation déjà née ne peut lui fournir un point d'appui ; Thon donnait à cette objection une précision saisissante : il y a des actions emli, vendili, locali, elec... qui toutes sont bonæ fidei, mais il n'y à pas d'action bonæ fidei (19).

On à cherché, il est vrai, à faire prévaloir une formule très étendue de nos devoirs généraux humains : nous

(17) Faggella, op. cit., n° 60.

(18) Brock, op. cit., p. 164.

(49) Thon, loc. cit., p. 69 ; Kôppen, loc. cil., p. 276.

RESDONSABILITÉ SANS FAUTE 97

serions obligés à ne pas tromper la confiance nécessaire à l'entretien des relations sociales (20); on affirme l’insuffisance du point de vue subjectif de la faute et l'existence de la responsabilité dans l'exercice de nos droits ; la seule base solide reste la violation du droit d'autrui. Seulement dans la dynamique des droits, l'exercice de l'un se concilie mal avec l'exercice de l’autre ; et si nous ne pouvons fixer les limites exactes de notre droit, il paraît tout aussi malaisé de déterminer celles du droit d'autrui. Toute théorie de la responsabilité aboutit donc à la révélation d'un conflit de droits, et alors il convient de rechercher quel est le fondement de l'acquisition des droits, quand et pourquoi on peut parler de droits acquis. L'histoire d’une part nous montre que le droit est d’essence relative et que la conscience collective abolit les droits comme elle les fait naître : ainsi nos droits individuels se forment et se déforment sous l’action des croyances du milieu. Et si nous nous arrêtons sur une société donnée, nous nous apercevrons vite aussi que c'est le besoin de confiance des hommes qui détermine la naissance des droits, et cette confiance, c'est encore la croyance nécessaire pour agir ; « il faut agir, donc il faut croire » ; et si l’on a le sentiment d'avoir bien agi, en vérité le droit naîtra ; une obligation pèse ainsi sur chacun de nous d'avoir une conduite normale si nous voulons que la sociélé nous protège ; il faut, quand nous agissons, que nous sachions à quoi nous en tenir, et notre garantie est dans le sentiment que nous avons d’agir conformément au droit et dans le sentiment que nous avons aussi que

(20) E. Lévy, Responsabilité ef contrat, Paris, 1899 (paru aussi dans la Ret.-cril., 1800, p, 373 88.)

nos semblables agissent conformément au droit (21). Par là s'explique que « les autres sont responsables envers nous dans la mesure où nous avons besoin d'avoir confiance en eux pour agir » et que « dans la mesure où pour agir nous avons besoin d'avoir confiance en nousmêmes, nous ne sommes pas responsables envers autrui » (22). Ainsi le droit se détermine selon les besoins du commerce juridique, les nécessilés sociales ; dans une époque d'activité intensive notamment, comme on T4 plus le temps de douter, on assimilera les apparences aux réalités, et le droit individuel subira une éclipse totale ; ainsi «les nouveaux contrats formels du droit commercial sont beaucoup moins faits pour la protection de la volonté de ceux qui contractent que dans l'intérêt du crédit, du respect des tiers » (23).

On ne peut approfondir ici les positions principales de la doctrine du sentiment du droit : en facedes perpétuelles divergences de la théorie et de la pratique, de la science et de l’art, de l’école et de la vie, délibérément elle sacrifie principes et concepts, el tout ce premier matériel scientifique où elle ne voit avec dédain qu'un « lest scolastique ». L'étude de l'histoire et l'analyse des législations permettront d'affiner l’ars æqui el boni, mais il ne faut pas parler de L'établissement de règles juridiques d'où l'on pourrait déduire en toute sécurité les conséquences ; ces règles peuvent être seulement des conseils précieux dont le juge s'inspirera quand il voudra rechercher la solution conforme au juste ; ainsi tout le travail passe du législateur

EnCévy, op. cit, p. 22 ss.

E. Lévy, op. cit, p. 18.

2. Lévy, L'exercice du droit collectif, n° 9, Rev. trim., If, 1903,

: :& 2 RESPONSABILITIÉ SANS FAUTE 99

au juge, qui ne trouve plus d'appui dans le droit objectif ; guidé par cet unique principe posé par Schlossmann (2/4) que l'on doit fournir pleine réparation de tout dommage injuste causé à autrui, il pourra sans doute faire plier la règle juridique devant les faits et satisfaire pour l'avenir les aspirations d'équité ; mais de cette manière le droit perd aussi toute sa vertu propre de détermination et de sûreté. Si cette doctrine dépasse peut-être les limites de la réaction nécessaire contre l'ancienne dogmatique doctrinale, en même temps elle élève contre elle le réquisitoire le plus décisif. Au regret de Laurent, les principes sur lesquels le Code s'appuie ne sont souvent que des « demiprincipes » ; mais le rationalisme moderne a su entraîner les auteurs plus loin : à des règles qui leur paraissent seules conformes à la raison, ils sacrifient hâtivement ces solutions traditionnelles qu une expérience déjà longue avait reconnues décisives pour la sécurité sociale. « Que deviendrait la science du droit, demande Laurent, si elle cessait d’être logique ? » Mais que deviendraient aussi les relations si délicates de la vie sociale, que l’on entreprendrait degouverner ainsi à coup de principes ? Les hommes devraient. ils toujours attendre, pour entrer en rapports, que tous les risques se suient dissipés, et veut on les contraindre à l'immobilité la plus complète ? Est-ce qu'il n’y a pas d’ailleurs dans toute société des erreurs fatales, des croyances générales bien établies dont il ne faudrait ainsi jamais tenir compte ? Il y a le doute et l'incertitude dans les faits, et en regard on veut affirmer la logique et l’absolutisme dans les règles. La meilleure partie du «fidéisme » a été de bien mettre en lumière comment tous ces principes, laborieusement échafaudés, pourraient gravement nuire à la bonne marche des relations humaines,

(24) Der Vertrag, Leipzig, 1876, p. 76, 336.

alors qu’on ne peut indéfiniment s'informer et attendre, qu'il faut agir et qu'on a de justes sujets de croire, que l'erreur est générale ou même invincible ; alors dans les exceptions les plus graves, l'ancienne maxime : error communis facit jus, peut parfois être salutaire, et tous les systèmes juridiques tempérés lui ont accordé une place, si petite füt-elle (25). Seuls, les juristes de l’école du droit naturel l'écartent avec vigilance de leurs dogmes « rationnels » ; c'est qu'ils croient enserrer dans leurs formules «l'expression de la vérité éternelle » (26) ; et l'assimilation de l’erreur, même universelle, à la vérité, ruinerait à leurs yeux la base de l’ordre moral.

D'un autre côté on peut craindre que la nouvelle doctrine, danssatenue trop objective, ne comporte plus aucun frein à la considération des dommages, et ne nous conduise à écouter indéfiniment les plaintes de la victime. Sans doute nous ne pensons pas que le droit putatif rencontreunobstacleinsurmontable dans le dogmedel'inexis-

(25) Comp. l'application de celle formule aux actes des incapables (L. Crémieu, De la validité des actes accomplis par l'héritier apparent, Rev. trim., IX, 1910, p. 60) ou des représentants, tuteur putatif,

etc... (Aubry et Rau, I, S 115, n, 11, p. 729 ss. — V. sur les formules générales, A, Loniewsky, Essai sur le rôle actuel de la maxime error communis facil jus, Th. Aix, 1905, p. 108 ss, — Il existe une

tendance inverse qui veut expliquer la disparition du droit du précédent tilulaire par sa responsabilité, rattachée à une faute d’omission (Jozon, Aliénations consenties par l'héritier apparent, Rev. prat., XIV, 1862), ou dans une terminologie plus moderne, à un « risque créé » par son inaction pour le crédit public (G. Morin, La sécurité des tiers dans les transactions immobilières et la maxime error commums facil jus, Ann. des l'ac. de droit et des lettres d'Aix, 1906.2. 26; R. Japiot, Des nullités en matière d'actes juridiques, Th. (Dijon) Paris, 1909, p. 639 ss., 648 ss. ; L. Crémieu, Loc. cit., et la réponse dé M. E. Lévy).

(26) Laurent, IT, n°5 4%{ s. ; XIII, n° 280.

tence, tel que le comprennent les auteurs classiques ; mais, quelles que soient les exigences du crédit, il reste certaines surprises contre lesquelles nulle protection n’est possible. Si l'on admet avec le paragraphe 794 du Code civil allemand que le souscripteur d’un titre au porteur sera obligé par le seul fait de sa souscription au paiement de la somme inscrite sur ce titre, même s'il a été mis en circulation contre son gré ou à son insu (27), on ne peut cependant en venir, s'il s'agit d'un titre falsifié, à tenir pour obligé celui dont la signature est contrefaite (28). Cependant la conduite des tiers a pu être conforme à une diligence aussi stricte ; pourquoi donc là encore leurs croyances, aussi légitimes, aussi trompées, ne leur constituent-elles pas des droits acquis ? C’est qu'il faut que des faits ou des actes interviennent pour mettre en mouvement la sanction obligatoire qui se trouve en elles. M. Hauriou (29) dit très heureusement : « Ainsi les nécessités du commerce juridique, ou les exigences des situations sociales... peuvent être matrices de droits, mais pour en engendrer elles ont besoin d’être fécondées par un fait individuel ; admettre qu'à elles seules elles engendrent des droits serait admettre une sorte de parthénogénèse. »

B. — Le principe de causalité, le risque créé.

La doctrine dominante affirme l'insuffisance de la notion de faute, mais s’en tient à la recherche de la condi-

(27) Contrà : Req., 4 juin 1878, S. 79.41.36.

(28) Sauf négligence de sa part comme s'agissant d'un chèque faux détourné d’un carnet mal gardé (Thaller, n° 1477). — V.cep. G. Cézar-Bru et G. Morin, La faute, le risque, l'abus du droit, Ann. de la Fac. de dr. et des lettres d'Aix, 2, 1906, p. 76 ss.

(29) La déclaration de volonté en dr. adm. fr., Rev. trim., I,

"1903 note, p.561.

tion de l’auteur du dommage : par là, un vaste champ est ouvert à la libre recherche scientifique en vue de découvrir l'essence de la responsabilité.

Regelsberger, ayant abandonné le concept de garantie conventionnelle, discuta la valeur de la règle de droit qui veut que l’on réponde seulement du dommage causé par sa faute, et se déclarait favorable à une nouvelle conception selon laquelle on répondrait du dommage causé par son simple fait; et il retrouvait les traces de cette idée dans l’ancien droit germanique (:). Le problème fut transporté sur le terrain du droit romain, et on proposa delire littéralement nos textes relatifs à l'impossibilité objective ; aucune allusion n’y est faite à une faute quelconque du vendeur; c’est Ihering qui y à introduit cet élément et seulement dans le but de justifier une généralisation, mais en vérité l'affirmation d’une culpa ne justifierait pas plus que sa négation n'infirmerait une généralisation des cas prévus dans les textes (2). La règle : pas de responsabilité sans faute, n’a jamais été absolue en matière extracontractuelle : les Romains ont connu diverses hypothèses de responsabilité purement causale : actio de effusis et dejectis, cautio damni infecli, etc. . ; et, quelle que soit l’origine historique de ces institutions, nous apercevons que le droit romain, comme tout autre système juridique, a eu un droit de la responsabilité objective développé selon le milieu social. Seulement il faut reconnaître qu’on ne trouve là aucun principe général, mais au contraire des dispositions isolées, une casuistique volontairement étroite.

Le principe de la responsabilité pour faute est une base

(1) Dans le Fandbuch des Handelsrechts d'Endemann, I, p. 414. (2) Melliger, op. cit., p. 120.

sûre dans notre droit positif et correspond d’autre part au « droit juste » (3). Mais la responsabilité ne dépasse-t-elle pas la faute ? On a dit parfois qu'il n‘y avait là qu’un élément pénal dont la survivance dans la doctrine moderne devait être tenue pour surannée (4). Et l'existence du dommage serait bien l'élément décisif de la responsabilité civile, puisque la personne qui agit fautivement, mais ne cause accidentellement aucun dommage, reste irresponsable. D'autre part il est certain que les nécessités sociales imposent dans certaines hypothèses l'existence de responsabilités sans faute ; même l'établissement de présomptions de faute ne serait pas suffisant et on ne saurait se contenter d’une interversion de la charge de la preuve. Maintenant quel rapport établir entre les hypothèses de responsabilité sans faute et le principe de la faute ? N'est-ce pas peut-être un point de vue superficiel que celui qui, en présence d’une série d'hypothèses de responsabilité sans faute, s'attacherait à l'élément le plus évidemment nécessaire, la causalité du dommage, pour réaliser la concentration sur cette base? IL faudrait d’ailleurs que l’on füt déjà certain de l’unité de principe en matière de responsabilité : parce que l'effet, l'obligation à réparation, est commun, on conclut hâtivemnent que la cause doit être la même ; mais cependant un même effet peut résulter de causes différentes (5).

Si l’on veut dire que la conduite de l’auteur est absolument irrelevante et qu’en toute hypothèse la victime pré-

(3) Brock, op. cil., p. 176.

(4) Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilité civile, Paris, 4897, p. 4. — Mais, comme on le verra, le principe de la peine privée ne paraît pas aussi complètement abandonné, — (Comp. Fr. Gény, Risques et responsabilité, Rev. trim., 1, 1902, p. 812, n.1.)

(5) Brock, op. cit., p. 17758,

sente plus d'intérêt, on retombe dans le paradoxe de la doctrine de la croyance trompée. On ne peut, croyonsnous, déclarer absolument indifférente la condition de l’auteur, que le dommage résulte de son dol, de sa faute ou de son simple fait ; les doctrines nouvelles ont alors renversé les solutions dominantes de la manière suivante : le quantum des dommages-intérêts serait variable selon qu'il y eût dol, négligence ou cas fortuit (6) ; et le lien de causalité, au lieu de servir comme mesure de l’étendue de la réparation, serait la base même de l’action. Un tel changement dans le rapport des concepts de cause et de faute crée de nouvelles difficultés : sans doute la distinction de ces deux notions est obligatoire et élémentaire parce que le problème de causalité relève, a-L-on dit, de la logique, tandis que c'est à la morale qu'il faut faire appel pour examiner le caractère répréhensible de l’acte ou de l’inaction qui est à la base du dommage, pour voir si l’on y retrouve celte violation des devoirs généraux qu'un homme diligent n'eût pas commise (HF) OT définition de la faute est peu claire et délicate, celle du lien de causalité est encore plus ardue ; et, s’il ne peut être absolument ignoré de la doctrine classique, le problème de la relation de cause à effet (Kausalzusammenhang) ne s’y impose pas au premier plan.

Au contraire, selon le Verursachungsprinzip, il faut aussitôt se demander quand le fait antécédent sera réelle-

(6) Saleilles, op. cùt., p. 65, 85; M. Teisseire, Essai d'une théorie générale sur le fondement de la responsabilité, Th. Aix, 1901, p. 178ss., 235 ; L. Hugueney, L'idée de peine privée en droit contemporain, Th. Dijon, 1904, p. 251 ss.

(7) R. Guex, La relation de cause à effet dans les obligations extracontractuelles, Diss. Lausanne, 1904, p. 195,

ment la cause du dommage conséquent : quelle est la corrélation exigée, quelle est l'étendue du lien ? De la manière dont on le fixe dépendra le degré d'étendue de la responsabilité ; faudra-t-il avoir posé toutes les conditions indispensables à la production de l'effet ? Suffira-t-il d'en avoir posé une seule ? et si l'on fait un choix, quelle en sera la règle directrice ? S'attachera-t-on aux conditions les plus immédiates, ou les plus considérables ? Aïnsi l'offrant a fixé tel délai d'acceptation, et l'acceptant lui répond par lettre dans des circonstances telles qu'il peut légitimement compter que sa réponse arrivera avant la fin du délai ; puis il commence l'exécution du contrat, refuse d'autres offres ; mais, par une erreur de l'administration des postes, la lettre s’égare et n'arrive que longtemps après l'expiration du délai à l'offrant. Celui-ci qui a cru cette offre abandonnée, a passé contrat avec d’autres personnes ; cette acceptation tardive ne peut lui agréer et il a le droit de la méconnaître. S'il ne prévient pas l'acceptant du retard, on admet volontiers qu'il sera responsable du dommage, qui pourra avoir été causé par suile de ce manquement à une règle générale du bon commerce (8). Mais nous supposons qu'il n’a pas négligé de remplir cette obligation : une notification, même aussitôt expédiée, est elle-même tardive et l'acceptant en toute confiance a pu engager des dépenses assez étendues. S'il était exact que celui qui prend l'initiative du contrat soit responsable du dommage causé par sa non-formation, il faudrait, pour dénier l'obligation à réparation, dire que l’offrant n'a pas

(8) Valéry, op. cit., n°$ 202 ss. — Le Code civil allemand (S 149) tient alors le contrat pour conclu, si l’auteur de l'offre a dû reconnaître que l'expédition avait été faite régulièrement et que l’acceptation devait parvenir en temps utile,

posé la condition essentielle du préjudice ; or, s’il a employé le télégraphe pour correspondre et qu'un retard ait lieu dans la transmission de la déclaration, les mêmes auteurs déclareront que c'est son fait initial qui a causé le dommage (9).

En investissant le principe de causalité de ce rôle fondamental, on aiguille peut-être le droit dans une direction métaphysique périlleuse,car si l’on ne s'arrête pas à la cause immédiate,on se perdra dans la chaîne des causes des causes. Selon une formule connue, chacun ne doit répondre du dommage qu'il cause que dans la mesure où il le cause (10); mais d'abord la cause est-elle bien un élément quantitatif et mesurable? On se la représente plutôt comme une condition nécessaire d'existence, et là où elle est absente l'effet tout entier s'évanouit. Si l'on fait allusion à une concurrence des causes pour répartir la responsabilité, il n’est pas sûr que le droit ne s'attache pas plus souvent à la valeur qualitative des conditions du dommage, celle qui paraît décisive excluant toutes les autres pour fixer le droit à réparation. La doctrine causaliste tente, de son strict point de vue, d'expliquer la graduation de la réparation, la responsabilité devant augmenter à mesure que l'influence du fait devient plus grande sur le dommage ; une relation tout à fait directe s'établirait, dit-on, dans le cas de faute intentionnelle : le dommage serait l'œuvre unique du coupable et on ne saurait parler d’une initiative, d’un fait quelconque de la victime, complètement

ON monn LG, x

(10) Teisseire, op. cit., p. 156 ss. — Mais V. les tendances du Reichsgericht sur le paragraphe 254 du Code civil allemand, lequel proportionne la responsabilité, au cas de concurrence de fautes, à l'importance causale des actions, exposées dans Guex, op. cit., p. 167.

absorbé par le fait du grand responsable (11). En réalité, nous voyons que le Code civil allemand ({K 179, 307) a admis qu'une simple faute de l’autre partie pouvait annuler l'effet d'un dol du co-contractant : etmême, selon le paragraphe 122, une négligence légère pourrait enlever le droit à réparation alors qu'une faute considérable ne supprimerait pas encore le droit à l'annulation. Ges solutions sont-elles critiquables (12) ? Mais nous avons montré que, contre un incapable, spécialement, une vigilance encore plus considérable était requise. Ainsi déjà des éléments subjectifs reparaissent.

Et cela est nécessaire parce que les seuls dommages dont nous puissions demander compte à autrui sont des dommages injustement soufferts. D'une causalité mécanique, nous ne voyons rien qui rende intelligible une conclusion à la responsabilité ; on dit d'une manière très vague que toute individualité doit répondre de ce qui émane d'elle (13) ; mais à ce principe, d'un fatalisme

(11) Teisseire, op. cit., p. 178 ss. ; p. 181, n. 1 : « La faute intentionnelle est le cas le plus net d’appropriation d'une activité par une autre. »

(12) Melliger, op. cil., 2e édit., p. 91 ss.; mais V. Brock, 9p. cil., p. 204; Hülder (der allgemeine Teil des deutschen Civilgesetzentwurfs in 2' Lesung, Arch. f, d. civ. Praxis, t. 80, p. #1) avait déjà critiqué sur ce point le paragraphe 97 du 2° projet ; Cohn (Untersuchungen zu $ 254 des B. G. B., Beitr. sur Erläut. des deutschen Rechts, t. 43, p. 407) a noté également que le paragraphe 254 du Code civil allemand concernant la concurrence des causes ne pouvait s'appliquer aux hypothèses d'intérêt négatif visées par les paragraphes 122, 179, 307.

(13) G. Venezian, Danni e risarcimento fuori di contralto, p. 71, 308 (cité par F, C. Gabba, Il danno incolpevole, Nuove quest. di dir. civ. Turin, I, 1905, p. 267 ss., qui s'efforce de limiter l'application de ces formules).

désolant (14), les objections surabondent : dans la concurrence vitale, tous nos actes ont pour résultat de causer un dommage à autrui. On croit maintenant avoir trouvé une limitation heureuse en exigeant qu'il s'agisse d'un fait volontaire ; on parle d’une « adaptation de la volonté au dommage causé », et on se félicite d’avoir dépassé le point de vue du simple fait matériel; mais cependant ce n'est pas un retour à la théorie de la faute ; si l’on considère la volonté, c’est « en tant qu'elle est une cause et non en tant qu'elle est fautive » ; la faute n’est qu’un élément du fait qui vient en augmenter ou en diminuer le rôle sansen changer la nature; l'étendue de la réparation varierait d’ailleurs selon la part de volonté consciente contenue dans la cause (15). Cependant il n'est pas sûr déjà que l'intervention de cet élément nouveau soit très opportune, car il ne permet pas d'expliquer les nouvelles tendances législatives favorables à la responsabilité du dément ; puis, comment comprendre qu’on vienne ici lui attribuer la première place, alors que nous voyons combattre de

(14) N. Coviello, La responsabilità senza colpa, Riv. il. per le sc giur., XXII, 1897, p. 204. :

(15) Teisseire, op. cit., p. 118 ss. ; Sjôgren (Zur Lehre von den Formen des Unrechts und den Tatbeständen der Schadensstiftung, Jahrb f. Dogm., XXXV, p. 343 ss.) repousse aussi les théories qui partent de la faute ou du dommage ; la faule n'est qu'un élément symptomatique caractérisant l'existence d'une causalité juridiquement relevante ; le caractère spécifique de celle causalité dans laquelle se retrouve l'unité interne de toute responsabilité, est qu'elle a son principe dans la volonté de l’auteur du dommage. Les auteurs remarquent qu'au point de vue des résultats pratiques la différence n'est pas si grande avec la doctrine de la faute, avec le caractère abstrait et générique que Thering par exemple lui donnait ; Kôppen aussi (loc. cit., p. 384) n’établit pas une différence sensible entre la

culpa et la causa : « die culpa des Irrenden liegt darin, dass er den Schaden veranlasst hat ».

RESPONSABILITÉ SANS FAUTÉ io9

plus en plus le rôle qui lui était reconnu dans la détermination et la production des effets de l'acte juridique ? Au moins dans les contrats pouvait-on prétendre que la considération de la volonté est une des directions capitales de la politique législative ; il n’en est rien ici et, si l'on y voit une condition du droit positif, elle ne peut en aucune manière fournir la ratio legis. Tout au contraire, les tendances nouvelles ne peuvent que diminuer son influence : capacité de discerner, nécessité de prévoir, obligation d'éviter le dommage, tout cela fournissait les cadres d’une construction puissante ; on abandonne un ou plusieurs de ces éléments et la position de la volonté en ressort nécessairement amoindrie.

Sans doute craint-on de ne pas trouver un principe suffisamment vaste pour comprendre toutes les hypothèses ; dans les nuances si ténues de la vie sociale, les formules nouvelles paraissent alors susceptibles d’équivoque, sans que cela nous autorise à méconnaître Les nouvelles formes des conflits d'intérêts dans les temps nouveaux. De plus en plus, des actes, pour être créateurs de dommages, n’en sont pas moins devenus indispensables à la prospérité communeetne peuvent être incriminés comme des fautes ; le développement du machinisme a grandement contribué au développement de ces accidents anonymes, qui ne peuvent être proprement reprochés à personne, mais dont les suites dommageables emportent une rupture de l'équilibre général des intérêts. Ce que les doctrines nouvelles ont alors justement retiré de la responsabilité, c’est l'élément moral qui permettait de critiquer une personne pour n'’avoir pas su éviter le dommage ; on rejette ainsi à bon droit une terminologie factice qui, pour concilier les cadres an- * ciens avec la vie, en arrivait à reconnaître des fautes objec-

[IIO ÉTENDUÉ DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

tives, abstraites, en un mot décolorées. À diverses époques de l'histoire, on avait déjà cherché à confondre la cuslodia avec les soins exigés d'un düiligentissimus palerfamilias ; mais, dans l'intensité de la circulation économique contemporaine, la culpa levissima n'est plus qu’une abstraction sans portée et le diligentissimus palerfamilias lui-même un « surhomme », selon le mot de N. Coviello (16). Donc, que l'acte de l’auteur soit reconnu généralement propre à entraîner le dommage selon le cours naturel des choses, selon les possibilités objectives (17), selon les vraisemblances, et de ce dommage, conséquence née de son acte ou de son fait, de son entreprise ou de sa propriété, de sa liberté ou de son droit, il devra assumer la réparation (18). Seul plane au-dessus des lois humaines l'événement qui sort du cours naturel des choses, qui constitue le risque général de l'humanité, la fatalité qui ne rentre pas dans les prévisions normales des hommes : c’est la force majeure, et il faut avoir soin de l’opposer au cas fortuit (19), parce

(16) Loc. cil., p. 198 s.

(17) On rappelle seulement ici la célèbre formule de la « causalité adéquale », développée par von Kries, Ueber den Begriff der objektiven Môglichkeit und einige Anwendungen desselben, Vierteljuhresschrift für wissenschaftliche Philosophie, XU, 1888, p. 179 ss. ; résumé dans Guex, op. cil., p. 1158.

(48) Jung (Delikt und Schadensverursachung, 1897, p. 115 ss.) reconnaît aussi comme criterium de la responsabilité le fait que le changement dans le cours ordinaire de la causalité est intervenu par un fait qui emporte avec lui certaines probabililés de lésion. — Le point de vue le plus généralement présenté est celui de la prévidibilité du dommage pour l'auteur et de son anormalité pour la victime : d'où la formule du risque créé. — Comp. encore Blume, Kril. Viertelj. f. Ges. und Rechtsw., XXXVIII, p. 499 ss.

(19) L. Josserand, De la responsabilité du fait des choses inanimées, Paris, 1897, p. 120 ss. ; Bourgoin, Essai sur la distinction du cas fortuit el de la force majeure, Th. Lyon, 1902, p. 43 ss, ; Thaller, op. cit.,

que dans nos sociétés modernes la maxime : nemo casum preslal, ne serait plus, a-t-on dit, qu'une des formes de l'injustice.

D'un examen des intérêts en présence, la réparation des dommages sous sa nouvelle forme apparaît comme une simple relation entre les patrimoines ; dans les grandes entreprises modernes, les personnalités sont reléguées à l'arrière-plan ; il n° y a plus à parler d'une surveillance, qui ne peut être imposée sur des dangers continus ; il y a seulement un passif d'assurance à inscrire au compte de l'exploitation. Dans le conflit des droits engagés, on imposerait à la victime un droit d’une étendue et d'une intensité telles que, sans une obligation corrélative, l'équilibre des relations serait détruit : il y aurait une véritable rupture d'équilibre, parce que, dans les rapports normaux, de pareils dangers n'existent pas. Ge n’est plus là le risque du destin que tout le monde subit en courbant la tête, c'est un risque nouveau créé par l'activité de l’homme. Il y à,à la base des nouvelles formules,une pensée de justice distributive qui aplanit équitablement les difficultés entre les intérêts contradictoires : la corrélation causale oblige à réparer ces lésions causées par l’auteur contre les conditions habituelles de dommage. C'est que les droits ne sont reconnus que dans la mesure où le permet la coexistence sociale eton ne peul s’en servir impunément pour créer de nouveaux risques qui détruiraient l'équilibre général des relations humaines. Unger (20) a construit sur cette base

n° 4198 : L. Josserand, La force majeure en matière de transports terrestres, Ann. de dr. comm., XXII, 1909, n°S 10 ss., p. 366 ss.

(20) Unger, Ueber die legislative Behandlung des wesentlichen rrtums bei obligalorischen Verträgen, Zeitschrift f. d. priv. u. üf. Recht 4. Geg., XV, 1888, p. 673 ss.; Handeln auf eigene Gefahr, Jahrb: f. Dogm., XXX, N. F., XVIII, p. 366 ss., 382,

un principe général de responsabilité : chacun, dit-il, doit agir à ses propres risques (Handeln auf eigene Gefahr) ; serait-il loyal qu'on agisse aux risques des autres ? Celui qui crée le dommage à la recherche de son intérêt personnel, doit aussi le subir (21) ; déjà d'anciens adages exprimaient cette corrélation de l'actif et du passif, du profit et du risque : cujus commodum, ejus periculum ; ubi emolumentum. ibi onus. Nous devons assurer autrui contre tous les dommages anormaux, tous les risques qui résultent pour lui de notre fait intéressé.

Quoi qu'il en soit, qu'il y ait des hypothèses isolées de responsabilité objective ou qu'on découvre un principe général, il importait de suivre sur notre terrain la répercussion des idées nouvelles, et d'ailleurs la plupart des novateurs ont fait eux-mêmes l'application de leurs formules à la responsabilité précontractuelle (22). Peut-être pouvait-on penser qu'il convient de n'avancer que prudemment sur le domaine de la responsabilité sans faute ; le déplacement du « risque contractuel » (23),comme celui des autres risques, ne s’accomplirait pas à l'improviste,

(21) R. Merkel, Die Kollision rechismässiger Interessen und die Schadenersalzpflicht bei rechismässigen Handlungen, Strasbourg, 1895, p. 1#4 ss. ; selon lui, l'obligation à réparation se fonde, non sur la pure causalité, mais sur le fait d'agir et l'intérêt (p. 148) ; celui qui fait valoir ses intérêts doit en faire les frais en corrélation de son bénéfice ; V. p. 160 la formule qu'il propose (principe de l'intérêl aclif).

(22) V. par ex. Rümelin, Die Gründe des Schadenszurechnung und die Stellung des deulschen B. G. B. z. objektiven Schadenersatzpflicht, Fribourg-en-Brisgau, 1896, p. 55; Culpahaftung und Causaihaftung, Archiv f. d. civ. Praxis, t. 88, 1898, p. 311. En dehors du droit germanique, V. aussi Saleilles, op. cif., n° 50 ; N. Coviello, Loc, cit., p. 200.

(23) Saleilles, La décl. de vol., Préface, p. VIN.

RESPONSABILITÉ SANS FAUTE Vi Le

sans péril pour les relations commerciales qu'on entend protéger. Les auteurs ne paraissent pas s'être inspirés toujours de cette réserve.

Que l'expéditeur qui choisit librement un messager doive répondre du fait de celui ci, ce n'est guère contestable ; de même on répondra de la fausse traduction d’un interprète. Le fait d’un messager n'est pas, pour celui qui l’'emploie, le fait d’un tiers assimilable à la force majeure : il doit répondre, contrairement à ce que demandait Windscheid (24), même du dommage causé au destinataire par le dol de ce messager : celui-ci sciemment transmet une déclaration tout autre que celle qui lui a été remise ; il ne suffit pas d’objecter que la déclaration ne peut être opposée à l'expéditeur comme sa propre déelaration de volonté; en fait elle est bien celle d'une autre personne ; mais le messager qui transmet une fausse déclaration est strictement le préposé du déclarant, qui doit répondre de ce fait selon l’article 1384 (25). Quant au messager lui-même, nul doute qu'il ne réponde de son dol, et Thôl croyait même que le destinataire devait se contenter de cette actio doli (26) ; Bähr (27) avait soutenu une thèse plus hasardeuse selon laquelle le messager qui commet une erreur devient par le fait même procuralor et doit répondre envers les tiers de l'existence du mandat: le contrat serait ainsi considéré comme conclu en la personne du messager qui ne pourrait renvoyer les Liers au man-

(24) Pand., $ 309, n. 7s.

(25) Les partisans de la théorie contractuelle criliquent toujours l'extension de cet article au domaine de la formation du contrat (Ferrara, loc. cit., p. #17).

(26) Thôl, Handelsrecht, T, $ 23.

(27) Zur Cessionslehre, Jahrb. {. Dogm., 1, 1857, p. 462, n. 161. RES

dant dans le cas où il a transgressé le mandat. Ihering (28) critique cette thèse injustifiable en théorie et inadmissible en pratique : le messager n'a été regardé comme le contractant par personne et on imposerait un contrat dont personne n a voulu. Il éprouve des doutes sur une extension au messager de l'actio legis Aquiliae,et en définitive se déclare satisfait d’avoir pu admettre la responsabilité de l'expéditeur (29). Dans notre droit, l’article 1382 donne une base assez large, mais l’action contre le messager aurait peu d'importance : une erreur ne sera pas facilement reconnue comme une faute chez celui qui n’a été qu'un instrument matériel de transmission, inconscient de l'acte auquel il a prêté son concours. Nous n’examinerons pas non plus si, selon les principes du droit administratif, une action ne serait pas recevable contre les agents de l'administration des télégraphes pour une transmission altérée ; on doit reconnaître avec M. Valéry que l’action n'aurait qu'un faible intérêt commercial (30).

D'autre part l’action contre l’administration est irrecevable ; et, malgré tout ce qui a étéécrit en ce sens, nous ne croyons pas non plus que la responsabilité de l’expéditeur puisse être engagée : il n'existe aucun rapport de préposition qui autorise à appliquer l’article 1384 : le déclarant n’a aucun pouvoir de surveillance contre l’administration, aucune liberté de choix en face de son monopole. Il est vrai que Thering, appliquant ici sa théorie,

(28) Op. cit., no 3, p. 6 ss. ; n° 21, p. 48 ; n° 35, p. 75 ss: ; comp., auparavant Jahrb. f. Dogm., 1, p. 280 ss.

(29) Sur le concours de l’action de dol contre le messager et l’action en dommages -intérêts négatifs contre l'expéditeur, V. Brock, OPAICULS ADR MIUESS-

(30) Op. cit., n0 382; comp. Lyon-Caen et Renault, op. cit., II, n°24, p, 19.

retrouvait une culpa chez l'expéditeur lui-même (3r) ; et c'est ce point de vue qui est présenté aussi dans les motifs de la décision du tribunal de Cologne (28 juillet 1856), rendue sur la célèbre dépêche Weiler-Oppenheim, qui voyait dans la télégraphie magnéto-électrique « un moyen de communication plus ou moins inexact et peu sûr », au point que les Etats qui exploitent le service en déclinent toute garantie. Cependant on ne peut plus dire aujourd'hui qu'il s'agisse d'une découverte récente dans ses premiers tâtonnements ; la scieuce a donné à ce moyen de communication une précision suffisante, qui est devenu de la plus haute importance pour le commerce juridique. Nous ne croyons pas non plus qu'on puisse retrouver chez le destinataire la croyance légitime trompée ; tout d'abord, s'il s'agit d'un ordre anormal, le destinataire devra toujours demander la confirmation , ainsi une maison de banque reçoit l'ordre de vendre des actions de telle société pour 20.000 livres sterling, et elle commence l'exécution de la vente: mais,surprise de l'énormité de la somme, elle réclame des éclaircissements ; en fait, il ne s'agissait que de 2.000 livres sterling et l'erreur était imputable aux agents de transmission : elle fut jugée irrecevable à se plaindre du dommage causé ; sa confiance n’était pas légitime (32). Mais, s'agissant même d'ordres normaux dans leur contenu, on ne voit pas pourquoi le destinataire aurait le droit d’avoir une confiance plus grande dans le télégraphe que l'expéditeur : si c'est un moyen de relations chanceux et peu sûr, aucun des deux

(31) Op. cit., n0 35, p.78 ss. ; n° 40, p. 95 ss. — Contre celte opinion, V. par ex. Meili, das Telegraphenrecht, Zürich, 1870, p. 100.

(32) Reichsgericht, 26 juin 1891, Entscheidurngen des R. G., XXVIT, p.16.

contractants n’a un droit acquis à s’y rapporter absolument.

Cependant on a voulu établir une application de la responsabilité basée sur le simple fait : le dommage souffert se rattache, dit-on, en définitive à un fait de l’expéditeur ; c’est lui qui a envoyé le télégramme ; sans son fait, le dommage n'aurait pas existé et le destinataire est resté étranger à ce fait (33). A la vérité, on peut bien se demander jusqu'à quel point la personnalité de l'expéditeur est engagée, du moment que ce n’est pas la déclaration qu'il a envoyée qui est parvenue. Ce que l’on qualifie : fait de l'expéditeur, est un élément insuffisant,sinon que décider dans l'espèce suivante ? Un télégramme d'acceptation est déposé au bureau du télégraphe, puis annulé avant son envoi par l'expéditeur qui oblient même le remboursement du prix ; mais par une erreur de l’employé le télégramme est ensuite envoyé ; le destinataire pourrait-il se prévaloir du marché conclu ? La jurisprudence se décide à bon droit pour la négative (34). Mais qui ne voit dès lors que la confiance du destinataire doit avoir ses limites ? Comme le note justement M. Thaller {35),un télégramme ne fait pas foi de l'identité de son auteur et peut être une « mystification ».

L'application de la formule du risque créé à notre hypothèse conduit à des conséquences singulières : il faut dire que le déclarant qui se sert du télégraphe et s’en sert donc à ses risques, l'emploie pour son profit ; or on ne voit pas clairement en quoi cet usage vise plus spéciale-

(33) Lyon-Caen et Renault, II, n° 23.

(34) Trib, comm. Marseille, 8 novembre 1901, J. jurisp. Marseille, 1902.1.38.

(35)"Op.reit.; n°1013, n°4:

RESPONSABILITÉ SANS FAUTE 11 Oy

ment la satisfaction de ses intérêts que de ceux de son co-contractant. On en a conclu toutefois qu'il ne serait pas responsable dans le cas où il se serait servi du télégraphe sur la demande expresse de son correspondant, parce qu'il en fait emploi dans l'intérêt de celui-ci qui peut être regardé légitimement comme ayant assumé la garantie du risque (36) ; ainsi dans le cas où on se servirait de la réponse payée pour répondre : non, et que le télégramme remis porterait : oui, le contrat serait exclu sans responsabilité de part ni d'autre. Mais nous croyons que les principes qui ontété dégagés reçoivent iei une application erronée : comme pour tous dommages causés par l'emploi de machines ou dans l'exercice d'une grande industrie, la doctrine du « risque créé » cherche à étendre jusqu'ici son domaine ; seulement elle ne peut atteindre que l’administration : car c’est elle qui fait du télégraphe une source de profits, c’est eile qui devrait en subir les risques (37). Malheureusement l'irresponsabilité administrative est la

(36) Valéry, op. cit., n° 393 ; comp. Trib. comm. Seine, 142 décembre 1862, Le Droit, 24 décembre 1862. — Pour des contraciants en relations habituelles d'affaires et qui correspondent ordinairement par téléoramme, Legros (op. cit, p. 273) trouve équitable de leur faire supporter le dommage par moitié. Mais nous cherchons des solutions de droit et non des expédients d'équité; d’ailleurs ces dommages, créés par le commerce, se guériront le plus souvent par le commerce lui-même, et en fait il pourra y avoir compensation finale des risques.

(37) En face de la responsabilité des Compagnies privées aux Etats-Unis, la solulion dont bénéficie l’admixistration ne sera pas très appréciée ; on doit réclamer énergiquement la constitution d'an fonds de garantie ; que les erreurs et retards ne lui soient pas imputables à faute en général, cela n'a aucune importance selon les principes rappelés plus haut; comp. Lyon-Caen et Renault, IT, nt 24; Berthélemy, Tr. élém. de dr. adm., 2° éd., Paris, 1902, PO 0215 D 1010, 029, p.010.

loi ; les erreurs de l'administration resteront donc irréparables : c'est pour les contractants le fait d'un tiers, un vérilable cas de force majeure, et l'incidence du dommage causé dans les rapports privés ne peut être déplacée sans arbitraire.

Ainsi que nous l'avons dit, il y a, à la base de l'opinion contraire,une appréciation trop lâche du lien de causalité : on fait répondre l’expéditeur sous ce prétexte qu'il est au moins la « cause indirecte » du dommage (38). Dans cette voie il sera tenu à la limite même du dommage résultant de la force majeure, et c’est bien la solution à laquelle a abouti le Code civil allemand, $ 122 ; le deuxième projet, conforme à l'opinion de Windscheid, admeltait encore l’irresponsabilité pour un risque purement naturel, s'agissant par exemple de perturbations dans les courants électriques ayant occasionné des erreurs de transmission dans les télégrammes ; mais du moment que le fait initial de l'expéditeur suffit pour qu'on conclue à sa responsabilité, cette limitation était sans portée : aussi la commission du Reichstag la fit rejeter (39).

Nous restreignons davantage le domaine de la responsabilité objective ; elle peut nous conduire peut-être à admettre la responsabilité de l'expéditeur pour son propre fait, lorsqu'il a lui-même commis une erreur d'adresse et que le destinataire ne pouvait d’ailleurs s’en apercevoir ; ou du fait de ses préposés, selon l’article 1184, alors même, croyons-nous, que ces intermédiaires ont transmis une déclaration tout autre que celle qui leur fut remise. Mais au regard de la position juridique spéciale de l’administration, nous pensons avec M. Valéry que l'expéditeur

(38) Legros, op. cit., p. 241, (39) Saleilles, op. cit., S 122, n

n a pas à répondre purement et simplement du dommage résultant du fait de celle-ci ; on devra relever à sa charge personnelle une faute déterminée ; les tribunaux auront, comme toujours, une grande liberté d'appréciation (40). On s’est demandé cependant si on ne devait pas voir une négligence dans le fait de n'avoir pas demandé le collationnement de la dépêche, comme on pourrait peut-être le croire à la lecture de certaines lois étrangères (41); en fait il semble bien que le publie, surtout soucieux du bon marché, néglige cette précaution qui dépasserait ainsi les exigences de la conduite normale en affaires. On a relevé diverses hypothèses de faute, peut-être légère, comme celle de l'expéditeur qui aurait occasionné l'erreur en écrivant en chiffres et non en lettres (42) ; ou qui aurait omis d'indiquer le département où se trouve le lieu de destination, alors que la dépêche expédiée dans une autre direction a subi un grave retard de transmission qui en a fait une acceptation lardive (43). Quelles que soient les divergences d'application, il semble que notre jurisprudence (44) en cette matière n'accepte pas que l'expéditeur ait à répondre du dommage qui résulte du fait de l'administration.

(40) Valéry, op. cit., n° 391 s.

(41) Co. ital., 46 ; Co. port., 97; Co. roum., 48.

(42) Valéry, op. cit., ne 395, sur Trib. Charleroi, 22 février 1875, PASS Mo 201 JE au tdr. nl pr. 1815; p.209:

(43) Tr. com. Seine, 12 décembre 1862, cité supra : dans le mot Melle, l'employé avait lu une abréviation de Marseille : la réponse qui devait parvenir à midi, envoyée à 10 h. 1/2, n'arriva qu'à 7 heures du soir.

(44) Amiens, 11 mai 1854, D. 59.2.147, S. 55.2.186 ; Lyon, 27 juin 1867, D.°67.2.193; 5. 68.2.182.

Dans la doctrine contemporaine, l’ancien dogme de l’incompatibilité de la faute et du droit a perdu presque tout crédit. Les auteurs modernes admettent sans difficultés que l'usage d'un droit peut devenir abusif; mais à quel point doit-on reconnaître l'abus ? Mal éclairés sur la portée du nouveau principe, les premiers jurisconsultes s’arrêtaient au critérium tiré de l'intention de nuire, quils regardaient comme au plus haut degré intolérable dans les rapports sociaux ; mais cette intention n'est pas fréquente ; l’auteur du dommage ne recherche pas en général, ni exclusivement, ni même principalement une satisfaction d'amour-propre ; il s'attache par-dessus tout à l'obtention d'un profit personnel : de ce fait sa conduite ne pourrait être que rarement critiquée (1). La doctrine qui à triomphé avec l'ouvrage de M. Josserand (2) marque plus de précision : tous les droits nous sont concédés avec une certaine destination, ils ont un but défini; chaque institution juridique emporte avec elle son origine et sa destinée ; créée pour satisfaire un besoin déterminé dans l'ordre économique ou social, elle doit être appliquée à cette tâche, et il n’est pas au pouvoir du sujet de droit de

(1) Comp. Saleilles, Bull, Soc. Et. lég., IV, 1905, p. 345. (2) L. Josserand, Le l'abus des droits, Paris, 1905, p. 56,

la faire dériver vers la satisfaction d’autres buts sans que l'ordre juridique s’y prête ; or le droit objectif ne saurait admettre que les moyens de droit offerts par lui d’une manière générique pour l'obtention de buts conformes à l'intérêt social soient utilisés de telle manière qu'ils appelleraient sa sanction vers une direction toute opposée. Il est des buts « qui ne sont pas ceux du commerce juridique (3) », ce qui signifie que le droit doit exiger chez les activités individuelles une intention conforme à son idéal ; et le juge, placé pour leur traduire cet idéal, doit leur imposer ce principe d'action que toutes leurs convenances, tous leurs désirs, tous leurs intérêts, tous leurs besoins, au regard du droit, ne sont pas indifféremment légitimes, que les voies juridiques ne sont ouvertes que pour la satisfaction de certains buts normaux, que celui qui s’y engage avec d'autres intentions et croit trouver une sanction sociale assurée à ses prétentions, ne sera pas accueilli. Ou oserait-on dire que l'intention juridique exclurait l'illicéité ? Alors, tout en se gardant des formes d'emprise trop brutales sur le droit d'autrui, on parviendrait, par des moyens de droit plus habiles, à réaliser des fins également inavouables. Il faut empêcher qu’on puisse pervertir ou même bafouer l'idée de justice, comme cela serait si l’on pouvait appeler le droit à l’aide dans la poursuite d’un but réprouvé.

Ainsi l’abus, c’est l'usage dans une direction illégitime. Et cet abus peut exister dans l'exercice d'un droit défini comme dans celui de la liberté générale ; on a d’ailleurs très bien noté la difficulté d’une séparation tranchée de ces droits spéciaux et de cette liberté générale, qui dans

(3) Hauriou, note S. 1905.3.17.

nos sociétés modernes constitue le droit par excellence (4) ; notre matière en fournit un nouvel exemple ; mais quelque nom que l’on donne à la liberté contractuelle, c’està-dire à la liberté de contracter, ou de ne pas contracter, ou de contracter à certaines conditions, elle est sûrement susceptible d'abus. L'examen des diverses hypothèses sera une application et une confirmation de la théorie générale.

$1. — Refus de contracter et rupture de pourparlers sans motifs légitimes. :

I — Refus de contracter sans motifs légitimes.

On doit d’abord éclairer la conception, qui pourrait être spécieuse, de la liberté contractuelle; elle n'a qu'une portée relative, parce qu'il ne faudrait pas croire que les hommes, dans leurs rapports sociaux, sont entièrement libres de passer ou non des contrats, de créer ainsi des obligations et des droits nouveaux au lieu de rester dans le régime de droit général correspondant à leur situation dans la société. Prise à la lettre, une pareille formule ne conviendrait qu'aux époques primitives, à l’économie domestique des premiers âges, alors que la famille constitue la cellule économique (Hauswirtschaft), la seule force d’association à l'intérieur de laquelle se répartit le travail, qui règle sans échanges l'équilibre de la production et de la consommation, et dans laquelle enfin les rapports sont arbitrés d'une manière préfixe par la coutume. Très rares sont les actes juridiques : le groupe ne communique avec le dehors que pour certains produits exotiques qui ne peuvent être obtenus faute de ressources

(4) Josserand, op. cit., p. 71.

naturelles ; et les difficultés et les formes dont l’aliénation est entourée montrent à quel point le travailleur s'attache à cette époque au produit de son travail; d’ailleurs le commerce se fait avec un étranger, done un ennemi, Mais la trêve des groupes hostiles devient toujours plus durable, et ce stade économique est enfin dépassé grâce au régime d'Etat. Nous sommes aujourd’hui dans une période de division du travail très accentuée, d'échanges intenses ; notre existence de chaque jour est un commerce incessant, offre et demande, pour notre production et notre consommation ; les contrats se sont multipliés au point de constituer, a-t-on dit (1), « la trame de notre vie quotidienne »; et si je ne peux plus contracter, je ne peux plus vivre. L'engagement par contrat est aujourd'hui la plus impérieuse condition de notre développement: il faut donc exactement renverser la proposition générale et dire: nous sommes obligés de contracter, pour rentrer dans la vérité économique moderne. Et toutes les coalitions, toutes les mises à l'index, tous les boycottages attestent précisément l'intention de réduire une personnalité d’affaires en organisant autour d'elle l'abstention du contrat.

La philosophie libérale développe le principe de la liberté contractuelle dans le domaine du droit en corrélation avec celui de la concurrence dans le régime d’économie ets’attache,en rendant ces deux concepts solidaires, à les réaliser le plus absolument possible. Et alors n'est-il pas exact de dire que nous sommes toujours libres de refuser un contrat, et que par là nous ne lésons jamais aucun droit, puisque la partie repoussée conserve toujours la ressource de s'adresser à une autre personne ? Il n’y aurait

(1) Brissaud, op. cit., IT, P: 1357.

de refus abusif possible que venant du titulaire d'un monopole. Or, on doit remarquer qu’en concédant un monopole ou au moins une situation très privilégiée, par exemple aux officiers ministériels ou aux Compagnies de chemins de fer (2), la loi elle-même a fixé par des tarifs leurs conditions contractuelles et l'adhésion de toute personne qui se présente pour réclamer leurs services leur donne déjà un droit à l'exécution (3). S'il s’agit d’un monopole de fait existant en dehors des pouvoirs publics, la situation n'est pas le plus souvent très différente ; on prévoit l'hypothèse d’un voiturier qui serait seul dans une commune à se charger du service des transports ; en général, il a fait connaître ses tarifs ; il y a ainsi offre de sa part et toute personne qui lui remet un objet à transporter a déjà conclu le contrat par son acceptation: le refus du transporteur serait un refus d'exécution (4). Toutefois il est

7 (2) Pour les notaires, L. 25 vent. an XI, 3; pour les Compagnies de chemins de fer, art. 49 du cahier des charges, art, 50 de l’ord. 45 nov. 1846, et art. 50 du D. 1er mars 1901 (sur leur situation à ce point de vue, Lyon-Caen et Renault, III, ne 720, 771); V. d'autres hypothèses dans R. L. Morel, Du refus de contracter opposé en raison de considérations personnelles, Aer. {rim., VI], 1908, p. 289 s. ; il cite par exemple les exploitants de magasins généraux, établissements soumis à l'autorisation (D. 12 mars 1859, art. 6). Rappelons aussi que les avocats sont libres de refuser leur ministère, sauf cependant s'ils sont nommés d'office (E. Garsonnet, 7r. théor. et prat. de procédure, 2° éd., Paris, 1898, I, n° 249, p. 41#ss.; et pour les officiers ministériels, n° 226, p. 385).

(3) Les loueurs ou cochers de voitures de place ne peuvent refuser de marcher au prix du tarif (Ord. pol. 23 juillet 1883, art, 4); et le fait de stalionner sur une place à ce destinée constitue de la part du conducteur de voiture publique une offre à tout venant ; le voyageur peut donc s'introduire dans cette voilure sans qu'il y ait là une voie de fait qui autorise le cocher à user de violence pour l'en faire sortir ; le cocher répondra au contraire du préjudice causé (Trib. paix 48% arrond. Paris, 5 janvier 1882, D. 82 3.110).

(4) Aubry et Rau, op. cit., $ 373, n. 24 et les arrêts cités, notam-

possible que les annonces ou les affiches de l'entreprise ne mentionnent pas les prix du transport(5); alors il n’y aurait pas encore offre parfaite de la part du transporteur, mais seulement une invitation au publie à faire des offres ; cependant, s'il n'y avait pas de concurrent, il ne pourrait, croyons-nous, abuser de sa situation pour refuser de conclure un contrat sans motifs légitimes.

IL y a d’assez nombreuses hypothèses de ce genre, notammenten ce qui concerne les entreprises de spectacles détenant une sorte de monopole (6), ou encore pour des

ment Cass. civ., 3 décembre 1867, S. 68.141.193, D, 67.1.471 ; V. encore Bruxelles, 19 novembre 1900, D. 1902.2.356 ; Trib. Périgueux, peut y avoir des motifs légitimes à un refus : Lyon-Caen et Renault, op. cit., IL, n° 563, p. 495, cite le cas de marchandises dangereuses, emballage défectueux ; plus délicat est le cas d’encombrement du matériel.

(5) Req., 3 janvier 1882, S. 82.1.107, D. 83.1.105 : dans cette espèce, il y avait concurrence ; la Compagnie de transports maritimes n'avait pas indiqué le taux du fret, comme restant soumis à la discussion des parties, aux chances de hausse et de baisse, aux variations de la concurrence.

(6) V. pour un concert-gala donné dans un casino qui a annoncé le concert, abonnements suspendus, à un prix d’entrée déterminé, et ne peut sans motifs légitimes refuser l'entrée au porteur d’une carte payée au bureau, Trib. comm. Bruges, 25 décembre 1891, S, 93.4,23, Ainsi surlout d'un casino concédé qui fut créé sur un terrain communal dans l'intérêt général, alors que la ville s’est interdit de fonder des établissements analogues, Trib. comm. Nice, 2 janvier 1893, D. 96.1.449, S. 93.2.193 et note Labbé ; Aix, 16 juillet 1894, S,.95.2.207, D. 96.1.450 ; Cass., 19 février 1896, D. 96.1, 449, S. 96.1.144 : l'administration du casino ne trouve pas un motif plausible dans ce fait que le porteur du billet a été révoqué par une administration antérieure comme musicien de ce casino. Les tribunaux refusent au titulaire d’un élablissement privilégié le droit de vexalion ; V. Trib. comm. Seine, 27 février 1837, Gaz. Trib., 13 oclobre 1837 : dans l'espèce, le directeur de l'Opéra-Comique voulait interdire l'entrée à un éditeur et crilique, sous prétexte qu'il avait

industries de première nécessité, comme celles sujettes à la taxe, pour lesquelles on invoque des raisons d’humanité (7). Mais en dehors de là, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie doit être souverain : sans doute, si le commerçant a formulé une offre précise, par exemple en mettant en montre un objet avec indication de prix, il suffit qu'une autre personne déclare qu'elle entend conclure le contrat pour qu'il ne puisse plus refuser son concours. Mais dans la situation générale où le commerçant a seulement invité le public à lui adresser des offres de contrat, il peut les refuser sans avoir à rendre compte de ses raisons ; et tandis que l'ordonnance du 20 janvier 1563, aujourd'hui abrogée, défendait aux hôteliers de renvoyer leurs voyageurs sans motifs légitimes, il devrait être admis dans l'ordre économique actuel que le propriétaire d’un hôtel ou d'un café aurait le droit d'interdire à toute personne, d'une manière absolue, l'accès de son établisse-

acheté sa place à un marchand de billets et que les ordonnances de la préfecture de police interdisent ce trafic.

(7) Dans les villages où il n’y a qu'un boulanger et un boucher qui doivent être su!fisamment approvisionnés pour les besoins des lieux, ils ne peuvent refuser de vendre sans motif légilime ; là où le régime de la Laxe est imposé, non seulement ils ne peuvent transgresser la taxe, mais ils ne peuvent refuser de vendre au prix de la taxe (Cass, crim., 13 août 1847, D, 47.4.48 ; 12 mai 1854, D. 54.1. 208). De même l'administration d’un élablissement d'eaux thermales ne peut refuser l'usage des eaux à un malade, à moins de motifs dont la légitimité doit être judiciairement constatée ; l’article 8 de lord. 18 juin 1823 a affirmé le libre usage des eaux; V. Caen, 412 juin 1869, Rec. de Caen, 69.135; D., Rép., Vo Industrie et come merce, Suppl., n° 139. — Sur un mobile légitime chez un commerçant taxé (droit du chef de famille d'assurer le respect de son domicile), Cass. crim., 11 janvier 1889, D. 89.1.222; V. encore Trib. Seine, 12 décembre 1893, Gaz. Pal., 941.93 ; Trib. police Ennezat) 4er octobre 1897, S. 98.2.293,

ment (8). De même un commerçant pourrait interdire à quiconque l'entrée de son magasin, à moins peut-être qu'il ne s'agisse encore d'un grand magasin, pour lequel aurait été fixée, d’une manière générale, « l'entrée libre ». Le principe de liberté nous donne le libre choix, mais nous oblige à le reconnaître chez notre co-contractant ; et par une véritable «harmonie économique », il se trouve que la concurrence elle-même nous garantira contre des refus abusifs trop contraires à l'intérêt véritable du commerçant.

Un grave problème, issu du développement récent de l'économie industrielle, paraît avoir entrainé un certain changement d'orientation dans les idées. La liberté syndicale établie par la loi du 31 mars 1884 soulève des difficultés toujours croissantes, et ne paraît pas vouloir s’implanter dans nos mœurs ni chez les ouvriers ni non plus chez les patrons : les ouvriers syndiqués cherchent à évincer les non-syndiqués du marché du travail ; de leur côté, les patrons refusent d'admettre dans leurs usines les membres des groupements ouvriers, et même renvoient ceux de leurs salariés qui, en cours d'engagement, seraient entrés dans un syndicat (9) ; s'il y a dans ce dernier fait un abus du droit de congé (GC. civ., art. 1780, mod. L.

(8) Cass. crim., # août 1846, D. 46.4.354; 2 juillet 1857, D. 57.1. 376 ; 3 octobre 18%7, D. 57.1.452 (droit de pure malice) ; 18 juillet 1862, D. 63.1.485 et note ; Trib. Seine, 23 mars 1892, S. 92.2.189 ; Trib. civ. Nice, 7 avril 1892, D. 94.2.132. Pour une entreprise de spectacles privés, V. Trib. Pont-l'Evêque, 25 juin 1878, D. 80.3 22, S. 79.2.188, P. 79.861; Trib. corr. St-Gaudens, 24 août 1881, D. Suppl.; N° nd; n°135, S. 81.2 220; P. 81.41.1021. Pour le tenancier d’un bal public, Trib. Cognac, 29 mai 1895, Gaz. Pal., 95.2.522.

CRBPic Tr élén des ind, t2"éd.; Paris, 1903,, n° 361, p. 231.

27 décembre 1890), comment doit-on traiter le refus motivé d'embauchage ? On doit rappeler ici une tentative parlementaire rigoureuse, la proposition Bovier-Lapierre, votée par la Chambre des députés en 1890 et 1892, mais que le Sénat toujours repoussa, qui frappait d’une peine de 1 à 3 mois de prison et d'une amende de 100 à 200 fr. «les patrons, contremaîtres el ouvriers convaincus d avoir, par menace de perte d'emploi ou de privation de travail, refus motivé d’embauchage, renvoi d'ouvriers et d'employés, à raison de leur qualité de syndiqués, entravé ou troublé la liberté des associations professionnelles ou empêché l'exercice des droits déterminés par la loi du 21 mars 1884 ». Le projet de loi déposé sur le bureau de la Chambre le 14 novembre 1899 par M. Waldeck-Rousseau ne contenait plus de sanctions pénales que pour des cas graves (art. 11) et en dehors de là établissait expressément dans son article 10 le principe général de la responsabilité civile pour tout abus de droit, et parmi ces abus figurait nominativement le refus d'embauchage (10).

Ce projet n’a pas été voté, mais l’absence de texte, si elle entraîne sûrement l’exclusion de toute sanction pénale, fait-elle obstacle à l'admission d’une action en réparation civile sur le terrain du droit commun ? La jurisprudence paraît s'être fixée récemment en sens contraire, en condamnant à des dommages-intérêts des patrons qui se refusaient systématiquement à embaucher des ouvriers faisant partie d’un syndicat professionnel légalement constitué (11). Le patron peut librement choisir ses ou-

(10) P/ Pic, op. cit., no 364 D 23485"

(11) Trib. paix Bordeaux, 18 août 1903 et Trib. Bordeaux, 14 décembre 1903, S. 1905.2.17 et n, Ferron; Req., 13 mars 1905, D. 1906.1.113 et n. Planiol ; Trib. comm. Epernay, 28 février 1906

vriers, mais cependant il ne faut pas que dans ce choix il soit guidé par un mobile illégitime, mais seulement par la considération de ses intérêts sérieux : « Libre au patron, écrit M. Josserand, de refuser d'embaucher un ouvrier qui ne lui paraît pas réunir les conditions requises pour un emploi déterminé ; mais il serait intolérable qu'il pût, en s'inspirant de mobiles illégitimes, donner à sa décision le caractère d'une entreprise contre une institution régulièrement établie et entrer ainsi en lutte ouverte avec la loi : qu'il lui fût loisible par exemple en repoussant impitoyablement la demande de tout ouvrier français, ou marié, ou père de famille, de s'insurger contre des organisations sociales telles que la nation, le mariage, la famille, et du même coup contre les libertés les plus sacrées et contre le droit au travail » (12).

A l'application de ce principe on oppose trois catégories d'objections :

a) Le patron n'exerce qu'un «droit négatif » et il ne peut en abuser ; même il a le droit de ne pas faire fonctionner son usine. « Et s’il vient à fermer boutique plutôt que d'employer de tels ouvriers, demande M. Ripert, il abusera de son droit de ne pas contracter. Et nous voilà tous forcés de contracter avec notre prochain ou de dire pourquoi (13). » Mais cet argument a contrario est peu concluant : de ce que je puis ne pas exercer mon droit de propriété, il n’en résulte pas qu’il me soit impossible d'en abuser. Ce qui crée, il est vrai, la confusion, c’est que le

et Trib. civ. Lille, 12 novembre 1906, D. 1908.2.73 et n. Josserand ; V. aussi Josserand, op. cit., p. 30 s.; Demogue, Rev. trim., NÉS EN no lE

(12) Josserand, note D, 1908.2.73.

- (13) Ripert, Rev. crit,, 1909, p, 149.

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droit estenvisagé du côté de l'abstention, comme un droit de ne pas faire ; il n'en est pas pour cela un « droit négatif»,et M. Planiol a mieux vu que ces questions « touchent à la liberté naturelle des citoyens (14) ».

b) Le même auteur dit très heureusement : (Il semble bien qu'un patron est libre de choisir son personnel comme il l'entend ; dans beaucoup de cas, les questions de nationalité, de santé, d'âge peuvent être déterminantes ; il est naturel aussi qu'un sentiment d'animosilé préexistant puisse être un motif légitime pour s'abstenir d'employer un ouvrier, alors qu'on prévoit que sa présence dans l'atelier peut devenir une cause de querelles ou de désordres (15) ». Il ne faut pas perdre de vue qu'une lourde responsabilité pèse sur le patron selon l’article 1384, el on envisage, au moins en partie, cette responsabilité comme une conséquence de la liberté de son choix : il répond du fait des préposés, dont il agrège en quelque sorte les personnes à la sienne. Comment lui refuser le droit d'examiner in specie l’ouvrier qui se présente, de critiquer aussi bien que sa valeur professionnelle sa conduite et son caractère ? ;

c) Enfin, selon l'esprit de la législation de 1884, les droits de l'individu et de l'association, ceux du patron et du syndicat sont égaux ; on s’est demandé alors justement : «Lorsqu'un patron a eu à se plaindre des agissements d’un syndicat, il ne pourrait pas, pour éviter le

(14) Planiol, note D. 1906.1.113.

(15) Planiol, eod. loc. — Rappelons que déjà Toullier (II, 351) justifiait la pleine liberté de l'hôtelier par la responsabilité qui pèse sur lui. Récemment, au sujet de Ja réintégration d'employés révoqués, le directeur de la Compagnie des chemins de fer d'Orléans, dans sa réponse à M. le ministre des travaux publics, invoquait la responsabilité qui pèse sur la Compagnie, pour maintenir son refus.

retour des difficultés auxquelles il a été en butte, refuser d'employer les membres de cette association ? C'est inadmissible. Le groupe syndical ne peut avoir sur ce point plus de droits que n'en a l'ouvrier isolé (16). » Si le syndicat a le droit de mettre en interdit tel patron, tel établissement industriel on lui demande seulement de n'en pas faire usage Gans une pensée de malveillance, mais uniquement pour la véritable défense des intérêts professionnels. Mais s'il n'y a pas une manœuvre déloyale contre un syndicat, si le patron défend seulement ses intérêts sérieux qui sont lésés, il n’y a pas plus abus contre le droit syndical qu’il n'y avait dans le cas des syndiqués abus contre la liberté du travail (17).

Ces objections précisent la portée du principe : il y a une chose que le patron ne peut faire, c’est s’insurger sans motifs légitimes contre la liberté syndicale ; il ne peut, croyons-nous, déclarer à l’avance qu'ayant besoin d’ouvriers, il n'engagera que des non-syndiqués, et repousser sur ces bases tous les ouvriers qui se présentent, sans s’enquérir du syndicat auquel ils appartiennent et fournir contre lui de sérieux griefs (18), sans s'arrêter davantage à la considération individuelle de l'ouvrier. Un auteur qui

(16) Ferron, note S. 1905.2.20.

(17) P. Pic, op. cit., n° 319 s., p. 197 s. — Rappelons que la proposition Bovier-Lapierre ne maintenait pas la balance égale entre les deux situations ; le projel Waldeck-Rousseau corrigeait ce caractère unilatéral, étant délit civil « la mise en interdit prononcée par le syndicat, dans un but autre que d’assurer les conditions du travail fixées par lui et la jouissance des droits reconnus aux citoyens par la loi » (art. 10).

(18) Ceci est le cas le plus fréquent el rapproche notre hypothèse de celle de mise à l’index. On s’explique alors que l'action soit intentée par le syndicat, ce qui transforme notre question pour ‘M. Ripert (Loc, cit., p. 147) en une banale question de responsabilité.

a récemment étudié la question, M. Morel, se prononce cependant en sens contraire : cela vient de ce qu il donne à cette responsabilité une base volontaire (19), à notre avis inopportune : il croit que, sur une invitation à faire des offres, la confiance créée, c'est « qu’en faisant appel au public sans réserve, son auteur a permis à tous de croire raisonnablement que les pourparlers s’engageraient sur les bases normales, habituelles au genre d'affaires qu'il s'agit de traiter » (20).Pour nous,au contraire,la confiance légitime trompée est celle que l'ouvrier avait dans la régularité de sa situation de syndiqué : il éroyait à bon droit ne pas être exclu du marché de travail quand une occasion se présenterait. L'intérêt de la distinction est considérable : en revenant à l'idée d'une obligation volontaire, on déclare que si cette offre d'entrer en pourparlers comporte des réserves, si expressément des conditions ont été fixées d'avance en dehors desquelles le contrat ne sera pas conclu, aucune responsabilité ne pourra résulter du fait que ces conditions sont évidemment malveillantes et illégitimes. Ainsi le mobile illégitime, condamné dans les tractations spéciales, pourrait être érigé en loi générale impunément : les haines, les mesquineries, les vexations s'afficheront au grand jour : c'est {el directeur de maison de commerce qui déclarera qu'il ne veut pas engager de représentant qui appartienne à la religion juive (21).

(19) La preuve en est donnée par M. Morel qui, dans une hypothèse voisine, celle de rupture des pourparlers, préférerait parler de garantie conventionnelle, ce qui ferait disparaître même la justification d’un droit de rompre par un intérêt légitime ; il y aurait garantie contre toute rupture fondée sur une raison autre « qu'une divergence d'intérêts sur la base exclusive des négociations antérieures » (loc. cit., p. 307).

(20) Morel, op. cit., p. 302.

(21) Comp. Besançon, 5 juillet 1899, D. 1900,2.,405, où il fut jugé

, Fr L ABUS DE DROITS 190

Toutes Les tendances anti-sociales seront encouragées : le propriétaire d'un immeuble déclarera qu’il n'entend louer qu'à des célibataires ou à des ménages sans enfants. Les institutions les plus sûres, comme la liberté de pensée, la famille, seront mises en échec par l'égoïsme souverain des titulaires de droits ; et la doctrine de l'abus des droits, créée pour combattre ces prétentions, n'aboutirait qu’à les faire s'affirmer avec plus d'impudence !

Ce qui a contribué à égarer les esprits, c’est cette condition commune à toute responsabilité précontractuelle, qui veut que le fait d'acte juridique soit au moins commencé : donc pas de responsabilité s’il n'y a pas eu invitation à entrer en pourparlers, appel au public pour faire des offres. Mais si c'est à une condition inéluctable du dommage, ce n’est pas la cause directe de l’action en réparation qui est le mobile illégitime du refus. Assurément, si je refuse une offre que je n’ai rien fait pour solliciter, aucune responsabilité ne peut naître, même si je le fais avec un mobile malveillant et même une intention manifeste de nuire (22). Quelle confiance pouvait-on avoir encore en la formation du contrat, à un moment où je peux toujours dire : je refuse parce que je refuse, sans que personne puisse me faire sortir de mon inertie ? Quand je passerais aussitôt un contrat de même nature avec une autre personne, on ne peut dire qu’en refusant même méchamment la première offre que je n'avais rien fait pour déterminer, j'ai lésé un droit d'autrui : en effet, supposons qu'un syndiqué offre sa main-d'œuvre à un patron qui n'en a nul besoin, ou qui vient de se pourvoir ailleurs ; ce patron à bon droit qu’il n’y avait pas là une erreur substantielle sur une

qualité de la personne.

(22) Morel, op. cit., p.299 ss.

l’éconduait en lui disant que du reste il n'engage pas d'ouvriers syndiqués ; c’est peut-être une provocation inutile, mais en aucune manière le droit syndical de l’ouvrier n'est lésé puisqu'un non-syndiqué n’aurait pu davantage se considérer comme devant être embauché. Ainsi nous plaçons l'élément générateur de responsabilité dans l’abus ; la confiance qui a été trompée était une confiance dans la régularité de notre situation ; l’occasion qui a permis au dommage de se produire est l’acte volontaire par lequel l’autre partie s’est déclarée disposée à conclure contrat.

Ce serait peut-être une erreur de croire que la nouvelle doctrine rencontrera un obstacle insurmontable dans les difficultés de la preuve, alors qu'en mainte autre hypothèse délicate il faut faire aussi la preuve du mobile déterminant. En réalité il ne faudrait pas croire que le défendeur, en attendant cette preuve, ne sera pas obligé de fournir les raisons de son refus, qu'il pourra simplement alléguer ses convenances et son bon plaisir. Son adversaire montre qu'on ne peut rien lui reprocher de légitime ou d’avouable ; c'est à lui à répondre et à préciser ce qui l’a conduit à refuser cet engagement. Et le juge aura à apprécier sur ce dialogue si les motifs du refus étaient bien légitimes (25) ; pour tel type de contrat, il se pourra que le défendeur avait le droit de se montrer difficile, et par exemple pour l'engagement d’un domestique, on pourra à juste titre être très exigeant sur la considération de la personne. Seulement on critique cette obligation de venir exposer au juge ses motifs. (On dirait vraiment que ce juge incarne la justice absolue puisqu'on lui donne à

(23) L. Josserand, De l'abus des droits, p. 60 ss,

peser les mobiles de tous nos actes. Quelle exagération (24)! » On pourrait aussi relever la bizarrerie de celte solution qui tiendrait compte du mobile économique principal dans le refus de contrat, et dans le contrat lui-même jamuis; mais on verra plus loin si la doctrine générale sur ce point n’est pas aussi insuffisante.

Bien plus difficile est le problème des sanctions : on ne peut évidemment accepter le principe du contrat forcé, d'autant qu'ici la détermination des éléments de l’accord pourrait être tout à fait insuffisante (25). D'ailleurs quel dommage est causé ? On devra indemniser des frais et dépenses, des dérangements coûteux, mais déjà on estime que les occasions manquées ne sont pas dans un lien de

(24) Ripert, loc. cit., p. 1478.

(25) La jurisprudence, en accordant des dommages-intérêts à une personne injustement exclue d'un casino, se refuse à enjoindre à l'administration du casino de la recevoir à l’avenir, sauf à elle à recourir aux tribunaux de nouveau pour se faire rendre justice (Aix, 16 juillet 1894, S. 95.2.207, D. 96.141.450). Le principe préventif ne va pas jusqu’à permettre à un directeur de café-concert de refuser le libre accès de la salle à toute personne qui se présente décemment el paie sa place, même en alléeuant qu'il a dû la faire expulser à la précédente représentation ; il peut seulement, au cas de trouble, la faire expulser à nouveau (Trib. Seine, 31 juillet 1897, S. 98.2.85). Le directeur d'un théâtre peut refuser une personne qui n’a pas une mise convenable, ou qui vient pour troubler le spectacle (Comp. Lyon, 30 octobre 1903, Rev. trim., 1904, p. 557), mais non pas parce qu'antérieurement elle a eu des difficultés avec le directeur (Pau, 48 décembre 1905, Rev., 1906, p. 163) ou même parce qu'il s'agit d’un agent dramatique se préoccupant de recruter des artistes (Trib. Seine, 10 mars 1906, Æev., 1906, p. 904). Le tribunal de commerce de Marseille, 5 mai 1908, S. 1910.2.26, rejette Je refus tiré de la conduite privée du spectateur dont le directeur ne peut se faire juge. — V. Demogue, Rev. trim., 1910, p. 620, qui constate que l’offrant d'un contrat d'adhésion ne peut se soustraire trop facile-

- ment à son offre.

causalité assez direct (26). La concurrence prévient d'ailleurs la plupart de ces dommages ; et cependant le chômage n'est pas un vain mot: alors l'ouvrier obtiendraitil des dommages-intérêts correspondant à ce fait qu'il n'a pu trouver de suite un autre emploi ou n'en a trouvé qu'un moins avantageux (27)? D’autres font remarquer qu'il ne peut avoir droit à l'intérêt d'exécution : il ne pourra donc réclamer le montant des journées de travail correspondant à l'observation du délai-congé (28). IL faut remarquer que le plus souvent c’est un intérêt moral qui entre en jeu : la personne à qui on a refusé l'entrée d'un théâtre, atteinte dans sa considération, obtient une réparation, qui sera rendue publique comme le refus (29). Par là s'explique l'importance de la pénalité en notre matière : l'ordonnance de Charles IX de 1563 frappait l'hôtelier qui refusait de loger le complaignant sans motifs légitimes d'une amende de ro livres tournois envers le complaignant et même amende pour le roi (30). On abusa même de la sanction pénale avec les célèbres lois de maximum ; selon le décret du 11 septembre 17093, article 9, «les municipalités pouvaient mettre en réquisition et punir, selon le cas, de trois jours de détention les ouvriers, les fabricants et différentes personnes de travail qui se refuseraient sans causes légitimes à leurs travaux ordinaires » ; et le décret du 12 germinal an IT édictait : « Tout marchand ou fabricant en gros qui refusera de vendre en gros, tout mar-

(26) Morel, loc. cit., p. 308 ss.

(27) Ripert, loc. cit.

(28) Morel, loc. cit.

(29) Trib, comm. Bruges, 25 décembre 1891, S. 93.4,23.

(30) Il ÿ avait aussi des amendes pour les juges, s'ils refusaient leur concours aux voyageurs (art. 19, 20, 21) ; les autorilés locales devaient aussi fixer des tarifs aux hôteliers,

L'ABUS DE DROITS F0 chand de détail qui refusera de vendre en détail des denrées ou marchandises qu'il aura chez lui ou dans ses magasins sera puni par la confiscation de toute la marchandise de l'espèce de celle qu'il aura refusé de vendre. » De nos jours, on retrouvera des tendances analogues dans la proposition Bovier-Lapierre, d'ailleurs généralement critiquée (31), et tout récemment encore, dans une curieuse proposition de loi déposée le 27 septembre r910 sur le bureau de la Chambre des députés par MM. H. Depasse, Messimy et P. Boncour: «Les propriétaires qui arguent du nombre des enfants pour refuser de louer leurs appartements ou pour en donner congé, sont passibles d'une amende de 25 à 50 francs. En cas de récidive, l'amende est doublée (32). »

, — Rupture abusive des pourparlers.

Les anciens jurisconsultes regardaient la phase des négociations comme juridiquement négligeable (x); et ce qui les intéressait seulement, c'était sa délimitation : à quel moment y avait-il contrat conclu, au moins contrat préliminaire ? Certes ils ne se dissimulaient pas la longueur possible des pourparlers, ils n’ignoraient pas qu'un contrat ne se conclut pas toujours par demande et réponse, qu'entre l'acceptation intégrale et le refus sans espoir il y

(31) Pic, op. cit., no 584, p. 405.

(32) D'autres propositions visent seulement à éviter le dommage en assurant aux locataires congédiés ou expulsés, pour leurs meubles, un magasinage avantageux.

(1) Pas d'obligation ni de responsabilité : Glück, Pandekten, IV, 4796, p. 105 ; Sintenis, Praktisches gemeines Civilrecht, 3° éd., 1868, Il, S 96, p. 254 ; Regelsberger, Vorverhandlungen, p. 128 ; Thôl, Han- . delsrecht, 6° éd., 1879, I, $ 235, p. 131; Motive, I, p. 162 ; comp. Ç. civ. Saxon, 784,

a place pour toute une gamme d'intermédiaires. Lorsque l'acceptation ne comporte que quelques observations courantes, comme : mais j'attends des marchandises de premierchoix, de bonnesconditions d'emballage, une prompte livraison, etc..., on admet que ces désirs et ces exhortations ne modifient pas le consentement d'ensemble ; mais la réponse peut contenir maintes contre-propositions ou modifications, des demandes de diminution de prix, de süretés, de délais de paiement, etc.…., et le rôle d’offrant peut alors être interverti (2), comme le reconnaît expressément le Code civil allemand, $ 150, alinéa 2. Mais toute la difficulté, on le voit, était placée sur le terrain de l’obligation : à quel moment le nombre des points réglés d'accord était-il suffisant pour constituer un contrat, en dépit de divergences de détail ?

Récemment on a soulevé le problème parallèle de responsabilité : on a fait remarquer que la limitation de la responsabilité à l'hypothèse de révocation de l'offre serait peu justifiée dans les conditions économiques contemporaines ; pour satisfaire les exigences du milieu moderne, il faut tenir compte de la multiplication de ces grandes entreprises commerciales, financières, industrielles, coloniales, etc..., d'une gestation parfois si laborieuse. Longtemps les parties se bornent à des échanges de vues et d'idées et le projet qu’elles élaborent se surcharge de clauses, conditions, pactes divers. Il y a d'abord un travail d’analyse, pour envisager les diverses répercussions du contrat projeté : la volonté, encore générale et indéterminée, s’arrête sur certains détails et se répand dans des directions diverses. Puis les négociations sont suffisamment avancées

(2) Regelsberger, op. cit., p. M1 ss.

pour que l’on en arrive à des propositions plus fermes ; on sort «du domaine des tàtonnements et des compromis » (3); il ne s’agit plus de discuter, mais de fixer, de formuler, de concrétiser : c’est en un mot un travail de synthèse. Tant que l’on est dans cette période de préformation, les parties restent entièrement libres de se retirer de l'élaboration du contrat ; ce n’est pas d’ailleurs, comme le disaient trop volontiers les anciens juristes, que le concours de volontés ne s’y rencontre pas ; seulement ce consensus précontractuel n’a pas encore pour contenu,mais seulement pour but, la conclusion du contrat ; ce consentement concerne, dit M. Faggella (4), l'architecture du projet et non sa mutation en un contrat obligatoire. Ainsi aucun lien de droit n’est créé ; les contractants à leur gré pourront interrompre, reprendre, abandonner les tractations ; encore à la fin comme au début des pourparlers, ce droit reste illimité et souverain ; les parties n'ont pas voulu prendre d'engagements définitifs. Entre elles interviennent successivementdes ententes et accords sur les diverses clauses, mais il n'y a là encore une fois que le développement de la préparation d'un plan de contrat, De même, a-t-on dit, qu'en matière législative chacun des votes n’est acquis que sous la condition finale d'un vote d'ensemble, avec cependant cette différence que chaque vote est acquis d’une façon ferme et que la volonté législative, si elle peut

(3) R. Saleilles, De la responsabilité précontractuelle à propos d'une étude nouvelle sur la matière, Rev. trim., VI, 1907, p. 710. — Cet auteur voudrait même faire correspondre une obligation à réparation différente pour ces deux étapes de l'iter voluntalis (loc. cit., DTA

(4) Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, dans les Sfudi giur. in on. di C. Fadda, Naples, HO ANR PR 00se/"n1,25,5,.7, 9,11.

abandonner son projet, ne peut le retoucher et revenir sur son texte antérieur selon son caprice (5).

Cependant, après cette période d'analyse et de synthèse, la volonté se trouve enfin en pleine possession d'ellemême etse détache de la subjectivité de son auteur. Alors, comme nous l'avons déjà noté, la discussion peut être loin d’être close : après que l'offre est parvenue au destinataire, ce dernier peut toujours demander des modifications et faire des contre-propositions qui rouvriront les pourparlers sur de nouvelles bases. Il n'en serait différemment qu'après que sur certains points importants serait intervenu un accord ayant la valeur d’un contrat préliminaire : à vrai dire la distinction peut être malaisée si l'on ne sait reconnaître les éléments nécessaires à l’existence de ce paclum de contrahendo (Vorvertrag), mais sûrement elle doit être faite puisque les contrats préliminaires euxmêmes supposent des pourparlers (6). La nouvelle théorie aurait en tous cas cet intérêt de remettre en question le problème de la valeur de l'offre unilatérale, et cela parce qu'on aurait négligé généralement de le poser pour ces contrats dont la formation est longue et laborieuse. M. Faggella (7) pense à ce sujet que, tant que l’on reste dans le domaine des tractations, la volonté incoercible résiste à toute tentative de compression ; cette liberté pour lui existerait même à l'intérieur des contrats parfaits, mais naturellement on ne doit pas entendre la volonté comme un pouvoir aveugle, elle se détermine selon des motifs, et dans le contrat formé l'obligation à réparation serait un motif qui la déterminerait dans le sens de l’exé-

(5) Saleilles, loc. cit., p. 107 ss.

(6) Faggella, loc. cit., n° 3, 4, 5, 8, 10, (U)AZoc Act mars"

cution ; mais pareils motifs existent-ils dans les situations anté-contractuelles ? On aurait tort en tous cas, selon cet auteur, de distinguer d’une manière aussi radicale la période où l’une des parties a objectivé toutes ses propositions dans une déclaration ferme, du processus antérieur de discussion. M. Saleilles (8), tout en défendant en thèse générale l'irrévocabilité de l'offre, fait aussi une réserve au cas où l'offre, « au lieu d’être spontanée et de marquer la première initiative contractuelle... , se produit à la suite d’une longue série d'accords partiels sur tous les points fondamentaux du contrat ». Et cela parce qu'elle se distingue assez peu de ces accords et surtout qu'elle implique « qu'il s’agit d'une affaire complexe,qui ne puisse se résoudre en un jour et par retour du courrier ». Et alors, si l’auteur de l'offre sait « n’avoir pas à recevoir, en quelques jours, une adhésion qui le sorte d'incertitude, comment admettre qu'il consente à être lié, au point de vue du maintien de l'offre et de l'interdiction de révoquer, pour une durée indéterminée ?... Forcément, le délai d'acceptation doit être assez long ; et, par suite, lorsque le délai est long, le lien imposé à la partie engagée doit se détendre ».

Nous serions tentés de dire que, dans les faits, deux formations économiques différentes sont visées : la doctrine de l'offre irrévocable tend à s'appliquer principalement aux contrats de commerce, conclus entre absents, par correspondance, où l'offre et l’acceptation prennent un caractère spécialement distinct, où la possibilité d’une bonne collaboration doit être garantie par certains délais contre certains accidents d'intervalle ; la théorie relative

(8) Loc. cit., p. 149-751,

142 LES FORMES DE LA RÉSPONSABILITÉ PRÉCONTRACGTUELLE

à la rupture des pourparlers se développerait plutôt dans le domaine de ces contrats composés, où les parties avancent toutes deux ensemble, mais pas à pas, de ces contrats qui, comme le dit M. Planiol{9), se forment « par décisions successives », et elle recherche si, en deçà d'un véritable contrat préliminaire, de l’ensemble des pourparlers entrepris ne peut résulter, sinon une obligation, au moins une responsabilité pour certaines conduites critiquables (10).

Cette doctrine nouvelle ne se produit qu'enveloppéé de toutes sortes de restrictions concernant sa sphère d’influence. On ne peut sérieusement méconnaître la dépense de temps et d'argent considérable engagée dans la préparation d'entreprises importantes, plans, devis, études, enquêtes, recherches techniques, etc... Mais l'obligation à réparation ne naît pas dans les mêmes termes qu’une obligation contractuelle : on suppose en effet qu'il n’y a pas eu contrat préliminaire ; il est seulement intervenu ce fait que l’élaboration du contrat s’est faite en volonté commune : l’autre partie a autorisé celui qui a eu la première initiative à agir en vue de la formation du contrat. Ce fait est nécessaire, nous savons déjà qu'un simple état de passivité, de non-opposilion aux actes que Fautre partie compte entreprendre, serait insuffisant parce quil ne peut créer chez cette partie une confiance légitime en la continuation des pourparlers (11).Mais il convient de ne pas se méprendre sur la valeur de cette autorisation ; elle n'a aucune valeur obligatoire propre ; celui qui la donne n'est

(9) Planiol, op. cit., II, n°5 988 ss,

(10) Naturellement il n’y a pas là une distinction de droit, mais une répartition des situations de fait fondée sur le plerumque fit.

(11) Faggella, loc. cil., n°5 30 ss. ; Saleilles, loc. cit., p. 717 ss.

pas lié à la conclusion du contrat, et pas davantage celui qui la demande ; si l'accord devient impossible, toutes les deux ont également le droit de rompre ; « quelles que soient les raisons de cette intransigeance, dès qu’elle peut se justifier par un intérêt économique se référant aux prétentions de l'adversaire, ce retrait est légitime. Il n’y a ni faute de celui qui l’opère ni méprise de celui qui le subit » (12). Aïnsi le travail précontractuel peut ne pas aboutir à la formation d'un contrat : l’abandon sera légitime quand, sur le développement des transactions, on aura vu qu'une issue positive n'est pas possible.

Il faut, avons-nous dit, que les projets et les dépenses aient été approuvés par l’autre partie au cours des négociations, que leur exécution ait eu son consentement : sinon, une rupture intempestive est un risque général subi en connaissance de cause ; il semblerait ainsi qu'il y ait un élément volontaire à la base de cette responsabilité, si le caractère illégitime de la rupture ne s'éclaire que par l’acte d'acquiescement à la poursuite des négociations; et si cet acquiescement est limité (13), si toutes réserves sont faites quant aux dépenses à entreprendre et aux risques à courir, la partie ainsi prévenue ne pourrait arguer plus tard d’aucun droit acquis, d'aucune confiance trompée, d'aucun préjudice injuste. Mais, en refusant d’admettre qu’il y ait encore un mandat ou un contrat préliminaire, quel peut être .le sens de cette obligation volontaire ? Une obligation tacite de réparer le dommage causé (14)? Une obligation de se comporter dans la formation du contrat selon l'équité et la bonne foi{15) ? Mais Saleilles, loc. cil., p. 718.

Faggella, loc. cit., n°s 33, 38 h.

) Faggella, loc. cit., n°s 35, 38 c.

(15) Et. Leduc, Des avant-contrats, Th, Paris, 1909, p. 78.

tout cela est peu psychologique, de telles obligations ne reposent pas sur la volonté comme cause profonde.

On peut craindre en outre qu’avec le concept d'une garantie volontaire on n'arrive très rapidement à critiquer toute rupture fondée sur une raison autre « qu'une divergence d'intérêts sur la base exclusive des négociations antérieures » (16). M. Faggella demande simplement quil y ait eu consentement au travail précontractuel et sur le retrait on devrait réparer toute destruction de valeurs patrimoniales qui seraient dans un lien de causalité adéquate à ce consentement : il n'y a plus à parler de faute, car celui qui se retire agit dans la sphère légitime de son droit (17). De même pour M. Saleilles il ne serait pas nécessaire que le retrait fût absolument arbitraire : ainsi, dans le cas où X abandonne les propositions initiales de Y pour celles de Z, bien que Y consente à traiter aux conditions de son concurrent ; seulement Z offre de meilleures garanties d'exécution ou la préférence qu’on lui donne doit valoir à X une réciprocité de clientèle plus avantageuse ; il n'y a là ni un caprice ni une faute, seulement X tout de même connaissait les garanties personnelles et les avantages que lui offrait Ÿ quand iltrailait avec lui, et il n'aurait pas dû le faire (18). Tout autant que les résultats de la garantie volontaire, nous croyons qu'il faut repousser celte conséquence d’une garantie légale fondée sur l'équité ; on arriverait à donner aux négociations anté-contractuelles une valeur et une sécurité qui dépasseraient à la limite celles du contrat lui-même, surtout du contrat préliminaire ; mais

(16) Morel, loc. cil., p. 307.

(17) Faggella, loc. cit., n° 35, 36.

(18) Saleilles, loc. cit., p.718 ss.

si cette application est trop hardie, on peut, en revenant à la formule plus sûre de l’abus des droits, critiquer l’abandon illégitime, intempestif, arbitraire (19), comme celui qui dans des relations de commerce serait motivé sur une différence de religions. L'abus du droit de rupture .peut être une source de réparation. Pour le dommage qui fixera l'étendue de la réparation, on prendra en considération non le gain manqué qui aurait pu résulter du contrat ni même les occasions avantageuses qui furent repoussées, mais seulement la valeur patrimoniale détruite, les frais et dépenses nécessités par le travail précontractuel, en se référant aux limites prévues par l'autorisation ; ainsi la réparation ne pourrait porter que sur les travaux entrepris après les négocialions commencées. Cet acquiescement à traiter en effet est l’occasion qui a permis au dommage de se produire, en donnant à l’autre partie une certaine confiance, non pas absolue, mais au moins une confiance embryonnaire, avec cet élément d'incertitude qui caractérise tout état naissant.

Enfin de graves difficultés, dont nous n'avons à parler qu'incidemment, se tiennent à la limite des pourparlers et au seuil du contrat : quand les parties, sans s’en tenir aux discussions orales, ont rédigé un écrit pour fixer certains points des négociations, doit-on voir dans cet écrit un simple point de repère pour les discussions futures,ou la preuve d’une entente ayant déjà force obligatoire ? La loi ne peut fixer que des présomptions pour les hypothèses où rien de formel n'a été dit dans les négociations ou

(19) Ne pourrait-on criliquer aussi, comme dans la théorie germanique des fiançailles, celui qui fournirait à son co-contractant un motif légitime de rupture? En l'absence de toute jurisprudence, nous nous bornons à poser le problème.

RU

lors de la rédaction de cet écrit. Cette présomption n’a pas toujours été établie dans le même sens (20) : à l'heure actuelle, la théorie de la déclaration de volonté, rejetant comme peu psychologique le cadre légal du contrat, regarde comme essenlialia tous les points qui, ne fût-ce que d’après la déclaration de l’une des parties seulement, devaient être objet de convention (GC. civ. all., 154) ; ce peut être la chose la plus singulière du monde ; par sa demande de réglementation de ce point spécial, la partie laisse présumer qu'elle y attache une signification essentielle : ainsi toute circonstance dont la discussion aura été élevée d’une manière reconnaissable empêcherait dans le doute que l'écrit, la Punktalion, fixant les points de négociation achevée, vaille comme document d'un contrat conclu. Cette disposition, restrictive de la force des engagements, vient au secours de la partie qui était dans la plus mauvaise position ; cependant on a critiqué cette grave faculté de se dédire qui ferait attacher peu d'importance aux déclarations, et, considérant certaines expectatives légitimes, on a demandé (21) que, dans l'écrit contresigné comportant déjà un projet exécutable, on puisse voir une base suffisante pour une action en dommagesintérêts. Cela mettrait sans doute obstacle à bien des chicanes, faciliterait et fortifierait la naissance du contrat, qui serait assez gravement atteinte s’il suffisait de prouver qu'un point spécial a été débattu pour mettre l’autre partie dans l'obligation de prouver ou que sur ce point aussi il y a eu accord, ou qu’il n’était pas essentiel à la conclusion.

(20) V. sur les diverses législations, Leduc, op. cit., p. 66 ss. 121) Leduc, op. cit., p. 71.

$ 2. — Abus de l’inexpérience, de la légèreté ou du besoin.

En antithèse, nous plaçons l'abus réalisé par le contrat, dont la sanction juridique a beaucoup varié dans sa mesure ou même dans sa base. Donner ici un aperçu historique, ce serait étudier lout le développement économique des sociétés. On peut seulement rappeler quelques points de repère principaux. Le droit romain développe des principes assez individualistes : la protection tardivement admise contre le dol et la violence ne représentait pas encore quelque chose de bien rigoureux : Paul déclare que dans la vente ilest permis aux parties de se circonvenir(r). Cependant une restriction très ancienne à la liberté des parties résultait de la fixation d’un taux maximum d'intérêt ,conséquence des excès des patriciens et des revendications du peuple réduit à la misère (2). Dans le droit du Bas-Empire, on trouve une dérogation plus notable, avec une constitution attribuée à Dioclétien et Maximien, mais qui ne serait peut-être que de Justinien Tui-même (3): le vendeur lésé de plus de moitié de la valeur de sa chose avait le droit de faire rescinder la vente à moins que l'acheteur ne préférât fournir le supplément du juste prix (4); cette protection repose sur | humanité (Aumanum est). Le droit canonique se montre très exclusif ; le problème de l'usure est résolu dans le sens de l’illégitimité de tout intérêt, conformément à des tendances qui se font jour dans toutes les reli-

(1) D. 4, 4, de minor., 16, 4.

(2) Girard, op. cit. p.511

(3) C. 4, 44, de rescind. vend., 2, 8. — Comp. Gradenvwitz, Bullett. dell Istit. di dir. rom., Il, 1889, p. 14 (sur l’interpolation).

(4) Difficultés d'interprétation : V, Cujas, X, 187; Zachariæ, Zeil- -schrift d. Sav. St, IV, 1883, p. 49 ss.

gions (5), et qui n'étaient pas en désaccord avec les conditions économiques de l'époque, l'état stagnant du. commerce, le crédit exclusivement destiné à la consommation ; on sait comment les exceptions personnelles, puis territoriales, en faveur des marchands, finirent par emporter la règle, tournée d’ailleurs par des fraudes innombrables. Chez les canonistes et écrivains du moyenâge, la recherche du vice d'usure prend une extension invraisemblable (6): de là, les théories du juste prix, de l’'équivalence des prestations, une application généralisée à tous les contrats de la constitution du Bas-Empire (7). À ce principe, aux puissantes assises, qui domine tout le moyen âge, la crise de la Renaissance vient porter les premiers coups : le retour à l'antiquité, le relâchement de la morale, le développement de l'esprit de lucre diminuent dans les idées et dans les mœurs le respect de la justice et de l'équité (8). La politique mercantiliste cherche seulement à stimuler l’activité économique ; alors, dans une véritable confusion de la cause et de l'effet, elle prit le peu d'élévation du taux de l'intérêt pour une source de prospérilé économique et décida parfois d’abaisser lé taux légal jusqu'au-dessous du taux usuel (9). Enfin la déca-

(5) Paul Huvelin, L'histoire du droit commercial, Paris, 1904, p. 22, DR

(6) Huvelin, op. cit., p. 64; Brissaud, op. cit., I, p. 149; V. aussi IT, p.41423%ss. :

(7) Meynial, Quelques notes sur l’histoire de la rescision pour lésion dans les contrats entre majeurs au moyen âge. La Glose, les Glossateurs et les Bartolistes,dans les Stud) di dir. in on. di V. Scialoja, U, p. 342 ss.

{8) V. Brants, La lulle contre l'usure dans les lois modernes, Louvain, 1907, p. 8.

(9) M. Haarhaus, Das neue englische Wuchergeselz und seine Vorgeschichte, Diss. (Munich) Stuttgart, 1904, p. 6, sur les lois anglaises de 1672 et 1714,

dence du système de protection s'accentue de plus en plus rapide ; à la fin de l’ancien droit, Pothier seul lui reste encore fidèle (10); en face de lui, les philosophes et les économistes affirment que c’est la concurrence seule qui donne un juste prix aux marchandises.

La Révolution ne rencontra donc aucune résistance en proclamant la légitimité du prêt à intérêt (L. 3-12 octobre 789). et cependant elle maintint la limitation du taux ; une mauvaise politique financière ayant entraîné le discrédit du papier-monnaie, le commerce de la monnaie métallique fut à diverses reprises interdit, mais le régime de liberté finit par prévaloir (L. 5 thermidor an V); cette dépréciation des assignats fut en même temps la cause de la disparition de l’action en rescision pour lésion, parce que dans cette mobilité de valeurs il était devenu impossible de comparer le prix convenu à un juste prix (11). Entre les rédacteurs du Code civil, une discussion très vive s’engagea sur la valeur de ces dernières mesures de protection. mais l’article 1674 et la loi du 3 septembre 1807 (C. civ., art. 1907) portent la marque de l'influence prédominante du Premier Consul (12) ; c’est en haine des « idéologues » qu'il fit accueillir dans la législation ces

(OO LG EMEMSEN

(11) On voulait aussi protéger les acquéreurs de biens nationaux contre les tendances contre-révolutionnaires : de là tout un système légal assez complexe dont la pièce principale fut la loi du 44 fructidor an IL: l’article 4% abolissait dans l'avenir l'action en rescision dans les contrats de vente, ou équipollents, et il resta en vigueur jusqu’à la rédaction du Code civil ; au contraire, la suspension des actions en cours, prononcée par l'article 2, fut levée après la crise sous certaines restrictions {L. 3 germ, an V); comp. aussi sur le D. 2 prair. an V, 3 et la L. 19 flor, an V, Hayem, De l'idée de lésion dans les contrats entre majeurs, Th. Paris, 1899,

(12) Fenet, XIV, 58 ss,, 429 ss,

deux épaves du système romano canonique. [Il voulait protéger propriétaires et paysans contre l'exploitation des usuriers et des marchands de biens, et ceci s'explique par les conditions du milieu économique,l'importance sociale de la propriété foncière, le rôle des classes rurales. La valeur de cette législation devait être bien diminuée avec l'apparition d’une autre forme d'économie, dont le développement a fortement modifié même les relations générales ; et c’est l’économie commerciale, qui entraine avec elle le triomphe des principes de liberté ; le droit commeércial n'apporte par lui-même « aucun correctif aux conditions inégales de la lutte économique » (13). Cependant cetindividualisme grandissant suscitait à son tour les réclamations de plus en plus vives de certaines fractions de la population qui ne pouvaient suivre ce développement grandiose dans des conditions d'égalité; dans l’économie industrielle, produit d’une division du travail plus accusée, la loi a dû, dans une mesure de plus en plus large, revenir aux principes, qui semblaient condamnés, de la protection des majeurs, de la réglementation plus stricte des prestations correspondantes ; des milieux ouvriers, ces idées gagnent d’autres sphères de la société ; la limitation de la liberté contractuelle trouve enfin une nouvelle formule dans la science ; au plus fort de la concurrence et dans toute l’exacerbation de la lutte, on impose ainsi d'autorité la paix du droit pour un certain minimum, et pour le surplus on prèche dans les mœurs le retour au contrat loyal, au bon commerce.

Or, nous n'avons pas ici à rechercher la signification économique ou les répercussions sociales de ces nouvelles

(13) Huvelin, op. cit., p. 22.

tendances ; seule nous intéresse la règle juridique. Nous comparerons brièvement les divers moyens de droit concurrents pour montrer comment la protection, partie de la considération de la volonté libre ou présumée libre, est aujourd'hui envisagée comme une réaction contre un abus, comme une conséquence de la responsabilité.

«) L'équivalence des prestations {lésion, usure).

Ce système a subi l'épreuve de l'histoire, et cette épreuve ne lui a pas été favorable. Toutefois il n’est pas fréquent de voir l’absence d’une /æsio enorris érigée en une loi générale du contrat synallagmatique comme dans le Code civil autrichien (934). Il n’y a dans notre système juridique que quelques dispositions isolées (14) : la plus connue est l'hypothèse traditionnelle de l’action du vendeur d'immeubles (art. 1674) lésé de plus des sept douzièmes. Mais déjà l’article 1706 s'oppose à l'extension de l'action en rescision à l'échange, et la jurisprudence refuse aussi de l’admettre pour le louage de choses (15). Pour le louage de travail, il est vrai que les conseils de prud'hommes se croient assez souvent autorisés à modifier les prix

(14) Sur ce caractère restrictif, H. Pascaud, Du principe que les contrats entre majeurs ne sont pas rescindables pour cause de lésion, Rev. gén. d. dr., XIX, 1895, p. 504. Mourad-Sid-Ahmed, Etude critique sur la lésion dans la vente entre majeurs (Æev. crit., 1908, p. 64).

(15) V. déjà Dumoulin, ad Cons. Paris., $ 33, 1, n°5 41,47; Domal, I, 4, 1, no 8; Pothier, Louage, n° 36; Rouen 21 mai 1844, D. 44,2.170, S. 44.2.653 ; Douai, 24 juillet 1865, D. 66.2.29. La doctrine de l’ancien droit est que le propriétaire a le droit d'abuser ; mais V. alors pour l'usufruitier, Trib. Boulogne, 14 décembre 1821, Douai, 27 décembre 1822, Req., 14 mars 1824 (D., Rép., V9 Louage, n° 96) ; Poitiers, 29 avril 1863, S. 63.2.169.Selon Pothier (loc. cit.) la ° lésion portant sur des fruits n'aurait jamais été que mobilière,

fixés par les conventions, lorsqu'ils sont «hors de proportion avec le prix ordinaire payé par tous les marchands honnêtes pour la valeur réelle du travail et avec le taux nécessaire pour qu'un ouvrier puisse vivre », contraires à la bonne foi « sur laquelle reposent le commerce et l’industrie de la France », à l’ordre public en entretenant la misère « qui jette les ouvriers dans les agitations politiques et les utopies sociales » ; la Cour de cassation a toujours jugé (16) que c'étaient ces jugements et non les conventions qui élaient contraires à l’ordre public, le principe de la liberté du commerce étant une des bases de l'ordre économique présent.

Notre jurisprudence cependant connaît dans une hypothèse voisine un type de protection analogue ; il faut rappeler sa distinction entre le mandat et le louage d’ouvrages, fondée sur le caractère gratuit du premier ; et sans doute celte distinction a été très attaquée, on a dit qu'il n’y avait là qu’une dernière trace de pharisaïsme et que devant la loi civile moderne toute séparation était condamnée entre les arts serviles et les professions libérales (17). Si cela est exact pour la technique juridique qui retrouve dans les contrats correspondant à ces diverses situations les mêmes éléments, il faut reconnaître que la jurisprudence à donné à sa distinction une portée très humaine et très agréable à l'économie sociale. C'est à juste titre qu'on a pu rapprocher de la lésion le principe, d’un caractère aussi objectif, de la gratuité du mandat; cette gratuité, depuis qu'il y a des mandataires professionnels,

(16) Cass., 20 décembre 1852, S. 53.1.101, D. 53.14.95 ; 12 décembre

1859, D 544020 8024018838 PP IC Op Cr no Te

17) Sainctelette, Responsabilité et garantie, Bruxelles, 1884, p. 23, n° 42; Planiol, II, n° 4841,

et cela à Rome comme dans l’ancien droit (18), fut toujours entendue en ce sens que la rémunération stipulée ne pouvait avoir que le caractère d’une indemnité et non d'un bénéfice : le juge pourra donc réduire l'excès jusqu'au point où le salaire n'apparaîtra plus que comme une indemnité (19). Si cette jurisprudence est arbitraire aux yeux des auteurs modernes, il convient de se reporter à l'expérience générale ; et nous verrons qu’en tous temps et en tous lieux on a cherché à prémunir les pauvres gens contre la rapacité des agents d'affaires (20).

(18: Inst., 3, 26, de mand., 13 ; D. 50, 13, de ext. cogn., 4 ; V. Girard, op. cit., p. 579 ; Pothier, Du mandat, IT, 1, 2, n°$ 23, 26 ; Fenet, XIV, 5848,

(19) Perrin, Essai sur la réduction des obligations excessives, Th. Paris, 1905, p. 132 ss. — Depuis un arrêt du 11 mars 1824 (S. 25, 1.133), la Chambre des requêtes admettait la réduction des salaires des agents d’affaires, mais c’est seulement dans un arrêt du 29 janvier 1867 (D, 67.1.54) que la Chambre civile fit appel à la notion de gratuité du mandat,

(20) La doctrine est hostile (Planiol, op. cit., IT, n° 2236) ; elle fait certaines concessions, par exemple pour le cas où le mandal n'a pas élé exécuté entièrement (Comp. C. civ., art, 1152 et 1231) : ou lorsque la convention de salaire a été passée avant l'exécution du mandat, parce qu'alors on devrail se montrer plus facile sur la preuve d’un vice du consentement (Boullanger, n. S. 66.1.273 ; Paris, 27 juin 1863, D. 63.2.164) ; enfin quelques auteurs (Glasson, note D, 90.2. 281) invoquent, contre les seuls auxiliaires de justice, les pouvoirs disciplinaires des tribunaux ; ces pouvoirs sont traditionnels, parce que la liberté des contrats ne peut se réaliser pleinement en pré-. sence d'une organisation corporative (Comp. Paris, 25 nov, 1854, S.5541.527) ; V. sur la doctrine, Perrin, op. cil., p. 159.ss. — V,. aussi dans cet auteur (op. cit., p. 156 ss.) l'exposé de la jurisprudence belge (Cass., 17 janv. 1851, Pand. belges, V° Mandat, 61, no 2695) maintenue malgré les critiques de Laurent (XXVII,n° 256), — Comp. le Code civil allemand, $ 655 et la jurisprudence angloaméricaine de la constructive fraud, notamment dans les rapports de solicitor à client.

A côté de la lésion, de la gratuité du mandat, il faut encore rappeler l'arme, celle-là tout à fait émoussée, de la limitation maximum du taux de l'intérêt. Sur ce point le système français ne tient pas compte des réalités économiques ; comme le dit M. Brants, il s'attaque à l’usure vieux jeu et paraît bien vermoulu (21). Système rigide et absolument arbitraire parce que la valeur est un élément trop mobile et trop capricieux pour qu’on puisse le saisir dans un chiffre légal : de là les variations incessantes du taux licite. Ces moyennes sont d’ailleurs de pures abstractions, de simples résultats statistiques : aussi avait-on proposé des différenciations selon les régions ou les professions ; mais jamais la loi ne sera assez souple pour prévoir toutes les situations. Le système se révèle en fait inefficace : dans un mauvais état de crédit, il pousse à la fraude, et il y à des fraudes de toutes sortes ; fraudes d’estimation, si faciles pour l'usurier qui se fait remettre un billet constatant une somme supérieure à celle qui a été effectivement versée ; fraudes de qualification, pour lesquelles tous les contrats nommés ou innommés, vente à réméré, échange, société, donation, antichrèse, cautionnement, mandat, etc.., ont tour à tour suggéré à des esprits féconds des combinaisons nouvelles (22).

Or, on a dit d'une manière générale que l’équivalence des prestations était une donnée inadmissible, parce qu'elle ne serait rien moins que la négation de toute activité économique : si les hommes ne devaient, en contractant, obtenir que des prestations rigoureusement exactes, ils ne sortiraient pas de l’état d'indifférence et d'inertie (23).

(21) Brants, op. cit., p. 51s.

Cependant, même dans un contrat équitable, chacune des parties pense toujours recevoir plus qu'elle ne donne parce que ce qu'elle cède vaut moins pour elle personuellement que ce qu'elle acquiert : on ne doit pas confondre en effet l'utilité personnelle, notion essentiellement subjective, et la valeur normale à laquelle s'échangent à telle époque et dans tel milieu les prestations (24). On insiste cependant : il n’y a pas une valeur objective qui serait une qualité intrinsèque de la chose comme sa grandeur ou son poids, qui serait incorporée par exemple dans l’objet à raison d’un travail dépensé pour sa production ; la valeur est une notion purement subjective, et quand les parties ont apprécié l’objet du contrat, comment l’appréciation des tiers serait-elle plus juste ? S'ils ne négligent pas l'estimation des convenances personnelles des parties (25), s'ils ne contestent pas la valeur des mobiles sur lesquels le contrat s’est conclu, comment décideraient-ils du résultat contre elles ? Il faut en venir à dire que la disproportion choquante ne peut s’apprécier que selon les circonstances de l’espèce (nach den Umständen des Falles), mais les lois récentes qui tiennent ce langage (26) reconnaissent l'obligation où l’on est de s’éclairer par d’autres éléments. Une appréciation extérieure n’est un guide sûr

lence des prestations est le but : de là toute une théorie plus restrictive que dans les contrals commutatifs.

(24) Gide, Principes d'écon. pol., Paris, 8° éd., 1903, p. 195.

(25) Or, c’est bien ce qu'on leur demande de faire ; l'opinion commune voudrait que les experts dans l'hypothèse de l’article 1674 ne tiennent pas compte de la valeur d'affection ou de la position particulière de l'acheteur ; comp. Paul, D. 35, 2, fr. 63 : pretia rerum non ex affectu nec ulilitate singulorum, sed communiter funguntur ; V. Req., 18 novembre 1867, D. 68.1.345; comp. Fuzier-Hermann, ARép., Vo Lésion, n° 106.

(26) BL. all. 19 juin 1893, 1 (C. pén., $ 302 e),

que dans les marchés de choses fongibles où les prestations font exactement fonction l’une de l'autre (27) ; alors le prix courant sera vraiment le prix juste (28), mais une lésion sera à la vérité peu fréquente. En dehors de là, l'élément objectif à lui seul paraît insignifiant et il n'y a pas d'appréciation collective qui donne la loi du juste : sinon, il faudrait traiter par exemple de même le prêt à la consommation et le prêt à la production, sans tenir compte de l'utilité différente que l’'emprunteur peut en retirer. |

Tout autant que la signification personnelle de l’utilité et de la valeur, la doctrine des prestations équivalentes perd de vue la considération du risque qui est inhérente à tout contrat; sans doute elle a soin de séparer les contrats commutatifs des contrats aléatoires et de dire que

(27) Déjà dans la coutume professionnelle ou régionale des salaires des différenciations peuvent se produire, parce qu'il n'est pas vrai qu’un homme en vaut un autre; comp. les ouvriers de deuxième calégorie dans les décrets de 1899 (Pic, op. cit., no 959). Le projet de loi sur le contrat de travail (2 juillet 4906) croit obvier à la difficulté en critiquant le désaccord flagrant « soit avec les conditions habituelles de la profession et delarégion,soit avec la valeur ou l'importance des services engagés » (art.11).Mais cette formule nous paraît très dangereuse en ce qu'elle permettrait au juge de fixer d’autorité un salaire insolite,conforme à sa conception abstraite du juste ; cette restriclion a disparu dans le texte de la Société d'Etudes législatives (Bull. Soc. El. lég., NV, 1906, p.510). D'autre part, le désaccord, même flagrant, avec le salaire normal ne signifie rien par lui-même, si on ne l’éclaire pas par la silualion respective des parties : il peut s'agir de salaires de pitié ou de charité, Si en l'absence de salaire fixé, le juge, comme le note Brants (0p. cit, p. 124), se base sur les usages (CG. civ.. 1135), c'est-à-dire sur le prix courant, il n'y a rien là de contraire aux vues des parlies, qui n'ont pas jugé ulile de recourir à des stipulations spéciales. — Comp. encore E. Châtelain, Rescision pour cause de lésion et tarification, Rev. trim., VI, 1907, p. 598ss,

(28) La loi l’impose parfois (G, proc. civ., 429 ; C. civ:, 1291).

dans ces derniers est exclue toute possibilité de lésion (29) : ce serait contrarier le but le plus clair des contrats aléatoires que de se livrer à des calculs de probabilités pour fixer la valeur de la chance, et l'indétermination des prestations entraîne leur inéquivalence finale, librement consentie. Seulement cette théorie, si elle tient compte du risque de droit, ignore le risque de fait qui peut naître du contrat: Adam Smith savait bien que tout prêteur court le risque de n'être pas remboursé, et il demandait pour cette raison que le taux maximun füt un peu supérieur au taux usuel; mais des intérêts énormes ont pu parfois être exigés en se fondant sur ce que l'on avait consenti un crédit extraordinaire que n'aurait fait aucun capitaliste, en ne demandant aucune des sûretés usuelles, en accordant des facultés de remboursement très larges (30); pour d’autres motifs ces prêts peuvent être critiqués (31), mais que nous enseigne la simple comparaison des prestations? Pour un prêt sans garanties, il est difficile de trouver un taux d'intérêt normal; et si on ne peut découvrir un taux normal, on ne voit pas où commence un taux excessif.

B) Le vice du consentement, la contrainte morale.

Üne donnée collective de la situation contractuelle n’éciaire donc ni les profits ni les risques et laisse l'esprit

(29) Pour les cas extrêmes, la jurisprudence conserve la théorie du prix nul {Planiol, op. cit., Il, n° 1381).

(30) Haarhaus, op. cif., p. 49 (enquête de la Commission de la Ch. des communes),

(31) Il ne faudrait pas que le risque fût spécieux (colorable) ; V. J. Bridges Matthews, The Law of Money-lending, Past and Present, Londres, 1906, p. 38 ; Troplong (Vente, LI, n° 815) pensait justement que si l'acheteur avait pris à ses risques le péril d'éviction, cette

incertain sur les conclusions à tirer. On propose d’en revenir alors à l'examen du consentement de la partie qui s’oblige, selon la formule générale de notre Code (32). D'ailleurs comment le Code comprend-il la lésion ellemême? Le rapprochement établi avec les vices de la volonté laisse entendre qu'il s'agit d'une présomption d'un vice de la volonté (33).La confusion a d’ailleurs régné longtemps sur la nature de ce vice : Pothier parlait d'une erreur sur la valeur (34), Berlier, dans la rédaction de l'article 1674, d’une présomption légale d'erreur ; mais le vendeur ne doit-il pas mieux connaître sa chose que l'acquéreur, puisqu'il répond de ses vices cachés ? et d’ailleurs le texte s'applique même sile vendeur a renoncé à l’action au moment de la vente. L’explication doit plutôt être cherchée dans l’autre vice du consentement, celui de contrainte(35); il y a une contrainte morale chez le propriétaire qui vend son bien à vil prix, comme chez l’emprunteur qui subit les lois de l’usurier ; de même la Cour de cassation réduit la rémunération supérieure à la valeur des services du mandataire, parce qu’elle craindrait que ce salaire excessif

clause de non-garantie impliquait une diminution de valeur de la chose, mais il n’en serait rien si elle n'avait élé insérée dans l'acte qu'afin de faire croire à un danger supposé.

(32) G. Dereux, De l'interprélalion des actes juridiques, Th. Paris, 1905, p. 104.

(33) Et non évidemment d'un vice de la volonté, comme on le dit parfois, comme si un dommage matériel pouvait affecter directement une volonté.

(34) Oblig., n° 33 ; comp. Vente, n° 380.

(35) Comp. en faveur d'une considération plus large de la contrainte morale, Saleilles, Bull, Soc. Et. lég., V, 1906, p. 222 ss. ; Perrin, op. cit., p. 322 ss. ; V, aussi Thaller, Bull. Soc. Kt. lég., Y, 1906, p. 160, 171 (rapprochement avec l’assistance en mer, l’art, 64 du Gode pénal).

n'ait été stipulé « sous le poids d'une contrainte morale de la nature de celle qui préside aux engagements usuraires ».

Mais le caractère propre du système objectif est d'édifier une présomption irréfragable : la lésion suffit, peu importe qu'on ne rapporte pas la preuve d’un vice du consentement, peu importe même que le consentement soit donné à une époque où on peut le présumer libre et éclairé, par exemple après l'exécution du mandat: l’exa: gération du salaire constitue une présomption plus forte en sens contraire (36). Or, nous comprenons très bien que les déclarations des parties puissent être sans influence contre le fait, et qu'une renonciation inscrite dans le contrat au moyen de protection soit sans valeur (37). Mais les déclarations peuventavoir eu un autre but, etilne faudrait pas permettre à l’une des parties d'invoquer contre l’autre la situation ostensible pour violer la loi réelle: si c'est une donation déguisée qui se cache sous la vente, l’action en rescision sera repoussée (38).

On pourrait en conclure à la nécessité de remonter à l'intention, à la volonté elle-même. Mais il faudrait prouver que la contrainte morale est prise en considération par nos lois, et on peut bien le nier absolument, sinon que signifieraient les dispositions isolées et restrictives concernant l'inéqui-

(36) Pour le mandant qui paie après l'exécution du mandat le salaire fixé auparavant, Req., 16 janvier 1882, S. 82.1.99 ; pour un salaire fixé et payé après l'exécution du mandat, Req., 29 février 4904, D. 1904.1.263,

(3#Comp Pire, "op etl., p.249 ;MChiront e Abello, op. ctf., fl, p. 508.

(38) Req., 3 juin 1863, D. 63.1.429 ; Amiens, 31 juillet 1894, D. 96.2.108. — Comp. C. civ. autr., 935-940 (présomption de donation

entre époux et proches). Fraudes dans l’ancien droit; V. Meynial, loc. cit, p: 34965,

valence des prestations ? Aucun système juridique, ancien ou moderne, n'aurait donné une telle extension au principe de la volonté. Comment poser en règle légale que le juge du contrat devrait tenir compte de tous les désirs, de toutes les passions et de toutes les impulsions de l'âme, alors qu'on cherche d’autre part à limiter la considération de la volonté, à réclamer le respect de la bonne foi, à diminuer la sphère d'autonomie privée ? Est-ce qu'une attitude nettement déterministe ne s'impose pas de plus en plus en présence de ces contrats d'adhésion, si nombreux à l'époque contemporaine (39) ? La plupart des auteurs ne semblent même pas voir l’objection ; on écrit d’une part que la nouvelle école, s'inspirant des faits et des pratiques, oppose à la théorie traditionnelle «une conception plus objective du contrat, conception qui fonde sur l'utilité sociale la force obligatoire des conventions individuelles et tend à restreindre le rôle de la volonté à des proportions fort modestes » (40). Si nous souscrivons à cette thèse,

(39) Saleilles, La déclar. de vol., $ 133, n°5 89 ss, ; Bull. Soc. Et. lég., V, 1906, p. 212 ss. ; V. la thèse de Dollat, Les contrals d'adhésion, Th. Dijon, 1905 ; V. aussi G. Dereux, op. cit., p. 155 ss. ; De la nature juridique des contrats d'adhésion, Aev. lrim., IX, 1910, p. 513 ss.— Récemment le Trib. com. Gand, 20 novembre 1908, Pas., 1909.3.113, a annulé une convention entre patrons membres d'un syndicat, du chef de contrainte morale exercée sur celui des contractants qui, à cause de ses ressources minimes, n’a pas eu la liberté de ne point s'affilier au syndicat formé par des firmes puissantes, M. Demogue, dans des hypothèses voisines, avait préconisé la notion d'abus du droit pour «atteindre les commerçants qui, par des ventes au-dessous du cours, essaient de ruiner des maisons rivales pour s'attribuer un monopole de fail, S'il peut y avoir abus du droit en ne contractant pas, il peut à plus forte raison ÿ avoir abus à vendre à trop bas prix, uniquement pour faire tomber une maison voisine » (Rev. trim., IV, 1905, p. 129).

(40) E. Périn, De la lésion dans le contrat de travail, Th. Paris,

5] = a a] L ABUS DE DROITS I0I

comment Ja concilier avec ce culte de la volonté qu'on préconise pour la loi de demain et qui lui donnerait un empire plus considérable que l’histoire juridique n'en connut jamais ?

Telle a été sur Les esprits la {yrannie du dogme de la volonté que, pour lui faire partout sa place, on en arrive à défigurer le sens le plus clair des mots ; un auteur construit une théorie de l'excès en prenant pour base le consentement du débiteur (41). Mais l’excès, comme l'abus, sont le fait du créancier, du stipulant, du bénéficiaire de la lésion. On avoue après cela que la situation de ce dernier ne peut être indifférente ; il ne faut pas qu'il puisse arguer de sa bonne foi, il faut donc qu'il ait connu et exploité l'état d'infériorité de l’autre partie (42). Or l'idée d'abus du créancier est incontestablement supérieure à celle de vice du consentement, car cet abus implique le vice alors que le vice peut dériver de toute autre cause que d'un abus. Rien n'indique d'autre part que les lois nouvelles partent du point de vue que l'on combat (43) ; les termes choisis ont leur importance dans cette formule célèbre de l’abus de l'inexpérience, de la légèreté ou du besoin ; elle n a pas partout cette ampleur, et la loi belge

1908, p. 53 ; et cet auteur adople la doctrine du vice du consentement (p. 107).

(41) Perrin, op. cit., p. 322. — Cel auteur cependant fonde tout son système de réduction de l'excès sur l’article 484; or, sur la cause de cette réduetibililé des obligations excessives du mineur émancipé, Demolombe (VIT, n° 346) pensait qu'elle se trouvait « dans une sorte de dol ou tout au moins d’indélicatesse et de surprise, de la part des tiers, fournisseurs, ouvriers, elc..., qui ont abusé ou malhonnèêtement profité de l'inexpérience ou de la prodigalité ».

(42) Perrin, op. cit., p. 324, 328, 331 ; Périn, op. cüt., p. 109.

(43) Sur cette direction du droit contemporain, V. Lerebours-Pigeonnière, Rev. trim., 1903, p. 241. a i

du 5 mai 1865 n'a pas accueilli l'abus du besoin (44). Sous sa forme la plus générale, elle énumèrelimitativement une série de situations objectives, etelle ne peut être entendue comme donnant de vagues exemples de toute cause qui vicierait la volonté ; elle laisse en dehors de sa protection la nonchalance, la générosité, la jactance, etc... (45). A moins peut-être qu'on ne veuille donner au mot besoin un sens tout à fait vague, et on a dit en effel qu'un emprunteur était toujours dans le besoin ; mais il ne faut pas jouer sur les mots: la servante qui vend tous ses objets mobiliers à un prix dérisoire parce qu'elle va se marier et a besoin d'argent,voit sa personnalité économique diminuée ; mais l'entrepreneur qui cherche des capitaux pour accroitre son commerce et ses bénéfices n'est pas dans la même situation de détresse. De toute manière, et surtout si l’on entend la situation de besoin (Notlage) dans un sens large, il faut, selon les principes que le droit moderne reconnait de plus en plus, que quelque fait puisse être reproché au défendeur en annulation, sinon la nullité deviendrait à son tour une cause de responsabilité. Encore une fois le système de protection nouveau est dénaturé si on le ramène à une pure considération des intérêts du lésé.

y) L'acte illicite, les bonnes mœurs.

C'est dans le droit pénal autrichien que l'on trouve la

(4x) D'où une différence entre «l'abus des besoins, des faiblesses ou des passions d'un mineur » (G. pén., art. 493) el l'abus « des faiblesses ou des passions de l'emprunteur » (C. pén., art. 494); V, Brants, op. cil., p. 145 ss. — Sur des amendements analogues dans la discussion de notre loi du 12 janvier 1886, qui furent repoussés, V. Brants, op. cil., p. 48.

(45) CG. Raiser, Die privatrechlliche Behandlung des Wuchers, Diss. Tübingen, 1898, p. 18.

première application de la formule originale du délit. Après la loi du r2 juin 1868 établissant la liberté du taux, on vit de petits propriélaires de Galicie, trop peu éclairés pour la sauvegarde de leurs intérêts, devenir les victimes d'usuriers sans scrupules ; un mouvement d'opinion se produisit contre le nombre devenu considérable des ventes forcées résultant de dettes excessives. On ne voulut pas cependant en revenir au système à peine abandonné du taux maximum. De là, une loi du 19 juillet 1877 pour la Galicie et quelques pays voisins, qui fit un délit du fait d’abuser dans un acte de crédit de la faiblesse d'esprit de l'emprunteur pour stipuler un avantage exorbitant ; en outre étaient nuls les contrats viciés (46). L'arme fut-elle jugée efficace ? Plusieurs assemblées provinciales demandèrent la généralisation de ces mesures, et ces tendances aboutirent à la loi du 28 mai 1881 (47); était déclaré punissable d’un emprisonnement de rigueur d'un à trois mois et d'une amende de 100 à 500 florins celui qui, dans une opération ayant pour objet d'accorder ou de proroger un crédit, exploitait sciemment la légèreté du débiteur, sa situation nécessiteuse, sa faiblesse d'intelligence, son inexpérience ou son excitation d'esprit, en se faisant promettre ou donner, à lui ou à un tiers, des avantages pécuniaires qui, par leur exagération, étaient de nature à causer ou hâter la ruine de ce débiteur. L'opération était naturellement nulle, et un point caractéristique était,selon le paragraphes, que le juge pénal lui-même prononçait la nullité, si les résultats de la procédure criminelle étaient suffisants pour permettre de statuer sur Îles conséquences de l'annulation.

(46) Ann. législ. étr., 1878, p. 216 ss.

(47) Ann. législ. étr., 4881, p. 307 ss. — lour la Hongrie, L. 2 mai

La loi allemande du 24 mai 1880 ne va pas aussi loin et respecte le principe procédural de la séparation du civil et du criminel ; mais elle est d'inspiration pénale, la plupart de ses dispositions ont été insérées au Code pénal (ss 302, 360) ; elle frappe de diverses peines l'exploitation du besoin, de la légèreté ou de l'inexpérience pour en tirer des avantages pécuniaires en disproportion choquante avec la contre-prestation.Expressément elle déclare nul le contrat usuraire ($ 3) et fixe les conséquences de la nullité (48). À la différence de la loi autrichienne, cette loi n’exige donc plus que l'acte soit de-nature à causer ou hâter la ruine du débiteur, mais d'autre part elle ne s applique pas aussi généralement à toute usure de crédit (Kredilwucher), mais seulement aux exploilations qui accompagnent un prêt, où qui interviennent au moment de l'échéance d'une créance. Une loi postérieure, la loi du 19 juin 1893, en partie incorporée aussi au Code pénal, est venue renforcer sur ce point la loi de 1880 : les sanctions édictées sont étendues : d'une part le paragraphe 302 a, modifié, du Code pénal, assimile entièrement au prêt « tout autre contrat bilatéral conclu dans le même but économique » ; en outre, l'usure dans les contrats qui n'ont pas le crédit pour objet, donc l'usure au comptant ou l'usure réelle (Sachwucher) est frappée des mêmes peines en tant que professionnelle ou habituelle (C. pén., $ 302 e) ; les contrats étaient alors nuls et les profits usuraires devaient être restitués (L. 1880, $ 3 mod.) (49). Pour l'usure à crédit, l'interprétation la meilleure assimilait au prêt tous les actes qui ont pour but la satisfaction immédiate d'un besoin d'argent par la dispense de rendre

(48) Ann. législ, étr., 1881, p. 77 85.

(49) Ann, législ. étr., 1893, p. 81 ss.

aussitôt ce qui a élé reçu. Pour l'usure au comptant, elle comprenait absolument toutes les catégories d'actes, toutes les formes par exemple de la vente ou du louage, toutes les hypothèses d'exploitation de l’une ou l'autre partie, Elle serait donc devenue l'hypothèse générale depuis la Novelle de 1893 si n'avait été exigée la professionnalité ou l'habitude. Cependant on critiqua vivement cette condition sur le terrain du droit civil (bo), car il n’est guère intelligible que l’on y rattache l'efficacité d’un acte ; mais il ne pouvait y avoir doute, d'après les déclarations du gouvernement, que le paragraphe 3 modifié de la loi usuraire ne se référàât à toutes les conditions du paragraphe 302 e du Code pénal: c’est que la nullité de l'acte en droit privé n’était que la conséquence du délit pénal.

On pouvait déjà se demander dans quelle mesure la nullité avait besoin d'être expressément prononcée pour l'acte qui heurte une défense criminelle : le projet élaboré en 1879 par le Reichstag, et qui ne put être voté par suite de la clôture de la session, n'avait pas traité des sanctions civiles, et c'est seulement le projet gouvernemental qui apporta cette innovation, dans le but, disent les motifs, de supprimer les controverses et Les incertitudes du droit particulier (br). Restait alors à déterminer, sur le terrain du droit privé général, ce que valaient les autres actes qu'on peut regarder comme usuraires, car les lois usuraires n'avaient entendu fixer aucune limitation civile ; l'acte était-il contraire aux bonnes mœurs par ce fait que son accomplissement professionnel füt tombé sous le coup de la loi pénale ? Assurément des actes sont civilement illicites qui ne sont pas pénalement défendus ; maintenant

- (50) Saleilles, La déclar. de vol., $ 138, n° 87. (51) Raïser, op. cil.,p. 35.

la conscience publique critique-t-elle autre chose que des habitudes d'exploitation continue (52) ? La commission du Reichstag, saisie du projet de Gode civil allemand qui ne contenait aucun texte nouveau sur le contrat usuraire, voulut trancher la controverse et décida la nullité absolument générale de l'acte usuraire, à crédit ou au comptant, habituel ou isolé (53). Le paragraphe 3 des lois usuraires abrogé (54), l'indépendance du concept civil d'usure paraît bien affirmée (C. c. all., $ 138, al. 2).

(52) Raiser, op. cil., p. 20 ss. — Dans la langue générale, on n'appelle pas usurier celui qui, dans un contrat de vente ou de louage isolé, aura abusé de la situation. La loi du 19 juin 1893, modifiant le paragraphe 3 de la loi du 24 mai 1880, étend la nullité de l’acte à l’hypothèse d'usure réelle prévue par le paragraphe 302 e du Code pénal, mais le texte nouveau désigne loujours l’exploiteur comme le créancier (Gläubiger), expression qui ne convient qu'à l'usure à crédit.

(53) Comp. pour le droit suisse, dans les cantons, Brants, op. cit., p. 95; le nouveau Code civil fédéral {art. 1036) admet la formule de l'exploitation de la gêne, de la légèreté ou de l’inexpérience, mais n'en déduit que l’annulabilité. — V. Saleilles, Bull. Soc. El. lég., V, 1906, p. 221, qui rappelle aussi le projet de Code civil hongrois, qui emploie une formule analogue (Ausnülzung der Unerfahrenheït, des Leichtsinnes oder der bedrängten Lage). Ces textes ne parlent plus de disproportion choquante, mais de disproportion évidente (C. civ. suisse) ou simplement de disproportion. La Loi norvégienne du 29 juin 1888, abrogeant toute limitation de laux, édicte des pénalités contre « quiconque abuse des besoins, de la légèreté, de la faiblesse d'esprit ou de l’inexpérience d'autrui pour se procurer contre des avances d'argent ou un délai de paiement des avantages pécuniaires en disproportion grave et manifeste avec ce qui est accordé au débiteur » (Ann. législ. étr., 1888, p. 773). La loi suédoise du 14 juin 1901 frappe « quiconque profitera de la gêne, de l’inintelligence ou de la légèreté de quelque personne pour prendre ou pour stipuler, à son bénéfice ou à celui d'un tiers, des avantages pécuniaires notablement supérieurs à l'intérêt qui peut être considéré comme normal eu égard aux circonstances » Ann. législ. élr., 1901, p. 421).

(54) L. d'Introd., 47.

Il ne peut y avoir doute, dans le nouveau droit germanique, que le contrat usuraire ne soit visé comme un contrat immoral (CG. c. all.,$ 138, 1), puisque le lien entre les deux alinéas du paragraphe 138 se fait par le mot : en particulier (insbesondere). En fait, le paragraphe 138, alinéa », établit une prohibition légale,et on aurait peut-être pu soutenir que le contrat usuraire était nul comme contrevenant plutôt à une défense de la loi,selon le paragraphe 134 ; et ce point de vue aurait eu quelque importance pour l’application de la doctrine de la culpa in contrahendo |C. civ. all., $ 509), mais il n'a pas triomphé. On a étendu le domaine de l'acte immoral (55) à des actes pour lesquels on ne voit pas que le juge ait à faire un examen concret de moralité ; on a donc, croyons-nous, abandonné une terminologie précise pour lui substituer la langue vulgaire ; on a confondu la réaction établie pour la défense exclusive des principes de la société avec les moyens qui sont concédés par le droit pour le triomphe des intérêts privés les plus légitimes. Et le même reproche atteindrait encore ces auteurs français qui, dansdes hypothèsesanalogues, ont paru vouloir préférer au point de vue des bonnes mœurs celui de l’ordre public (56) ; à côté d’une extension légitime de ce qui constitue l’ordre public, fruit d'une civilisation

(55) Ceci a donné lieu à une littérature abondante sur le principe juridique des bonnes mœurs ; on en trouvera l'indication dans Brants, op. cil., p. 80 ss., et encore H, Herzog, Zum Begriffe der quten Sitlen im B.G.B., Breslau, 1910.

(56) NV. par ex. Ripert, Rev. crit., N. S., XXXVI, 1908, p. 193 ss., sur un jugement du tribunal civil de la Seine, 23 février 1907, Gaz. Trib., 24 février 1907 (stipulation de 100.000 fr. d'honoraires pour un médecin). On sait que dans la discussion du paragraphe 138, les socialistes réclamèrent au Reichstag la nullité de l'acte contraire à l'ordre public, invoquant l’article 6 du Code civil (Saleilles, Décl., S 138, n°8 41 ss.)

plus délicate, il faut faire la part des abus : en dehors d'une loi prohibilive qui fixe aux particuliers ce qui ne leur est pas permis, on ne peut critiquer comme illicite que l'acte qui contrarie les principes généraux de l'organisation politique ou sociale; mais parmi ces principes de l'ordre actuel figure au premier plan la liberté des conventions.

Le système de l’immoralité aboutit à l’inefficacité absolue. Le paragraphe 3 de la loi de 1880 déclarait l’acte non valable (ungillig) et accordait au créancier le droit de répéter ce qu'il avait presté sur la base du contrat nul. Ainsi un usurier à l’abri des poursuites pénales, parce qu'il se trouverait à l'étranger, aurait pu réclamer aussitôt son capital engagé pour longtemps dans un prêt usuraire. Quelques-uns trouvaient cette conséquence choquante (53) et en contradiction avec le but de protection de la loi ; mais l'abrogation de ce paragraphe 3 par le paragraphe 138 du Code civil allemand, qui déclare simplement l’acte nul (nichlig), en laissant la fixation des conséquences à résoudre selon les principes généraux, soulève une discussion plus grave. En effet, va-t-on admettre que l’exploiteur n’a pas le droit de se faire restituer les avantages par lui prestés ? La condictio ob lurpem vel injuslam causam n'est-elle pas refusée au solvens qui est dans un cas de {urpitudo (58)?

(57) Aussi avait-on proposé de parler d'une nullité relative, ayant effet seulement dans certaines circonstances et au profit de certains intéressés (Meisner, Die Reichswuchergesetzen, Berlin, 1894, p. 36) ; mais cela était peut-êlre arbilraire, et pour le Code civil allemand ea général, on admet que la nullité relative n’existe pas. On ne pouvait non plus parler d'une nullité partielle et le jugé n’a pas un droil de réduction ; au contraire pour la peine conventionnelle et le salaire du courtier (88 343, 655).

(58) Le Code civil allemand ($ 817) ne vise pas expressément le

cas où le solvens seul est répréhensible, mais celui où l'immoralité existe ex ulraque parle ; or, on ne peut assurément refuser la condictio

On recule devant cette conséquence exorbitante et peu justifiée. Quant à l'exploité lui-même, c'est à tort qu'on veut lui ouvrir une action en réparation du dommage négatif, car le paragraphe 309 admet la possibilité d'une réparalion dans le contrat contraire à la loi, mais non pas, selon les auteurs, dans le contrat contraire aux bonnes mœurs : comment l'atteinte aux bonnes mœurs pourrait-elle être inconnue au temps de la conclusion sans que cette ignorance soit imputable à faute (59) ? D'ailleurs cette action uoffrirait peut être qu'un faible intérêt au regard des autres actions qui lui sont ouvertes : outre la condiclio, il a en effet l'action délictuelle pour atteinte aux bonnes

à l'exploité qui ne peut être regardé comme participant au délit. Mais si le solvens est seul critiquable, n'y a-t-il pas un argument a fortiori pour refuser la répétition ? La pralique évitera naturellement ce résultat; V, Lotmar, Der unmoralische Verbrag, insbes. nach gem. Recht, Leipzig, 4896, p. 174, n. 197. — Les lois usuraires n'avaient pas jugé inutile de staluer expressément sur la prétention du créancier, et admetlaient même, selon une disposition venue des lois autrichienves, que les süretés,personnelles ou réelles, de la créance contractuelle, répondraient, malgré la nullité, de la restitution accordée par la loi au créancier des avantages pécuniaires par lui prestés. Disposition difficile à construire : pour une hypothèque, on aurait pu recourir au concept d’hypothèque légale ; mais pour une caution, il y avait quelque chose de singulier à la faire répondre d'une créance née de la loi et non des déclarations des parties ; il y avait seulement similitude dans le but économique, le dédommagement du créancier garanti (V. Raiser, op. cit., p. 39).

(59) Comp. cep. Saleilles, Bull. Soc. Et. lég.,V, 1906, p. 229, n.1; V. d'autre part M. d’Amelio, Per un progetto di legge sul contratto di lavoro, Rtv. di dir. comm., 1907, p. 238, qui réclame la réparation de tout le préjudice ; comp. encore Périn, op. cif., p. 148, qui fait justement observer : «on ne comprend pas la prétention de l'ouvrier à affirmer qu'il devait s'engager chez tel patron déterminé, moyennant Lel tarif déterminé qui serait le plus souvent un tarif de faveur promis par un patron concurrent et jaloux. Celle pratique entraînerait de nombreux abus ».

mœurs ($ 826), qui fournirait une réparation beaucoup

plus étendue du dommage causé (60).

3) L'acte abusif source de responsabilité.

Or, en restant sur le terrain du délit civil, on ne voit pas pour quel motif nous ne pourrions pas ne pas aboutir à la nullité absolue ; si la conséquence était obligatoire, la simple annulabilité pour dol et violence serait à peine explicable; or le dol et la violence constituent des faits plus graves que les abus criliqués dans le droit récent ; ils ont été frappés plus Lôt ; ils comportent chez le créancier plus d'initiative, car le bénéficiaire détermine le vice de la volonté, alors que l’état d'inexpérience, de légèreté, de besoin, préexiste à l’abus. L'exploiteur ne cherche pas à déterminer proprement à contracter ; ses victimes au contraire viennent au-devant de lui, mais il abuse de sa situation puissante pour les faire contracter à des conditions très onéreuses : dans l’abus de l'inexpérience et de la légèreté, peut-être retrouverait-on aisément les composantes de la notion de dol incident (6r). L'abus du besoin seul troublerait plus profondément notre droit qui ne connait pas, dit-on, de violence incidente ; mais le Code est muet autant sur le dol incident que sur la violence in-

(60) Selon les lois usuraires, le débiteur avait une seule action que la doctrine quälifiait plus volontiers délictuelle, elle se prescrivait par 5 ans {$ 3, al. 2 et 3). Aujourd'hui l’action délictuelle se prescrit par 3 ans (S 852).

(61) On ne manquera pas de rapprocher l’ancienne théorie curieuse du dolus re ipsa, que l’on présumait en face d'une lésion énormissime (D. Aép., Vo Oblig., n° 200; Aubry et Rau, $ 343 bis, n. 25, IV, p. 595); on lui oppose que le dol ne se présume pas (C. civ., 1116-2°), objection qui ne porte pas contre notre principe: l’abus doit être prouvé,

cidente ; et la violence qui ne serait plus déterminante, qui interviendrait seulement au cours des pourparlers pour faire accepter des clauses plus dures, ne serait plus contra bonos mores (62)? IL Y a une hypothèse où le concept de violence incidente s'impose à notre jurisprudence : celle de la promesse pour assistance prêtée à un navire en danser. Les tendances stoïciennes du droit romain ont-elles déterminé les rédacteurs du Code à méconnaitre le problème, alors que Pothier (63) accordait déjà une action en réduction de la récompense excessive ? Encore une fois il n'y a pas eu violence pour déterminer au contrat, mais la détresse du débiteur lui a fait accepter ou même propo: ser les conditions les plus dures pour lui ; le créancier, de son côté, abuse de la situation en voulant profiter de clauses aussi exorbitantes : le juge a le droit de réviser ces véritables rançons modernes. Comme pour le dol incident, cet abus donnera lieu à une indemnité « qui se traduira par un abaissement ou une restitution partielle du prix, selon qu'il sera encore dû ou déjà payé ». Gette solution nous paraît plus simple que celle qui admet la nullité pour défaut de consentement, démence passagère (64), et ac-

(62) Sur l’adinission de la violence incidente dans la jurisprudence italienne, V. Giorgi, op. cüt., IV, no 79 (cité par Perrin, op. cit.); V, aussi C. Montén., 518, 2.

(63) Oblig, T, 24.

(64) On est parti de là pour admettre une responsabilité en suite de nullité, et on s’est demandé si la rémunération de l'assistant n'était pas fondée sur une culpa in contrahendo de l'assisté (V. par ex, B. Lacantinerie el Barde, op. cit., I, n° 78). Opinion vraiment singulière à formuler, puisque la culpa est au contraire chez le cocontraclant. Rien ne prouve mieux à quel point la doctrine moderne

.s’est refusée jusqu'ici à la combinaison des deux moyens de la responsabilité et de la nullité,

corde ensuite une rémunération à l'assistant pour l’exécution du service rendu (65).

Une systématisation féconde pourrait être obtenue du point de vue de l’abus de la liberté contractuelle, qui enchaïînerait ces solutions acceptées à d'autres solutions nouvelles. Et si la jurisprudence reconnaît que la liberté de ne pas contracter est susceptible d'abus, comment refuserait-elle d'accueillir l'abus du droit de contracter ? Elle prend en considération le mobile illégitime pour critiquer le refus de contrat, et elle ne le pourrait, selon une théo-

. . . A , rie bien connue, dans le contrat lui-même. L'examen du juge s’arrêterait à la cause, c'est-à-dire au but générique de la convention qui ressort immuablement de l'opération à laquelle il se rattache, et par delà ne pourrait envisager les divers mobiles de fait qui présidèrent à l'acte (66). Déjà à cette théorie, cependant « étroile, artificielle et grossière » (67), on avait tenté de relier notre problème : Larombière notamment avait développé une conception vraiment originale de la lésion : il y voyait, non une présomption de vice du consentement, mais un défaut de cause suffisante (68); c'était ainsi comme un écho affai-

(65) Il y a, on le sait, toute une série de théories pour expliquer le quantum de cette rémunération : l’équité (Duranton, X, $ 343) ; le devoir d'assistance mutuelle qui lie tous les hommes {comp. C. pén., art. 475-1%) ; l'action de gestion d'affaires, ce véritable protée juridique, qui se révèle comme en mainte aulre hypothèse, insuffisant théoriquement et pratiquement (Legros, 0p. cil., p. 278).

(66) Sur l'examen de la théorie classique, V. encore L, Dubreuil, Des mobiles dans les contrats, Th. (Lyon) Paris, 1909, p. 4 ss.

(67) L. Josserand, op. cil., p. 33.

(68) Larombière, Oblig., I, art, 1131, no 13. — Comp. sur cette théorie et quelques arrêts, Perrin, op. cit., p. 149 ss., 164 ss., 170 ss. — V. encore Ripert et Teisseire, Essai d'une théorie géné-

rale de l'enrichissement sans cause en droit français, Ren, trim. IIT, 1904, p. 730, n. 2.

L'ABUS DE DROITS y

bli de la grande voix du moyen âge: ne pas s'enrichir sans cause en exploitant le prochain (69). Mais celte précecupation ne pouvait se concilier avec la construction des interprètes du Code civil: leur notion de cause ne comporte ni insuffisance ni excès ; c'est un élément de droit qui n’a pas de mesure ; elle peut seulement être absente, et alors le contrat ne se forme pas, mais le caractère quantitatif est exclu du concept de cause. D'autre part la jurisprudence a déserté les formules classiques de la causalité ; elle prend en considération les mobiles légitimes d'activité ; ainsi elle critique parfois la conduite contractuelle dans son but d'ensemble, et ce qu'elle fait au nom de l'ordre social contre les parties, pourquoi ne le feraitelle pas dans l’ordre des relations privées pour réprimer, comme le législateur allemand, « les abus auxquels peut donner lieu dans sa réalisation le principe de l'autonomie de la volonté », qui trouverait ainsi une finalité comme toute autre institution juridique (70) ? Qu'il n’y ait pas eu intention exclusive ni principale de nuire, cela n’est pas discuté : le créancier a voulu avant tout s'assurer un profit ; or le contrat est un moyen légitime de réaliser des profits, à condition cependant qu'ils ne soient pas absolument disproportionnés ; est-ce un but avouable que d'exploiter le prochain et la liberté contractuelle pourrait-elle servir de manteau pour couvrir des opérations aussi injustes ? Qu'il suffise de rappeler cette belle parole de Portalis que « le désir immodéré de s'enrichir aux dépens d'autrui ne saurait être un besoin ou une convenance légitime pour

(69) Brauls, op. cù., p. 5; V. aussi p. 28, n. 2, la citation de d'Aguesseau (Œuvres, 1819, XIIT, p. 513 ss.). (70) L. Josserand, op. cit, p. 34,

ï74 LES FORMES DÉ IA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

personne » (71). Certainement il n’y a pas d'autre mobile, mais combien le regarderont comme légitime si le sens public n’est pas absolument corrompu ?

Les nouvelles armes contre l’usure sont forgées contre le crédit irrationnel, l'exploitation déloyale ; elles s’attaquent à la personne du prêteur, de celui qui exploite. Très caractéristique est à ce point de vue l’évolution du droit anglais qui vise aujourd’hui une classe spéciale de person- : nes, celles qui exercent la profession de prêleur d'argent (Persons carrying on business as Money-lenders). On sait que la loi du ro août 1854, votée sur la proposition de Gladstone, déclarait (art. 1°") que « toutes les lois existantes contre l'usure étaient abrogées », ne laissant subsister une exception que pour l'industrie des prêteurs sur gages (Pawnbrokers), laqueile ne cessa d'être plus rigoureusement réglementée (Act du ro août 1872). Des abus prodigieux s'étant révélés dans le commerce d'argent, le droit anglais a accédé à des formes de protection nouvelles, plus étendues que celles fournies par la juridiction d'equity, dans le Money-lenders act du 8 août 1900 (63 et 64 Vict., c. 51) ; désormais, sur une demande formée par un prêteur d'argent, « s’il est établi aux yeux du tribunal que les intérêts exigés sont excessifs eu égard à la somme réellement prêtée, ou que la somme portée à titre de déboursés, renseignements, clauses pénales, bonis, primes, renouvellements ou frais quelconques, est excessive, et que, dans l'un ou l’autre cas, l'opération est onéreuse et léonine, ou de telle nature qu’une Cour d’equity refuserait de la sanctionner, le tribunal peut modifier les clauses et conditions de ladite opération et établir un compte

(1) Précisément sur l’art. 1674 (Locré, XIV, p. 170).

entre le prêteur d'argent et la personne poursuivie » (72). Une difficulté soulevée par l'interprétation de ce texte nous paraît spécialement intéressante : l'intérêt stipulé peut-il être de lui-même si excessif que, sans autre condilion, il rende l'opération onéreuse et léonine (harsh and unconscionable) ? S'il en est ainsi, c’est le point de vue objectif de la lésion qui se trouverait restauré, toutefois avec une indépendance plus grande du juge. Une confusion assez grave résultait de la proposition : où est d'autre part telle qu'une Cour d'equity refuserait de la sanctionner (or is otherwise such that a court ofequity would give relief) : les premières décisions faisaient du nouveau statut une pure déclaration du droit existant, en interprétant les mots : harsh and unconscionable, comme exprimant simplement les motifs pour lesquels une Cour d'equity refuserait de la sanctionner ; il fallait donc lire le texte comme visant un contrat tel qu'une Cour d’equity refuserait sa sanction pour ce motif quil serait «harsh and unconscionable » (75). Ge point de vue fut à bon droit rejeté (74): l’Act va au delà des décisions d'equity, il accorde sa pro- (12\ Trad. de Cugis, Ann. législ. étr., 1900, p. 59 ss. — Voici le texte : & ... And there is evidence which satisfies the Court that the interest charged in respect of the sum actually lent is excessive, or that the amounts charged for expenses, inquiries, fines, bonus, premium, renewals, or any other charges, are excessive, and that, in either case, the transaction is harsh and unconscionable, or is otherwise such that a Court of equity would give relief, the Court may re-open the transaction, and take an account between the money-lender and the person sued. » -— Sur l'usure en droit anglais, comp. Hugh H, L. Bellot, The Legal Principles and Practice of Bargains with Money-lenders, 2° éd., Londres, 1906 ; CG. Grenville Alabaster, Money-lenders and Borrowers, Londres, 1908. (13) Ridley.J.; dans Wilton v. Osborne, 1901, 2 K. B. 110; Channell J., dans Barnett v. Corunna, The Times, 16 juin 1902. (4) Invre a Debtor, 1903,4 K°B,705.

tection là où l’equity l'aurait refusée ; mais précisément quelle innovation apporterait-il s’il ne permettait de modifier le contrat dès que l'intérêt serait simplement excessif (75) ? Pour le comprendre, il faut se reporter à la doctrine d’equity antérieure (76) : or, tant que les lois usuraires ne furent pas abrogées, Les contrats contraires étaient annulésen dehors de toute circonstance de caractère léonin qui pouvait les avoir accompagnés. Mais, après l’abrogation de ces lois, les Cours d’equity ne se désintéressèrent pas de tous les abus qui pouvaient se commettre ; mais elles n’accordaient cependant pas leur protection simplement parce que les charges ou intérêts étaient excessifs, elles prenaient considération de la conduite et de la situation des contractants : à ce point de vue, leurs décisions visèrent principalement une classe d’ailleurs vaguement définie de personnes, les «expectant heirs ». Or ce n’était pas là une jurisprudence arbitraire, car cette classe de personnes, qui engagent leurs expectatives successorales, se trouvent dans ‘une situation inégale, astreintes au secret, n'ayant pas l'assistance des amis et parents, bonne matière à exploiter par un usurier, alors que surtout l'on peut compter sur la crainte du scandale pour forcer les parents à payer les dettes de jeunes fils de famille sans expérience.

(15) Les motifs de certaines décisions semblaient le dire ; v. par ex. Collins M. R., dans /n re & Deblor (cilé supra): « Relief may be given if he bargain is harsh and unconscionable, by reason of excessive interest, or olher excessive charges » ; V. encore Cozens-Hardy L.J , dans Wells v. Allott, 190%, 2 K. B. 842; et dans Poncione v. Higgins, 21 T. L. R., 11: «... tf was possible [hal the interest might be deemed so extravagantly excessive as alone lo satis{y the court that the nleresl was harsh and unconscionable. » V. sur ces points, J. Bridges Matthews, op. cit, p. 39 ss.

(76) L.J. Sturge, The construction of the Money-lenders Act, The Law Quart. Rev., XXIT, 1906, p. 216.

Sans que le contrat fût attaquable pour les motifs ordinaires (misrepresentalion, fraud, undue influence), dans des cas Où il y avait contrainte des circonstances plutôt que des individus, le juge d'equity tenait compte de l'inégalité des situations, du caractère déloyal de l'affaire, sans s’arrêter cependant à la simple insuffisance de la cause. Dès cette époque, les mots : harsh and unconscionable, furent fréquemment employés dans les décisions d’equity, et on ne peut voir là une pure coïncidence puisque ces décisions furent discutées dans l'enquête de la Chambre des Communes qui aboutit à l’Act de 1900 ; on peuten tirer qu'une «harsh transaction» signifierait un acte auquel un homme raisonnable n'aurait pas accédé à moins d’une grande détresse (to which a reasonable man would nothaveacceded unless in great distress),etserait cunconscionable » un contrat dans lequel un avantage peu consciencieux aété tiré de la position del’'emprunteur (an unconscientious advantage has been taken ofthe position of the borrower) (77). Toute la difficulté était de savoir dans quelle mesure la doctrine d’equity, volontairement peu délimitée, serait étendue en dehors de la classe des « expectant heirs » ; et il y avait au moins quelques décisions pour dire que toute l'importance de la protection se rattachait, non à cet état déterminé, mais au fait de profiter sans conscience de la faiblesse de l’emprunteur (78). Mais à la vérité, il pouvait y avoir in-

(77) V. les décisions citées par Sturge, loc. cit., p. 216.

(78) Sturge, loc. cit., p. 220 s. ; Mathews, op. cit., p. 66ss. — La décision extensive la plus fréquemment reportée était Nevill v. Snelling, 15, Ch. D. 103 où Denman J, disait: « Ï can find no case which decides that the interference of the Court is limited to cases in which the dealings have been with expectant heirs or reversioaers, or to cases in which the dealing has been one in relation to the expectancy ; and I gather from the expressions used in several

certitude sur la portée de cesdécisions, et l’on peutadmettre que l'intention du Parlement a été d'étendre cette protection à toutes les hypothèses de contrat «harsh and uncons:. cionable ».

Cela ne nous autorise donc pas à admettre que pour simple raison d’ « interest excessive », l'affaire puisse être regardée comme onéreuse et léonine. Et il en fut ainsi jugé dans une espèce décisive (79) : il s'agissait d'un prêt de 100 livres pour lequel était souscrit un billet de 150 livres, payable par douze versements mensuels de 12 livres 10 sh. ; l'emprunteur était un homme d’affaires, directeur d'une société, ayant un revenu qu'il évaluait à 1.000 livres par an ; il n'était pas en une nécessité grave, il voulait simplementsalisfaire quelques créanciers qui le pressaient, alors cependant qu'aucune exéculion ou mesure analogue n'était imminente, et il préférait payer ces 5o livres supplémentaires plutôt que de révéler son embarras temporaire à quelques amis qui lui auraient sans doute prêté ou fait prêter à de meilleures conditions. Il arrêta ses versements au moment où le taux d'intérêt payé ressortait à 30 o/o, déclarant que le surplus constituait un intérêt excessif selon le Money lenders Act. Mais l'application de ce texte fut repoussée: en fait le défendeur n'avait

of the cas?s, that if the transactions are such as to show that the money-lender has throughout been unconscientiously trading upon the weakness of the borrower,... especially if {here be any unfair dealing in the course of the transactions which are before the Court, the Court will so far reslrain the transaction as to compel the money lender to be satisfied with the sums advanced and fair interest for them. »

(79) Par M. J. Channell, Carringlons Limiled v. Smith, 1906, 1, K. B., 79. — V. sur l'ensemble de l'affaire, J. Bridges Mathews, op. cit, p. 109 ss.

fourni aucune sûreté, le prêteur avait accepté ses déclara- Lions personnelles de solvabilité, non corroborées autrement que par une possession apparente de tableaux et meubles qu'il évaluait à 6.000 livres. Un taux d'intérêt élevé étant exigé, l'emprunteur qui comprenait parfaitement la transaction, qui connaissait les faits beaucoup micux que le juge ne peut les connaître, accepte de payer ce taux et ainsi il tendait à faire croire au prêteur que le risque était plutôt plus grand ; en fait le prêteur ne pouvait perdre parce que l'emprunteurétaiten mesure de payerles versements mensuels, mais il n’en résulte en aucune manière que les plaignants connaissaient ou devaient avoir connu combien l'affaire était sûre en effet (but it by no means follows that the plaintiffs knew or ought to have known how safe the matter really was). Le juge s'élève contre cette conception de sa fonction qui lui donnerait un pouvoir déréglé de réformer toute convention qu'il tiendrait pour excessive : l’Act a fait un effort, peut-être infructueux, pour définir les contrats attaquables. À la vérité, on doit reconnaître que le vague domine (80). Si les mots

(80) « The difficulty is that the words remaining are so vague, Harsh and unconscionable are not easy words to construe when the rules of the Court of equity have been put out of consideration, but they are at any rate used to describe some conduct of moneylender, and it may be easy enough in many cases to say whether or not his conduct can he fairly described by those epithets. There is a much greater difficulty as it seems Lo me in the word « excessive ». It is a relative word — exceeding what? Interest is nothing but the sum Lo be paid for the use of money for a certain time ; and the value of a loan of money, as of everything else, is what it will fetch. The usury laws have been done away with, and the Legislature seems to have intentionnally avoided re-enacting them and telling us whal is Lo be the maximum of lawful interest, » Sur l'impossibilité de comprendre un laux par soi seul excessif, surtout dans les prêts sans sûrelés, V. encore les déclarations de M. Darling J.,

« harsh and unconscionable » sont en tous cas employés pour décrire une certaine conduite du prêteur, et s'il peut être assez facile en beaucoup d'espèces de dire si sa conduite mérite ou non ces épithètes, il y a une autre diffi

culté plus grave dans le mot «excessive », parce qu'aucune mesure n'est fixée de l'excès. Les lois d'usure ont été abolies et le Parlement semble avoir voulu éviter de les remettre en vigueur en fixant un maximum. Concernant les modifications à apporter au contrat, l’Act donne d’autre part au juge le pouvoir d’estimer ce qui raisonnablement doit être dü, eu égard aux risques et à toules les circonstances (.. such interest as the Court, having regard to the risk and all the circumstances, may adjudge to be reasonable); or, parmi toutes ces circonstances de la cause, il faut tenir compte de la faiblesse, de l'ignorance, du besoin de l'emprunteur, mais lorsque seulement cet état était connu du prêteur : alors celui-ci peut être tenté en effet de faire une trop bonne affaire sur cet individu qu'il sait à sa discrétion. Ce qui est donc essentiel, c'est que les parties traitent raisonnablement dans des conditions d'égalité (on terms of equality) (81) ; une lacune de force mentale ou autre infériorité personnelle par rapport au niveau normal d'intelligence et de capacité, quoique ne constituant pas une propre incapacité selon la loi générale du contrat, peut néanmoins rendre la

dans Samuel v. Miles (cité par J. Bridges Matthews, op. cil., p. 130). I faut donc, comme dans les anciens cas d'equity, qu’il y ait une conduite déloyale (un/fair dealing), un abus, et non pas une simple inéquivalence objective (undervalue).

(81) V. ces lermes employés dans Poncione v. Higgins (21 T. L. R. 11) par Vaugham Williams L. J., et dans Part v. Bond (21 T.L. R. 553) par Mr. Joyce J. (cités par J. Bridges Matthews, op. cil., p' 4195421)

transaction onéreuse et léonine, si elle est connue du prêleur qui en tire avantage; et tel ne serait pas le cas alors que l’emprunteur était un homme dont la capacité d'affaires s'était affaiblie en suite d’habitudes d’intempérance, mais alors que cela n’était pas perceptible à l’observateur ordinaire et que le prêteur en fait pensait traiter avec une personne normale (82). Il faut donc Île fait du prêteur parce que les mots « harsh and unconscionable » se réfèrent à la conduite du prêteur et que des conséquences qu'il n’a pas connues ne sauraient être relevantes quant à la moralité de sa conduite. Il serait au contraire justement critiquable s’il était lui-même la cause des circonstances de gêne et d’embarras où se trouve l’emprunteur, et si celui-ci était absolument à sa merci, et dans sa situation désespérée ne pouvait en passer que par ses mains.

Si l’on s’arrêtait à la considération du besoin, on critiquerait ce qui est tout à fait conforme aux lois économiques: car plus l’emprunteur est dans le besoin, plus le risque est grand, et plus le taux d'intérêt doit être élevé. Il y a des gens qui sont toujours dans le besoin, et si l’on voulait critiquer leurs contrats pour cette unique raison, on ruincrait toutes les bases de la vie sociale : il faut que le besoin s’éclaire par l’abus ; la condition de l’exploitation est donc celle à laquelle il convient le plus fortement de s'attacher. Dans ces limites, nous ne croyons pas qu'il soit besoin d’un texte pour faire pénétrer cetie notion nouvelle dans notre jurisprudence ; il n’y a 1à manifestement qu'une application de la responsabilité par abus des droits : le dommage, c’est la lésion ; l'occasion du dom-

. (82) Saunders v. Newbold, 1905, 1 Ch. 260, et les développements de J. Bridges Matthews, op. cil., p. 535ss,

mage, c’est l'état d'inexpérience, de légèreté, de besoin de l'une des parties; la cause, c'est l'abus de la puissance économique en vue de l’extorsion d'un profit immodéré etillégitime. Pour ce qui est de la sanction, c'est un point sur lequel nous reviendrons en étudiant les rapports de la responsabilité et de la nullité.

Hors de notre domaine reste l'examen de la valeur pratique des nouvelles tendances ; déjà on critique chez les juristes leur inefficacité à protéger les individus contre euxmêmes, les déceptions inévitables qui suivraient les illusions enthousiastes, l'intervention inopportune de la politique juridique pour remplir un programme économique et social (83).On réclame une protection spéciale des agriculteurscontrelesentreprises del'homme de commerce.etdéjà sur la valeur de cette législation de classes, les défenseurs du monde agricole eux mêmesse montrent sceptiques(84 ); étant donné l'élévation des frais de justice, la concession de nouvelles actions serait sans valeur si le syndicat agricole ne prenait pas la cause en mains: ainsi les agriculteurs seront obligés de recourir au syndicat, et peutêtre alors prendront-ils l'habitude d'y recourir plus tôt, pour l'achat même de leurs matériaux et de leurs engrais : c'est donc l'esprit syndical, comme aussi l'instruction agricole, qu’il convient d’abord de développer (85). Pour

(83) Sur la proposition Garofalo du 9 mai 1910, visant l'abus des besoins, de l'inexpérience, de la légèreté, de l'ignorance ou de l’excitation d'esprit du débiteur, R. Fubini (Rev. frim., 1910, p. 694) estime « que le droit privé est impuissant à violer les lois économiques » el qu'il ne peut y avoir que des remèdes d'ordre économique. — V. déjà pour le droit italien sa récension du projet Gianturco et du rapport Sraffa, Rev. trim., 1907, p. 474.

(84) C. V. Garola, Engrais, 2° éd., Paris, 4906, p. 3315ss,

(85) Lerebours-Pigeonnière, Rev. trim., 1903, p. 240,

la lèpre éternelle de l’usure, on ne s'en délivrera qu’en organisant le crédit sain, en développant l’action des coopératives de crédit; l'action de l'Etat a même pris des formes préventives plus énergiques et plus efficaces lorsque, en Russie, il supprima l'exploitation du cabaretierusurier en établissant le monopole de l’alcool (86); mais de toute manière on ne devra pas compter à l'excès sur les larges pouvoirs du juge, dont la fonction n'est pas de paralyser l’activité de commerce. Enfin ‘on cherche à atteindre l'exploitation d'une fraction de la ‘population ouvrière par certains intermédiaires peu scrupuleux (sweatüing-system) ; or, sur ce point peut-être les juges ne se sentiront pas encore disposés à prendre ces audaces réformatrices auxquelles on les convie, rôle aristocratique très ingrat ; d'ailleurs il ne s’agit plus de ces abus individuels, assez rares en somme pour qu'on ait pu dire qu'il y avait dans leur prévision « plus d’idéologie que de pratique vraiment vécue » (87), car précisément le sweating-system n'est un danger que parce qu'il existe à l’état endémique dans certaines professions ou régions : or on ne voit pas le juge déclarant nuls tous les contrats de telle profession

(86) Allix, Trailé élém. de sc. des finances et de législ. fr. des fin., Paris, 1907, p. 47285,

(87) Thaller, Bull. Soc. Et. législ., 1906, p. 159 ; comp. la discussion qui s'est poursuivie à cette société entre M. Berthélemy (p. 155) qui ne voudrait pas qu’on recherchàt,par delà le concours de volontés conscientes, s’il y a équilibre entre les mobiles déterminants des volontés ; M, Colson (p. 172) qui, comme économiste, remarque que l’article 11 du projet sur le contrat de travail, loin de contredire, consacre la loi de l'offre et de la demande ; au contraire M. R. Jay (p. 176) défend ce point de vue que le juge aurait le pouvoir de modifier les prix et conditions en usage dans la profession ou la région ; comp. aussi Escarra, p. 245, Mais v. Saleilles, p. 232 ; Perreau, Rapport sur le projet de loi relatif au contrat de travail, fev. Chut, A0 NS. 36; p. 290,

ou telle région, et ordonnant ainsi par sa sentence la grève générale (88). C’est à l'initiative de prévision, privée ou publique, qu’il faut demander d'accomplir sa tâche, et ce n’est que dans les cas extrêmes, ceux qui confondent la théorie pure, que le principe juridique dégagé par le droit contemporain exercera sur les divers milieux sociaux

son action bienfaisante.

(88) M. d'Amelio, loc. cit.

LES EFFETS DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE, INTÉRÊT NÉGATIF ET NULLITÉ.

$S 4. — L'action en dommages-intérêts,