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ne peut faire obtenir au mandataire que les pertes subies, et il ne peut y avoir de gain manqué pour un contrat à titre gratuit.

Du mandat, la transition était toute naturelle vers la gestion d’affaires : on évitaitau moins la critique formelle adressée aux constructions précédentes, puisque le concours des volontés n'était plus nécessaire. Seulement on abandonne le droit des contrats, et sans doute même des actes juridiques (44). Ici c'était bien la déclaration de l’offrant qui avait déterminé la gestion du destinataire, mais on ne pouvait dire qu'il y eût proprement mandat. La théorie paraît entièrement inexacte si l’on se place du point de vue du destinataire ; Thon déclare que tous les éléments de la gestion d'affaires se trouvent réunis (45) ; et cependant il semble que le plus essentiel, l'intention de gérer l'affaire d'autrui, fasse défaut ; que la simple intervention de l'intérêt personnel n'exclut pas cette intention d’une manière générale, c'est tout ce que l’on peut concéder ; mais ici le destinataire a agi dans son intérêt exclusivement personnel, il a uniquement cherché à satisfaire ses convenances propres et la satisfaction des intérêts de l'offrant lui est restée entièrement indifférente (46). Et comme, sur le fondement exact de cette doctrine, l'indemnité accordée ne pouvait s'étendre au delà des dépen-

(44) V. par ex. Planiol, Classification des sources d'obligations, Rev. crit., 1904, p. 229 ; A. Scialoja, Le fonti delle obbligaz., Rw. di. dir. comm., 1904, I, p. 524 ss.

(45) Thon, die Haftpflicht des Offerenten bei Widerruf seiner Offerte, Archiv f. d. civ. Praxis,t. 80, 1893, p. 93ss, ; N. Coviello, La revoca della proposta nel contralto tra assenti, Giurispr. it., 1895, I, 820.

(46) Legros, op. cit., p.199 ; Brock, op. cit., p. 162 s. ; Faggella, loc. cit., n°58.

ses faites dans l'intérêt de l'offrant (47), l'intérêt de l'action devenait bien problématique.

S 2. — Relation de la responsabilité à la capacité

et au pouvoir.

À. — Incapacité.

L'assimilation des situations précontractuelles à l'état de fait créé par le contrat n’a rendu que plus obscure la séparation du contrat et du délit; celle-ci présente cependant un intérêt capital pour déterminer la responsabilité de l’incapable.

M. Labbé (1) avait soutenu que la femme dotale ne doit jamais répondre ni de son dol ni de sa faute, dans la formation comme dans l'exécution du contrat, sauf du dol qui consiste à tromper sur sa qualité de femme dotale ou sur la condition de ses biens dotaux ; et cette thèse devait être étendue aux autres incapables. Le co-contractant ne mérite plus, dit-on, d'être protégé dès qu'il n’y a pas dol sur la capacité : il doit s'imputer le préjudice qu'il souffre, parce qu'il n’avait qu'à ne pas contracter : il Y a imprudence de sa part à contracter avec quelqu'un qui peut demander ja nullité du contrat pour incapacité. Mais il y a là une confusion : assurément pour le dommage résultant de l'annulation du contrat le tiers n'aura pas droit à réparation ; mais supposons que l’incapable brise intentionnellement un objet qui lui a été prêté : le dol, pour intervenir dans le contrat, ne perd pas son caractère délictuel, car tout individu, même étranger au contrat, a le devoir de ne pas endommager la chose du propriétaire ; déjà les textes romains nous montrent les actions délictuelles

{47) Thon, loc. cit., p. 98.

HNotes 36 Te

s'appliquer entre contractants : Ulpien (2) parle de delinquere in contraclu ; et dans l’ancien droit, Domat (3) nous dit expresssément que le mineur qui endommage la chose empruntée ou qu'il tient en dépôt « ne sera pas restitué pour être quitte du dommage qu’il aura causé ». Quelle raison y aurait-il en effet pour exonérer l'incapable d'une responsabilité qui le frapperait en dehors de toutes relations contractuelles ? (4). Dans un cas surtout, l'indépendance du délit et du contrat est manifeste : c'est lorsque le dol présente le caractère d'un fait prévu et puni par la loi pénale, abus de confiance de la part du dépositaire, incendie de la chose louée par le locataire ; M. Labbé (5) reconnaît que l’incapable en répondra ; mais pourquoi en serait-il différemment de la responsabilité civile ? On est obligé d'avouer que, même si le délit n'est pas poursuivi pénalement, l’incapable répondra des dommages-intérêts réclamés devant le tribunal civil, et d’ailleurs la punissabilité du fait n'intéresse que l’ordre social et non la victime (6). Mais, si cette conception est abandonnée, on doit retenir l'assimilation qu'elle établissait entre le droit contractuel et le droit précontractuel. En dehors du dol sur la capacité, qui est un délit selon l’article 1307, il n'y a pas confiance légitime trompée de la victime ; en réalité, si on lisait l’article 1307, on apercevait qu'il établissait un cas exceptionnel d'irresponsabilité et non de responsabilité, et l’article 1310, dont le caractère est au contraire

) D., 4, 4, de minor. XXV annis, 9, 2.

) Loix civiles, I, 4, 6, 2, n° 11.

) Note S. 86.1.1.

6) Deschamps, op. cif., n° 90 ; Legros, p. 16788,

très général,se trouve précisement placé dans une section du Code relative au droit des contrats (7).

Une autre opinion ne fonde pas la distinction sur la présence ou l’absence d’un lien contractuel, mais sur la nature du droit violé (8). L’incapable a-t-il manqué à ces obligations générales qui pèsent sur tout homme doué de discernement, ou a-t-il seulement porté atteinte au droit de créance né du contrat? En d'autres termes, les fautes commises entre contractants qui constitueraient des fautes entre étrangers ne sont qu'accidentellement contractuelles : l’incapable détériore la chose d'autrui qui lui a été prêlée, il porte atteinte au droit réel du propriétaire et non pas seulement au droit de créance du prêteur ; il est responsable. Mais il s'est obligé par contrat àtransférer sa propre chose et il la détruit : toute action en responsabilité échoue contre son droit à l’annulation : dans les relations générales, il n'est pas en principe illicite de détruire sa propre chose. Il faut distinguer le dommage dont le contrat est la cause et celui dont il n’est que l’occasion.

La jurisprudence semble s'arrêter à l’existenceapparente d’un contrat pour distinguer la faute ou le dol contractuels de la faute ou du dol délictuels. Heureusement, elle fait de fausses applications de son principe : une femme dotale avait acheté un certain nombre de têtes de bétail

(7) Deschamps, op. cif., n°° 40, 83, 89.

(8) Grandmoulin, De l'unité de la responsabilité ou nature délict. de la resp. pour violat. des oblig. contr., Th. Rennes, 1892, p. 80 ; Deschamps (op. cit., n° 4, 45) emploie une terminologie défectueuse : faute active, faute négalive ; la faute active peut n'être qu’une faule d'inexécution si le contrat imposait une obligation de ne pas faire (Aubin, Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle, Th. Bordeaux, 1897, p. 39, n. 1); et inversement un dol négatif peut

avoir un caractère délictuel, comme le dol de commission par omission (V. un ex. dans Legros, op. cil., p. 16%).

qui lui furent livrées aussitôt moyennant un prix à fixer à dire d'experts : or, elle rendit l'expertise impossible par des manœuvres frauduleuses, entre autres la vente des bestiaux qui lui avaient élé confiés. En exécution d’une condamnation à des dommages-intérêts, la saisie du bien dotal fut validée pour ce motif que, la vente n'ayant pu se former pour défaut de fixation du prix, le dol de la femme n'avait pas un caractère contractuel. Or il était inexact que dans l'espèce il n’y eût pas contrat formé ; il y avait très nettement une convention de dépôt dont Le dol de la femme avait eu pour résultat l’inexécution. Mais cela ne faisait en aucune manière obstacle à son caractère délictuel : il s'agissait même d'un délit pénal, l'abus de confiance (9).

Cette décision est intéressante parce que les motifs de l’arrêt annoncent une distinction entre le droit précontractuel et le contrat. On a accentué cette distinction et M. Planiol (10) présente les formules suivantes : en dehors des contrats, la femme dotale répond de son dol et de sa faute ; dans la formation des contrats, seulement de son dol ; et quant à leur inexécution ni du dol ni de la faute. Cette analyse de la jurisprudence peut être généralisée, mais il faut avoir soin de préciser les formules, surtout relativement à l'inexécution du contrat ; il doit être entendu que dans ce dernier groupe on ne vise que les atteintes portées au droit de créance, et d’ailleurs qu'il s'agit d’un incapable non habilité. Ces réserves faites, on peut repousser les attaques qui se sont produites dans deux directions différentes.

(9) Deschamps, op. cit., n° 91.

(10) TT, n°5 1606 s. — Sur l'hypothèse de la femme dotale qui a causé par sa folle enchère un préjudice aux créanciers, comp. aussi

Périn, De la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle de la femme dotale, Th. Paris, 1905, p. 128 ss.

«) Antérieurement à la doctrine ci-dessus rapportée, M. Labbé (11) avait présenté une distinction entre le dol et la faute qui dominait toujours la formation comme l'exécution des contrats ; l'incapable doit répondre du dol parce que c’est un acte trop contraire à l'honnêteté sociale qui fait pencher la balance en faveur des tiers ; l'atteinte grave à l'ordre public implique un échec à toutesles règles. Cette idée a été reprise pour souligner une distinction radicale du délit et du contrat (12): il n'y a plus, dit-on, de contrats de droit strict : dans ceux-ci, on n’était tenu par l’action contractuelle que du contenu littéral de l'obligation, et celui qui avait promis un esclave n’était tenu que par l’action de dol pour l'avoir livré empoisonné (13) ; mais avec le développement des contrats de bonne foi,on tendit à reconnaître à la volonté des contractants son plein effet, et l'action du contrat servit à sanctionner tous les engagements qui découlaient de l'intention expresse ou présumée des parties ; les textes qui donnent à un contractant l'action de la loi Aquilia ne sont que des survivances d'une époque où seule existait la responsabilité délictuelle ; mais cette confusion doit disparaître parce que le contrat est le générateur direct ou indirect de toutes les obligations qui vont peser sur les contractants. A la vérité, il y a, parmi les obligations ainsi qualifiées de contractuelles,quelquesunes qui ne diffèrent pas de nos devoirs généraux ; mais cette coïncidence n’en supprime pas le caractère contractuel parce que les parties peuvent, par exemple, avoir réglé la situation d’une manière plus rigoureuse, le dommage

(41) Note S. 79.2.97 ; 82.2.249.

(12) Legros, op. cit., p. 9 ss., 164 ss. — Comp. Tissier, Aev. crit., 4903, p. 590.

(43) D. 4, 3, De dolo malo, 7.3.

et la faute étant de nature à se produire plus facilement qu'en dehors du contrat ; et inversement cela tendrait à diminuer la responsabilité de l'incapable, car il doit être mis en garde pour sa condition digne d'intérêt contre cet accroissement des chances de préjudice résultant du contrat (14). L'incapable n’est pas alors entièrement irresponsable, il faut s'attacher au but de la loi qui est le plus souvent une pensée de protection ; elle ne peut aller jusqu'à le libérer de ses engagements quant au dol, mais seulement quant à la faute. Alors il faudrait dire que le simple refus d'exécution du contrat, ce qu on nomme l’inexécution dolosive, pourrait donner naissance à la responsabilité. L'hypothèse s’est présentée d'une femme dotale qui, ayant vendu des têtes de bétail moyennant un prix à évaluer par experts, se refusa, une fois l'estimation faite, à la livraison ; la femme dotale, n'étant pas incapable de contracter, fut condamnée à des dommages-intérêts pour inexécution ; mais l'acquéreur, ayant voulu saisir un bien dotal en exécution de la dette, la nullité de la saisie fut prononcée parce qu’il n’y avait là qu'un dol contractuel dont les biens dotaux ne devaient pas supporter les conséquences (15). Cette solution était nécessaire, car que deviendrait l'incapacité s’il suffisait pour être responsable de s’obliger et de se refuser ensuite à exécuter (16) ?

B) Une telle assimilation du dolus dans la formation et

(14) On admet que l'incapable même habilité ne sera pas tenu contractuellement des soins qu'on peut attendre en général d'un bon père de famille, mais seulement de ceux qu'on peut raisonnablement espérer de lui, étant donné les limiles de sa capacilé naturelle (Deschamps, op. cif., n° 48).

(15) Orléans, 13 mars 1884 et Cass., 23 novembre 1885, D. 86.1. 414, S.86,1.5:

(16) Planiol, IT, n° 1607-29 ; confra, Legros, op. cil., p. 168.

dans l'exécution du contrat n'avait pas été d’ailleurs recherchée par Thering : mais, d'autre part, son système ne se heurte-t-il pas à un obstacle violent si le dol contractuel lui-même n'est pas pris en considération ? Il énonce, d'ailleurs d'une manière dubitative (17), cette conséquence que l'on pourrait tirer de son système, à savoir que les personnes qui ne peuvent être actionnées en exécution du chef de leurscontrats ne sauraient être actionnéesen dommagesintérêts, puisque l'action du contrat ne se conçoit pas contre elles. Puis il la repousse définitivement (18) comme contenant une pétition de principes : le refus de l’action du contrat se rapporte seulement à l'exécution d'un contrat nul ; mais à l'intérieur des relations contractuelles légalement établies, les incapables répondent de la culpa, et alors pourquoi ne pas l'admettre aussi pour les rapports contractuels en voie de formation ? Mais nous ne pensons pas qu'on puisse se montrer aussi large surtout en l’état des textes : l'incapable répond d'une manière générale seulement de ses manœuvres frauduleuses (19), et même l’article 1507 exclut déjà sa responsabilité pour une simple déclaration mensongère de capacité ; Ihering estime que l’action de

(AA Op, cE., p.50, n°21:

(18) Op. cit., p. 54, n° 23.

(19) Mais cela est vrai aussi du dol général par lequel le mineur aurait trompé son co contractant sur un point essentiel pour la conclusion du contrat ; Larombière (IV, p. 149, n. 5) avait soutenu que, à cause de l'action en nullité du mineur, ce dol était sans importance pour le co-contractant : l'incapable ne devrait en toute hypothèse que restituer l'enrichissement. Mais ce n’est pas l'opinion générale : il y a vraiment lieu pour lincapable de répondre de ce dol : étant de mauvaise foi, il devra réparer les conséquences de ce délit, donc restituer le prix avec des dommages-intérêts s’il y a lieu (Aubin, op. cit., p. 134 ss. ; Legros, op. cit., p. 20 s.; Deschamps, op. cit, n° 92, qui examine aussi le cas du dol incident).

7h NATURE DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

dol peut, dans certaines hypothèses, être insuffisante : il suppose par exemple que le tuteur avait l'habitude d'au toriser le mineur à passer de semblables contrats, et par exception lui refuse contre toute attente l'autorisation. Il semble qu'il faille dire que l’autre partie n'a pas de droits acquis dès qu'elle connaît la minorité, ou même qu'elle doit la connaître ; il s’agit de préciser les limites du devoir d'information qui lui incombe. Si les contractants sont séparés, c’est une obligation élémentaire pour chacun de s'informer de la capacité de l’autre,comme par exemple de sa solvabilité, mais d'ailleurs la question se poserait peu fréquemment puisqu il s'agiten général de rapports commerciaux. Mais si l’on suppose les parties en présence, l'aspect extérieur du mineur sera de nature à trancher la question ; on pourrait encore concevoir l'hypothèse où tout le monde le tiendrait selon les apparences pour un majeur ; et alors il serait coupable de dol pour simple silence sur sa capacité, car le cas où il ignorerait son incapacité ne saurait être envisagé ? Mais cependant il avait peut-être l'intention d'exécuter originairement ses obligations et alors manque l'intention dirigée vers la tromperie. En toute hypothèse, il n’est pas douteux que le mineur ne doive être protégé parce que la loi de protection serait en contradiction avec elle-même en n’admettant pas cette solution ; l'autre partie est regardée comme étant en faute, d'autant que la loi institue la publicité de l'état juridique des personnes. Et même si c’est un pur risque, on ne saurait dire que l’objection d'incapacité avec son caractère entièrement subjectif reste irrelevante : la loi veut celle répartition du risque, elle veut l’écarter de l’incapable (20).

(20) Brock, op. cit., p. 62 ss. — Peu importait donc de donner à

Plus pratiquement, Ihering transporte la question sur le terrain du droit international privé : un mineur de 25 ans est de passage dans un lieu où la majorité est antérieure et où tout le monde le tient pour majeur, et il y contracte des engagements que le tuteur refuse d’acquitter. Toutes les solutions sont défendues : l'étranger peut-il, préjudiciant ainsi à un national, invoquer la loi étrangère qui régit sa capacité (21), sauf d’ailleurs le cas de fraude. ou le cas où cette loi serait contraire à l’ordre publie international ? La loi d'introduction au Code civil allemand ($ 7, 3) dispose que l'étranger incapable ou en état d’incapacité restreinte qui passe en Allemagne un acte juridique dont il est incapable, est regardé comme capable pour cet acte en tant quil devrait l'être selon la loi allemande : la pensée du législateur est qu'il ne convient pas de protéger, en présence du péril auquel seraient exposés les nationaux, l'individu qui, ayant pius de 21 ans, est en état d'ordonner sous sa propre responsabilité ses affaires ; on repoussa même une restriction pour le cas où le co-contractant aurait connu le défaut de capacité ; il n'est donc pas question d'absence de faute, et d'ailleurs on sait qu'il peut n'y avoir aucune faute même en présence d’un incapable national (22). Ce système a été souvent défendu en France : on invoque l'impossibilité de connaître la loi personnelle de l'étranger. Laurent, dans son avant-projet de révision du Code civil belge (art. 15), exigeait que l’étran-

la responsabilité un caractère contractuel ; son extension est contrariée par le principe adverse de la protection de l'incapable.

(21) Qui est pour le Français la loi nationale et non plus la loi du domicile (A. Weiss, 7r. th. el prat. de dr. int. privé, NT, Paris, 1898, p. 139); de même en droit allemand (Einführ. Ges., 7, 1) contrairement au droit commun antérieur, Windscheid, Pand., $ 35, n. 1).

(22) Brock, op. cit., p. T1 ss,

ger qui contracte en Belgique déclaràt son statut personnel, donc son incapacité ; en l'absence de cette déclaration, le tiers de bonne foi aurait pu demander l'application du statut belge. Cependant on trouve souvent plus nécessaire de protéger l’incapable au delà des frontières ; toujours et partout, le devoir d’un contractant est de s'éclairer sur la condition juridique de celui avec qui il contracte ; seulement cette règle, comme on l'a justement observé (23), ne devra pas s'appliquer avec la même rigueur pour les obligations concernant les choses nécessaires à l'existence (aliments, loyers de maisons, etc...) ; dans les autres hypothèses, on appréciera la situation des parties en présence : l'étranger résidait-il depuis longtemps en France, y a-t-il eu dol sur sa nationalité ? A-til donné des renseignements mensongers sur le contenu de la loi étrangère ? Le Français était-il dans l'impossibilité pratique de connaître cette loi (24) ? Le droit assurera le triomphe de

celui qui a le mieux, le plus normalement agi.

B. — Représentation.

L'hypothèse paraît spécialement intéressante parce qu'il y a séparation très nette du domaine de la formation et de celui de l’inexécution du contrat. L’agissement contractuel se répartit entre deux personnalités : le représentant se substitue au représenté dans la formation du contrat et le représenté au représentant dans son exécution (x). Le représenté n’a pas participé à la formation du contrat, et cependant il recueille les droits et assume les obliga-

(23) Demolombe, I, p. 117 ss.

(24) Comp. Weiss, op. cil., IL, p. 144 ss.

(1) E. Pilon, Essai d'une lhéorie générale de la représentation dans les obligations, Th. Caen, 1897, n° 406,

tions qui en découlent : il est partie au contrat, et c’est là une différence essentielle avec l'hypothèse de stipulation pour autrui (2). D'autre part, le représentant, une fois le contrat conclu, s’efface, mais on ne doit pas oublier qu'il a été le véritable contractant, et le Code civil allemand ($ 166-1) déclare très exactement que « dans la mesure où les suites juridiques d’une déclaration de volonté sont influencées par des vices de la volonté, ou par la connaissance qu'on à ou qu'on doit avoir de certaines circonstances, on prend en considération la personne du représentant ». Il faut examiner séparément la situation du représentant et celle du représenté.