I. — L'intérêt contractuel négatif

Ihering défend sur les sources ce point de vue que le contrat n'est pas valable : l'admission des dommages-intérêts n'y fait pas obstacle, et il établit la séparation des deux domaines de la nullité et de l’inexécution par la célèbre distinction de l'intérêt contractuel positif et de l’intérêt contractuel négatif (1). Le premier, c’est l'intérêt

(1) Op. cit., n° 9, p. 16 ss. ; Saleilles, Oblig., no 153; Melliger, op. cit., p. 24 ss. ; Legros, op. cit., p. 40 ss., 280 ss. — L’expression : negative Vertragsinteresse, vient de Ihering (Brock, op. cit., p.13, n. 1), si la chose est déjà dans Savigny (Il, $ 138 d) et Mommsen (Beitr., I, p. 107). — Dans l'état de la législation allemande, elle doit être abandonnée puisque l'intérêt négatif peut être exigé même sur des actes unilatéraux ($$ 122, 180), et même l'inefficacité de l'acte ne constitue plus, dans certaines hypothèses spéciales, une condition de l’action: ainsi le donateur qui dissimule dolosivement son défaut de droit ou un vice de la chose donnée doit indemniser le donataire du dommage qui en résulte ($$ 523-1, 524-141); ces derniers mots un peu vagues (daraus entstehender Schade) doivent s'entendre de l'intérêt négatif selon le Protokolle, If, p. 27 ss. : le donateur doit réparer le dommage qui résulte pour le donataire de sa croyance légitime trompée : aussi Zitelmann avait - proposé le nouveau terme de Vertrauensinteresse. — Comp. l'indemnité en matière de fiançailles (GC, civ. all., $$ 1298 ss.),

d'exécution (Erfüllungsinteresse), la dette d’indemnité qui sera due au cas où le débiteur n’exécute pas, avec son mode d'évaluation traditionnel ; mais l'admission de la nullité doit avoir pour conséquencede modifier le quantum des dommages-intérêts : le débiteur ne peut avoir à fournir réparation du dommage causé par l'inexécution : il n’a pas à exécuter cette convention qui est inefficace ; mais on peut lui reprocher d’avoir engagé son adversaire dans cette voie sans issue et d’avoir ainsi détourné son activité et orienté sa confiance dans une direction illusoire. Le créancier obtiendra donc l'intérêt qu'il aurait eu à ne pas s'engager dans un contrat nul ; ce «Negative Vertragsinteresse» comprendra d'abord la réparation des pertes subies : ces pertes, ce seront les frais de toute sorte faits en vue de la conclusion d'un contrat (frais d'acte, d'expédition, d’'entrepôt, de douane), ou même sur l'exécution du contrat quand l'inefficacité n'a été déclarée ou prononcée qu'après cette époque (déménagements et pertes de résidence, impenses faites sur la chose vendue), Sur ce premier élément de la responsabilité, aucune différence n’apparaît encore entre les diverses actions en indemnité. Au contraire, pour le gain manqué : il ne peut être calculé sur le bénéfice qui aurait été retiré de l'exécution du contrat ; mais si le créancier n'avait pas été engagé dans un acte nul, il aurait peut-être passé un autre contrat, il a pu ainsi manquer une occasion avantageuse qui ne se retrouvera plus ; il a pu simplement négliger d’en rechercher une en temps utile, et de ceci il doit lui être tenu compte.

Malgré l'opinion de Thering, il est douteux que cette distinction subtile ait été connue des Romains, et on s'accorde en général à dire que les textes ne sont pas pro-

bants : là où ils concèdent l'actio emli, comment ne pas l'entendre dans le sens de la prestation de l'intérêt positif (2) ? D'autre part, les mots : quod interfuit ejus ne deci- Perelur, quod sua interest deceptum non esse, sont loin d'être décisifs : l’interest ne decipitur peut signifier simplement l'intérêt que l’acheteur avait à être éclairé sur le véritable état de choses ; il y a une déception dans ses espérances, mais précisément l'intérêt qu'il avait à ne pas la subir, c’est l'intérêt correspondant à l'exécution désirée (3). Thering avouait lui-même que les textes relatifs à la vente d'une hérédité inexistante n'étaient pas très concluants, et cependant c’est dans cette hypothèse que la nullité est le mieux affirmée : Javolenus distingue la vente de l'hérédité d'autrui et la vente d’une hérédité inexistante : pour cette dernière, il n’y aurait pas lieu à æstimalio, le vendeur devrait simplement rendre le prix et les impenses de l'acheteur ; mais précisément Paul ajoute : el si quid emtoris interest (4). Antérieurement à Ihering, la plupart des romanistes, surtout ceux qui faisaient appel à l'idée de garantie, entendaient l'obligation du vendeur dans le sens de la prestation de l'intérêt d'exécution (5) ;

(2) Girard, op. cit., p. 441, n. 3, in fine.

(3) Leonhard, Zeitschrift f. d. ges. Hrecht. XXVI, 1881, p. 294.

(4) Voici le texte : « Quod si nulla heredilas ad vendilorem pertinuit, quantum emtori praestare debuit, ita distingui oportebit, ul, si est quidem aliqua hereditas, sed ad venditorem non pertinet, ipsa aestimetur, si nulla est, de qua actum videatur, pretium dumtaxat el si quid in eam rem impensum est emtor a venditore consequatur.. et si quid emloris interest ». — V, cep. Melliger, op. cit., p. #1 s.

(5) Cependant Cujas semble faire une différence entre le cas du venditor sciens qui doit l’id omne quod interest, et du venditor ignorans qui doit bien l'intérêt positif, mais pas au delà de la valeur de la chose. Il ne justifie pas autrement cette différence remarquable ‘(Brock, op. cil., p. 39 ss.).

après lui, le concept d'intérêt négatif a été toujours plus vivement contesté : nombreux sont ceux qui, avec Hartmann, pensent que son caractère peu pratique contredit le sens sain de la jurisprudence classique (6).

En effet,recherche-t-on si le créancier,à la place du contrat inefficace, aurait conclu un autre contrat, et quel bénéfice il en aurait retiré, on entre dans le domaine des hypothèses arbitraires, on excède en général les possibilités de preuve.Et il n’est pas exact d’objecter avec Eisele (7) que la détermination du luerum cessans dans l’évaluation de l'intérêt positif soulève des difficultés aussi graves : et, s’il en était ainsi, il serait encore plus malaisé d’affermir la distinction mouvante que l’on propose entre les deux formes d’interesse. On fixe, il est vrai, quelques présomptions parce que le plus souvent il faudra recourir à l’expérience moyenne et se contenter d’approximations (8) : la notion du gain manqué devrait être étroitement circonscrite pour ne pas sacrifier celui qui lutte de damno vilando ; on s’efforcerait de parvenir à l'établissement d'une mesure normale calculée sur la moyenne des rela-

(6) Hartmann, Werk und Wille beim sogenannten stillschweigenden Consens, Archiv f.d. civ. Praxis, t. 72, 1888, p. 214, n. 4! ; v. aussi Bekker, sur l’ouvrage de Zitelmann: /rrlum und Rechtsgeschäft, Krit. Viertelj. f. Ges. und Rechisrw., t. 22, 1880, p. 57 ss.

(7) Ueber Nichtigkeit obligatorischer Verträge wegen Mangels an Willensübereinstimmung der Contrahenten, Jahrb. f. Dogm., N.F., XIIT, 1887, p. 502.

(8) Legros, 0p. cit., p. 281 ss., le reconnaît sur les objections de Bäbr (Ueber Irrungen im Kontrahieren durch Mittelspersonen, Jahrb. f. Dogm., VI, 1863, p. 305; Irrungen im Kontrahieren, Jahrb. f. Dogm., XIV, 1875, p. 422). Eisele (op cit., p. 501) admettait aussi que pour le droit commercial, le législateur devait, sans autre exigence de preuve, admettre l'intérêt positif. Comp. encore 0. Gradenvvitz, Anfechtung und Reurecht beim Irrlum, Berlin, 1902, p. 37,

tions : le contrat manqué portait-il sur un objet peu répandu, était-il de nature à se conclure rarement ? Le juge n’admettra que difficilement une indemnité à ce titre. Le contrat était-il de nature à se conclure fréquemment, alors peut-être aussi faudra-t-il tenir compte de ce que le gain n'a pas été manqué d’une manière définitive, mais seulement retardé sans autres pertes jusqu'à une nouvelle occasion.

Eisele (9) remarque, d’autre part, que nous devons rechercher moins ce qui est pratique que ce qui est juste ; mais sur ce terrain aussi la valeur de l'intérêt négatif est contestée,el beaucoup y voient une invention malheureuse du droit nouveau. En admettant la preuve possible, on fait dépendre le droit du créancier, défini cependant comme un droit juste, du pur hasard des événements (10) ; et cependant accorder qu'il a eu de justes raisons de croire à la validité du contrat, n'est-ce pas déjà reconnaître qu'il pouvait compter sur son exécution ? Il est tout à fait notable que lhering, qui établit à grand'peine une assimilation dans les causes de la responsabilité entre le contrat inefficace et le contrat efficace en fasse sortir une différence dans les effets. Mais cette distinction ne peut être poursuivie parce que l'évaluation de l'intérêt négatif est trop capricieuse, son étendue trop variable (11). Il peut à la vérité

(9) *Op.-cit.; p.502.

(10) Leonhard, D. allg. Teil d. B. G. B., p. 503 ; Strohal, Jahrb, [. Dogm., N. F., XXIT, 1895, p. 357 ss.

(11) I y a, à la vérité, des auleurs qui font un grand mérite de cette élasticité, notamment Unger (Zettsch. f. d. privatl u. üff. Recht der Geg., XV, p. 679): « Ein grosser Vorzug des negativen Vertragsinteresses ist ja gerade seine Elasticität. Es schmiegt sich den

.konkreten Verhältnissen an und hat nach Verschiedenheit der Sachlage einen verschiedenen Umfang. » Si la libre appréciation du juge

se réduire à rien, comme pour une erreur qui aurait été rectifiée sur-le-champ et ne laisserait « que le désagrément d'être désappointé ». Mais il peut s'élever aussi haut que l'intérêt positif, s'agissant par exemple d’une vente d'articles de mode qu'au temps de l'annulation personne ne voudrait plus porter. Enfin il peut être supérieur même à l'intérêt d'exécution : A offre à B un immeuble à acheter, et la modération du prix le détourne de passer contrat avec C; mais le contrat passé avec À est nul; B peut-il réclamer à À, au titre de l'intérêt négatif, le gain très élevé qu'il aurait retiré de l'achat de immeuble de C, qui dans l'intervalle a été l’objet d’une expropriation pour utilité publique ? On s'accorde généralement à admettre que l'intérêt négatif ne pourra dépasser l'intérêt positif, et telle est la solution du Code civil allemand ($$ 122, 179, 307), parce que, dit-on, il ne faut pas rendre illusoire cette pensée que la loi veut diminuer l'obligation et voit dans l'intérêt négatif une conciliation des intérêts (12). On n'insiste pas assez sur ce tempérament d'é-

peul s’en rapporter à une évalualion sous serment du dommage par le lésé ($ 287, Civ. Proz. Ordn.), l'observation de Kohler surla multiplication des procès reste toujours exacte,

(12) Motive, I, p. 195 ; Brock, op. cil., p. 207. — Cette limitation, formellement établie par le paragraphe 307 (jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus, welches der andere Teil an der Gültigkeit des Vertrages hal), laisse ainsi reconnaître que le Code civil allemand n’a attaché aucune importance à cette ancienne objection que l’évaluation de l'intérêt d'exécution concernant les choses hors du commerce était impossible : on peut taxer une place publique comme une surface de même étendue d’un domaine privé. A l'inverse du droit romain, le droil français comprend, dans les conséquences de la garantie d'éviction, le droit à la restitution du prix, en dehors d'une eslimation de la chose vendue ; par la nullité l'acheteur peut aussi répéter le prix qui est sans cause aux mains du vendeur, Inexécution et nullité se rapprochent donc, si la garantie se fait

quité qui ruine les bases du système : il ne faut pas oublier qu'une des raisons d'être de l'action est l’inefficacité de l'acte juridique, et si la preuve en est décisive pour son succès, comment expliquer qu'une indemnité qui, dit-on, en résulte,soit ramenée au niveau de celle qui naît des présuppositions contraires (13) ?

Il y a là une grave objection contre ceux qui prétendent que la responsabilité de l'intérêt négatif est conforme aux principes généraux, et qu'en l'absence de textes on devrait l'admettire selon une appréciation exacte du lien de causalité (14). La loi, et même la loi allemande, reconnaît une connexion plus forte entre la responsabilité et le contrat : elle fait,au moins pour la simple culpa, de lintérêt à l'efficacité du contrat une réparation maximum; elle sépare parfois ($ 179) les hypothèses de dol et de faute pour leur faire correspondre corrélativement l'intérêt positif et l'intérêt négatif. Or, selon la mesure de la causalité (15), le débiteur devrait rétablir l'état qui aurait existé si la circonstance obligeant à réparation n'était pas

valoir selon le principe de l'article 1184 (Planiol, IE, n° 1504). Il n°y aurait de distinction entre les actions que sur le montant des dommages-intérêts supplémentaires.

(13) La tentative de Legros (op. cit, p. ##) d'expliquer la limitation par les principes du droit contractuel et l’article 1150 qui limite les dommages-intérêts aux prévisions possibles des parties,renverse le sens de cette disposition qui édicte un minimum et non un maximum ; ainsi ne peut-elle expliquer, comme toule théorie contractuelle, comment les prévisions des parties se sont arrêtées à l'intérêt négalif, là où il est inférieur au posilif.

(14) Brock, op. cit., p. 204 ss.

(15) On à fait remarquer que l'interprétation de l’article 42 de la loi du 24 juillet 1867 donnait à la responsabilité une mesure qui dépassail la stricte causalité (Hugueney, op. ci/., p. 241 ss). L'arti- - cle 5 de la loi du 4° août 1893 l'a ramenée au dommage résultant de l'annulation,

survenue ; et on ne peut déterminer cet état autrement que comme l’état qui aurait existé si le contrat inefficace n'avait pas été conclu ; il faudrait donc accorder réparalion de tout ce dommage que, sur cette confiance créée, on pouvait vraisemblablement attendre selon le cours naturel des choses (16). Mais il y a des auteurs qui pensent qu'un passage plus direct de la responsabilité au contrat résulterait au contraire du jeu naturel des actions en réparation, et telle est spécialement l'opinion de M. Thaller (17): cet auteur examine l'hypothèse où un vice d’omission dans une lettre de change est réparé ou coloré après coup, de telle manière que les tiers ne peuvent le connaître : ainsi dans le cas où le porteur, voyant que la mention de valeur fournie fait défaut, la complète d'une écriture se rapprochant de celle du tireur, puis l’endosse : les porteurs de bonne foi qui ont fourni la valeur de l’endossement, ont un droit acquis contre le tireur à se prévaloir des effets d'une lettre de change régulière. Cependant sur quelle base appuyer cette solution ?

(16; Lorsque la limitation à l'intérêt posilif n’est pas prévue formellement, comme dans le C.civ. all., $$S 523-I et 524-T, on ne peut y suppléer et l'appréciation du dommage négalif se fait dans toute son étendue causale ; il s'agil, il est vrai, d’une hypothèse de dol (mais V. alors le $ 663). — Les auteurs admettent en effet que l’action en réparation de l'intérêt négatif n'exclut pas la possibilité d'appliquer les textes relatifs aux actes illicites : l'action de dol donnera une réparation intégrale (Brock, op. cit , p. 110 s., p. 91, n. 35; Titze, Die Unmüglichkeit der Leistung nach deutschem bürgerlichem Rechl, Leipzig, 1900, p. 229, n. 30 ; Schollmeyer, Xommentar zum Recht der Schulverhälinisse des B. G. B., 1900, $ 307, n. 3).

(17) Op. cit., n°5 1371 s. — V, encore sur une objection de A, Pichon, L'inopposabililé des exceptions au tiers porteur de bonne foi, Th, Paris, 1904, p.134 ; Thaller, De la nature juridique du titre de crédit, Ann. de dr. comm., 1906, p. 142, n, 2,

M. Thaller repousse le système allemand de l'obligation abstraite : « On peut donner effet à ces traites, dit-il, tout en suivant les raisonnements ordinaires du droit. Dans ces différents cas, en effet, le Lireur a commis une imprudence de nature à surprendre la bonne foi des personnes qui viendront plus tard au titre. C'est une faute que de délivrer un blanc-seing, que de mettre en circulation un effet incomplet, que de ne pas détruire un projet de lettre de change abandonné. Le tireur sera donc tenu ex delicto vis-à-vis des tiers dans tous ces cas. Mais cette obligation quasi-délictuelle ne donnera plus l'équivalent d’une lettre de change, en ce qui concerne la compétence, la prescription, les délais de grâce, etc... ! Ce point de vue est inexact. L'auteur d'un délit doit remettre la personne qui en souffre exactement dans le même état que si le délit n'avait pas eu lieu ». |

Arrêtons-nous sur celle dernière proposition ; si le délit n'avait pas eu lieu, l'acte juridique n'aurait pas été constitué, même en apparence ; si on n'avait pas délivré un blanc-seing, si on n'avait pas mis en circulation un effet incomplet, si on avait détruit le projet de lettre de change abandonné, aucun lien juridique n'aurait existé entre Les diverses personnes liées à la circulation du titre ; Le principe de réparation ne peut nous conduire qu'à rétablir cet état économique antérieur troublé par l'intervention malencontreuse de l'effet. Il se peut, à la vérité, que ce rétablissement soit peu pratique, et que, pour éviter l’enchevêtrement des actions en restitution, on préfère accueillir l'efficacité de l’acte (18). Mais il n'y a plus là une simple

(18) Tous les auteurs reconnaissent qu'on n’en peut revenir au

système des condamnations pécuniaires de Gaius, V. des exemples

de réparations ou restilutions plus adéquates dans Bourcart, note REUSTME

réparation du préjudice causé, une liquidation de la situalion passée dans le mode de dédommagement le plus général. En vain voudrait-on utiliser l'opposition de la réparation en nature et de la réparation par argent; la réparation en nature de l'intérêt négatif est parfaitement concevable, mais d’une autre manière : B a acheté à un prix avantageux un immeuble à À ; en réalité le contrat est nul, mais B l’ignore et, satisfait de cette occasion, il décide de se retirer des affaires et cède son fonds de commerce à C; si, l'inefficacité prouvée et constatée, À parvient à décider C à résilier le contrat de cession, B reprendra la direction de son commerce, et s’il ne se plaint d'aucun autre dommage, il aura été restitué en nature. L'idée d'une réparation en nature ne peut nous conduire à modifier la force obligatoire de l'acte : il y aurait dans cette entreprise directe une privation de droit ; ainsi l’esprit se trouve naturellement conduit à l’idée d’une peine privée (19): on passe du droit réparateur au droit préventif.

S. 1906.2.243 ; ou Demogue, Rev. {rim., V, 1906, p. 256. « Letiers

qui achète dans ces conditions, qui aide à commettre un acte déloyal, commet lui-même un acte fautif qui entraîne sa responsabilité. Les conséquences de cette responsabilité devront se dérouler conformément à ce principe, qui nous paraît certain, que les juges doivent accepter la réparation de tout délit civil de la manière la plus adéquate, la mieux appropriée pour effacer tout dommage. Or ici c’est certainement en obligeaut le Liers à restituer l'immeuble quil a acquis malhonnêtement que la réparation sera la plus parfaite, »

(19) Pour les rapports de la peine privée et de la nullité, V. L. Hugueney, L'idée de peine privée en droit contemporain, Th. Dijon, 1904, p. 15458. ; Jacomet, Essai sur les sanctions civiles de caraclère pénal en dr. fr., Th. Paris, 1905, p, #4 ss. — Une illustration très caractéristique est fournie par les articles 356 ss. du Code de commerce, — Comp. encore Code civil, art. 900, 192 et 1460, et toutes les hypothèses de déchéance, d'indignité, etc...

Cette transition est précieuse : « Il serait insupportable, écrit M. Josserand (20), que le titulaire d’un droit püt émettre la prétention de le fausser indéfiniment, sauf, après chaque écart, à réparer Le préjudice causé... Nul ne saurait avoir un droit acquis à faire œuvre de malveillance, et là où le juge français peut réprimer, il a aussi le devoir, dans la mesure du possible, de prévenir le retour de l'injustice : mieux vaut conjurer le mal que de le laisser s étendre, sauf ensuite à en tenter la guérison, toujours approximative.» Et M.Thaller (21) recourt simplement au moyen tiré de l'exceplio doli: « En opposant l'incompétence, en réclamant des délais au juge, le souscripteur s'exposerait à une exception de dol: vous me causez préjudice par cela seul que vous prétendez vous dérober au droit du change pour le paiement de ce titre. Pseudoeffet, sans doute, mais sans qu’il vous appartienne, à vous le coupable, de le dénoncer tel. »

Maïs ce point de vue éveille à son tour les réflexion suivantes :

a) On ne peut parler d’une peine là où il n’y a au moins une faute. Telle n’était pas à la vérité la doctrine de Pernice : celui qui retire sou offre n’a commis aucune faute, et ce n’est pas non plus la prise en charge d’une garantie qui l’oblige à des dommages-intérêts ; ceux-ci apparaissent comme une peine pour le déclarant devenu infi-