L’impossibilité subjective et le Code civil

Or, on verra plus loin quelle fut, sur leur objet propre, la destinée des solutions romaines ; mais il faut bien reconnaître que le domaine de la nullité, qu’elles visaient à restreindre, s’est étendu au contraire dans le Code civil, et c'est dans de simples hypothèses d’impossibilité subjective qu'il faudrait admettre une action en dommages intérêts pour contrat nul: «La vente de la chose d'autrui, dit l’article 1599, est nulle : elle peut donner lieu à des dommages-intérêtslorsquel'acheteur a ignoré que la chose füt à autrui ». Dans la pensée des rédacteurs du Code civil, la vente doit réaliser un transfert de propriété, et si ce résultat ne peut être obtenu, elle est nulle « comme aurait

(26) Basiliques. II, 19, 1.

(27) D. 18, 4, de hered. vend., 8 (Javolenus): «..,. si nulla est, de qua actum videatur, prelium dumtlaxat et si quid in eam rem impensum est emlor a venditore consequatur » ; loi 9 (Paul): « ef si quid emtoris interest ».

pu l'être en droit romain la mancipation de la chose d'autrui » (1). D'autre part. sur le fondenient de cette nullité, l'acquéreur de bonne foi a droit à des dommages-intérêls

mais quel est le caractère de l’action ? Un ancien commentateur du Code (2) avait soutenu que, la nullité du contrat ne laissant admettre que l'idée d'une responsabilité délictuelle, le vendeur de bonne foi ne devrait pas de dommages-intérêls : cette conséquence a été à bon droit repoussée (3), mais peut-être n'en élait-elle pas une, puisque la responsabilité en dehors des contrats peut résulter d'une simple faute de négligence, etil pouvait y avoir négligence du vendeur à ne pas connaître la chose dont il dispose (4). Cependant, même avec son caractère le plus objectif du droit récent, le principe extra-contractuel de la responsabilité n aurait pas ici une plus grande fortune (5). Ce serait oublier l'histoire et une longue évolution à peine achevée que d'en revenir à l'aclio aucloritatis du vieux droit des Quirites.

De bonne heure en droit romain l'obligation de garantie eut un caractère contractuel parce que, dans les hypothèses où une mancipation n'était pas possible, l'acquéreur dut chercher à se protéger par des stipulations spéciales dont il reste en effet de nombreuses traces ; l'apparition de

(1) Planiol, op. cit., II, n° 1414,

(2) Duvergier. De la vente, Paris, 1835, I, 218.

(3) Bruxelles, 3 janvier 1891, D. 91.2.358,

(4) Legros, op. cit., p. 113 es. ; V. cep. Saleilles, Oblig., n° 154; B. Lacantinerie et Barde, I, p. 333 s.

(5) V. cep. Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilité civile. Paris, 1897, n° 50. — Aubry et Rau, qui admettent en général que la responsabilité précontractuelle se fonde sur l’art, 1382 ($ 37, in fine, 5° éd., 1, Paris, 1897, p 185), invoquent ici la faute contractuelle (8 351, n. 45, 5° éd., V, Paris, 197, p. 49); et on le leur ‘a reproché comme une contradiction (Saleilles, Oblig., n° 162).

la vente consensuelle, contrat de bonne foi, permit de réclamer ces stipulations, puis en les sous-entendant de réclamer la garantie elle-même. Mais la notion de garantie restait liée à celle d’éviction : l'actio auclorilatis n était donnée qu'à l'acquéreur évincé, et les formules primitives de stipulation n'avaient d'autre but que de suppléer cette action, C’est sans doute de ces formules que les jurisconsultes tirèrent les règles de la vente romaine ; le verdeur n'était obligé qu'à procurer la paisible possession ; et c'est seulement dans le droit récent que l'actio emli aura une base « plus réaliste », et que certaines hypothèses seront assimilées à l'éviction pour donner droit à la garantie (6).

Or, le Code civil semble encore reproduire les règles romaines, mais il a soudé le contrat au transfert, et si le transfert est impossible le contrat sera inefficace: dans cette hypothèse le droit à la garantie s'ouvrira avant l'éviction. C’est là tout ce que voudrait dire l’article 1599, et en effet les dommages-intérêts accordés à l’acheteur sont évalués selon les règles de l’article 1630 ; notamment le vendeur de bonne foi conserve l'avantage de n'avoir pas à rembourser les impenses voluptuaires (art. 1638) (7). Les auteurs modernes déclarent que la règle de l’art. 1599, dans l'interprétation qui a triomphé, n'est qu'un complément de la théorie de la garantie (8).

Le terme de nullité n'est-il pas alors inexact et mal approprié ? En acceptant les solutions impérieusement réclamées par la pratique, on n'arrive plus à formuler une

(6) V. Girard, op. cit., p. 531 ss., 545 ss, 549 ss.

(7) De Vareilles-Sommières, Ætude sur l'erreur en dr. rom. et en dr. fr., Paris, 1871, n° 473; ce résultat est reconnu par Legros (op. cit., p. 132 ss.)

(8) Planiol, op. cit., II, n°s 1422, 1498,

conception cohérente : nullité relative, dit la jurisprudence (9), réservée à l'acquéreur, susceptible de se couvrir par une ratification du vrai propriélaire ou une acquisition postérieure de la propriété par le vendeur. La doctrine classique des nullités ne peut reconnaitre ce monstre, pallier ses difformités. Aussi a-t-on dit: l’article 1599 ne peut être entendu à la lettre ; dans son esprit, il est la preuve que les auteurs du Code civil ont aperçu en cette matière les conséquences de leur nouvelle conception des modes d’aliéner ; mais ils l'ont appliquée gauchement, perdant de vue le jeu naturel des principes généraux. Car, puisque la vente a pour but de réaliser un transfert, le vendeur est obligé de transférer à l'acquéreur la propriété ; l’inexécution de cette obligation donnera à l'acquéreur une action qui sera, selon la conception très large du droit français, l’action en résolution du contrat (art. 1184). De plus en plus, on demande d'entendre en ce sens la conception générale de la loi ; ainsi l'article 1599 serait inutile (10) et avec lui toute la glose chaotique des interprètes du Code civil.

Toute la doctrine moderne reconnaît dans les termes les plus explicites (11) l'existence de cette obligation du vendeur de transférer la propriété à la passation du contrat ; que cette obligation s'exécute automatiquement par le jeu des principes posés, cela n'exclut pas cependant que

(9) V. encore Amiens, 9 décembre 1905, D. 1907.2.273. — Le principe de l’annulabilité a été réfuté d'une manière décisive par R. Demogue, Des droits éventuels et des hypothèses où iis prennent naissance, Rev. trim., IV, 1905, p. 737 ss.

(10) Bull. Soc. Et. lég , IV, 1905, p. 437.

(114) Planiol, op. cit., Il, n°° 1446 s (sur l'art. 1603), et 1476 (sur l’art. 4625); Guillouard, Traité de la vente et de l'échange, 3° éd., I, Paris, 1902, n° 295. :

le vendeur ne doive fournir les éléments de fait pour l'application de ces principes : s’il n’en est pas ainsi, on soutient alors que l'action en résolution serait ouverte. Toutefois on doit reconnaître que la solution du droit positif présente ici quelque chose de moins achevé : on ne peut pas dire absolument que la garantie d'éviction s'est changée en une garantie de propriété et que le vendeur doive répondre d'une manière générale du défaut de droit alors qu'il n'y a encore qu'un juste sujet de trouble : s'ila vendu à un deuxième acquéreur qui a fait transcrire son litreavant le premier, celui-ci devra attendre l'éviction pour recourir parce qu'il n'y a pas eu vente dela chose d'autrui (12). Le vendeur n'est pas obligé, comme en droit allemand (C. civ., 433-4o). à procurer la propriété (Verschaffungsprincip), en ce sens qu'il devrait fournir un état de droit permanent. Le Code civil paraît bien être resté, en dehors de l'article 1599, fidèle aux vieilles formules romaines, qui restreignaient la garantie à l’état d'obligation accessoire, naissant seulement avec l’éviction. Ce n'est pas ici le lieu de disserter sur la valeur économique comparée des deux principes. On se borne à retenir le caractère contractuel indiscutable de la dette d'indemnité de l’article 1599 : interprété d’une autre manière, ce texte marquerait une régression profonde.

Les rédacteurs du Code ont été mieux inspirés en maintenant dans l'article 1693 la règle romaine relative à la cession d'une créance inexistante. Le cédant doit garantir l'existence de la créance au temps du transport: et les formules juridiques sont fixées en ce sens quil s'agit de garantir l'existence de la créance aussi bien que le droit du

(12) Saleilles, Oblig., n° 206.

cédant. Il y a eu dans le langage des auteurs quelque flottement, car quelques-uns paraissaient dire que l’inexistence de la créance qui fait l'objet de la cession serait une hypothèse d'impossibilité objective, donc de nullité ; ainsi un héritier trouve dans la succession un titre constatant une créance et il la transporte, ignorant qu'elle a été remboursée, On voudrait appliquer par analogie l'article 1601 : puisque l'objet est entièrement péri, la vente est nulle. Mais les auteurs sedivisent surlesconséquences. M. Planiol énonce, à la vérité sous une forme dubitalive, « que l’action de l'acheteur est fondée sur l’article 1382 et non sur l’article 1693 » (13) ; mais beaucoup d'autres, comme Duvergier, Laurent, Huc, ne voient pas dans la nullité un obstacle à l'action en garantie. « Si la créance n'a jamais existé parce que l'une des conditions requises pour l'existence du contrat faisait défaut, le cédant a vendu le néant ; il n’y a pas d'objet : il est tenu de la garantie, cela va sans dire » (14).

En réalité, cette assimilation du contrat sur choses corporelles et du contrat sur créances n'est pas exacte ; Thering (15) avait déjà très bien vu que les solutions romaines favorables à la validité n'infirmaient en rien sa théorie, car nous sommes en présence le plus souvent

(13) Planiol, op. cit., Il, n° 1629 ; d’ailleurs cet auteur parait bien rattacher à l'article 1382 les dommages-intérêts dus par le vendeur de la chose d'autrui (op. cil., Il, n° 1426-2°), et cela bien qu'il insiste sur la connexion avec la théorie de la garantie.

(14) Laurent, XXIV, n° 541 ; V. aussi Duvergier, op. cit., II, n° 270 ; Huc, Traité théorique et pratique de la eession et de la transmission des créances, IE, n° 482. — V. les auteurs dans J. Collet, Du caractère de la garantie en matière de eession de créances, Th. (Dijon) Lyon, 1904, p. 18 ss.

US Op. .cHe n° 27:

d'une simple impossibilité subjective. La validité du contrat ne repose pas seulement, comme on l'a dit parfois, sur un motif d'utilité pratique, la difficulté de vérification des fraudes ; elle est une règle scientifique exacte : la créance cédée peut appartenir à une autre personne ou ne pas exister du tout, cela importe peu à la condition qu'elle puisse exister. Or, y a-t-il impossibilité absolue à ce qu'elle existe jamais ? Il faudrait, pour qu'il en füt ainsi, supposer que l'existence de la créance est impossible à concevoir non seulement contre le vendeur, mais erga omnes ; cela ne peut se présenter que dans des cas très rares : or, si la créance, ou plutôt son objet, est in rerum natura, le vendeur pourra devenir créancier comme il pourrait devenir propriétaire de la chose d'autrui (16); la créance inexistante n’est pas, pour ce seul motif, une créance objectivement impossible à acquérir. Le contrat est valable et il n’y à qu'à appliquer très normalement les règles de la garantie (17).

3: — L’impossibilité objective et la jurisprudence française.

En revenant aux véritables hypothèses d’impossibilité objective, nous pouvons reconnaître que les solutions romaines n'ont pas été perdues ; au xvr° siècle, nos anciens romanistes les étudient; sans doute sur quelques

(16) L'interprétation restrictive de l'article 1599 laisse le champ libre à l'application des principes ; et il n'y aura qu’exceptionnellement impossibilité objective, comme dans le cas d'une créance cédée sur un débiteur inexistant ; comp. pour la vente d’hérédité la vente de la succession d'un vivant (à condition que les parties l'aient cru ouverte, sinon il ÿ aurait déjà pacte sur succession future).

(17) Eisele, Civilistische Kleinigkeiten, X, Ueber den Verkauf einer nicht existirenden Forderung, Jahrb. f. Dogm., N. F., XI, 1887, p. 308 ss,

points d'histoire, ils donnent des explications erronées, ils se méprennent complètement sur le sens de l'action in factum ; quelques-uns n'ont pas compris la différence établie par les textes entre la stipulation contrat de droit strict et la vente contrat de bonne foi ; Cujas (1), par exemple, déclare que la stipulation est traitée autrement que la vente parce qu'elle tend à un transfert de propriété qui n'est pas nécessaire dans celle-ci ; mais on ne voit pas que le transfert de possession soit davantage possible. Dans l’ensemble, la conception générale des textes est déjà clairement énoncée : le contrat est à La fois nul et valable ; Doneau (2) déclare qu'il faut distinguer dans la vente la chose vendue qui ne peut être prestée et l’affirmation du vendeur : l’acheteur äura droit à l'id quod interest pour avoir cru à cette aflirmation ; Pothier appellera action utile l'action ernti donnée dans cette hypothèse, par opposition à l'action directe qui tend à l'exécution (3).

Ces solutions ont été transportées dans l’ancien droit français où elles sont appliquées à la vente de choses hors du commerce, notamment de biens ecclésiastiques, et même de choses inexistantes. Dumoulin (4) s'exprime dans les mêmes termes que Modestin sur la vente de la succession d’un moine ou d'une personne vivante : l’acheteur a l’action ex emlo pour recouvrer le prix, l'intérêt, les impenses. L'action a un caractère contractuel : si l'acquéreur est de bonne foi, le contrat subsiste à l'effet de lui donner droit à des dommages intérêts contre le vendeur (5). C'est sur cette base romaine qu’un jurisconsulte

(1) Cujas, Observ., 2, ce. 5.

(2) Comment. jur. civ., XIE, 20, $$ 16 et 17.

(3) Pandectæ Justinianeæ, I, p. 648 ; Il, p, 150.

(4) Opera, IL, p. 671.

(5) Legros (op. cit., p. 110 ss.) cite des passages très nets du Nouveau Denizart (p. 748) et des Inst. d'Argou (IT, p. 233 ss.).

philosophe, Domat, a déjà construit une théorie générale ; voici ce qu'il écrit, avant Ihering : « Les conventions qui se trouvent nulles par quelque cause dont un des contractants doive répondre, comme s'il a aliéné une chose sacrée ou publique, ont cet effet, quoique nulles, d'obliger aux dommages-intérêts celui qui y donne lieu » (6). Une doctrine aussi ample ne se retrouve plus dans les commentaires du Code civil (7) ; le principe de la responsabilité est encore formulé d'une manière très générale par Aubry et Rau, mais non plus rattaché au contrat : « L’annulation même d'un acte, disent-ils, peut être l’occasion d'une demande en dommages-intérêts fondée sur un délit ou un quasi-délit imputé soit à l'une des parties, soit à un tiers (8). »

Selon les décisions judiciaires, la nullité de la vente d’une chose hors du commerce n'exclut pas l'allocation de dommages-intérêts à l'acquéreur de bonne foi ; mais sur quel motif s'appuient ces décisions ? Nous devons d’abord écarter un arrêt (9) qu'on a fait intervenir à tort dans le débat : la vente portait sur un immeuble appartenant à une succession future ; la Chambre des

(6) Loix civiles, IE, 1, 5, n° 15.

(7) On ne trouve que quelques allusions brèves à la possibilité d’une action dans diverses hypothèses, et surtout dans celle de l’annulation pour erreur. Parmi ceux qui ont voulu édifier une théorie générale, on peut mentionner que Solon (Théorie sur la nullité des conventions et acles en tout genre, Paris, 1835, H, n° 90) résout le problème par la négative : & Un acte étant annulé, dit-il, le juge ne peut pas prononcer une condamnation en dommages-inlérêts contre une des parties, sous prétexte que celle-ci est la cause de la nullité. » Il n'apporte d’exceptions à ce principe qu’au cas de dol ou de disposition légale expresse (C, civ., 1599).

(SNS TT D 182:

(9) Req., 17 mars 1825, D. Rép., vo Vente, n° 10.

requêtes reconnut l'efficacité d'une clause pénale inscrite dans la convention pour le cas où le vendeur n'exécuterail pas ses obligalions, parce que l'acquéreur avait ignoré que l'immeuble n'apparlenait pas à son vendeur : du moins la preuve contraire n'avait pu en être administrée. Une pareille décision admettait donc au plus haut degré l'origine contractuelle de la responsabilité, en s'en référant pour l'admission et l'étendue des dommages-intérêts à la convention, qui alors ne pouvait être nulle (art.1227). Mais en réalité il n'y avait là qu'une simple hypothèse d'impossibilité subjective et le vendeur ne pouvait pas attaquer le contrat, car ce n'était pas un pacte sur succession future, mais une vente de la chose d autrui, Sans doute la jurisprudence admet bien qu'il n’est pas nécessaire, pour quil y ait pacte sur succession future, que la convention porte sur l'universalité ou une quote-part de la succession, et la vente d'un seul immeuble rentre au même litre dans les limites de la prohibition ; mais encore pour qu il y ait un pacte de cette nature, il faut l'intention des parties dans celle direction spéciale, il faut que les choses vendues aient été considérées par elles comme des choses héréditaires ; ou, selon une formule plus précise, « que les parties aient envisagé le titre héréditaire de l'une d'elles ou de toutes deux à l'égard de cette succession » (10). Tel n'était pas le cas et du contrat valable devait naître la garantie. ILconvient d'ailleurs de signaler ce qu'aurait eu de spécialement grave l'admission de la responsabilité dans une hypothèse où la convention por.

(10) M. Nast, Ætude sur la prohibition des pacles sur successions futures, Th. Paris 1905, n° 203, p. 194; Aubry et Rau, $ 344, n. 16, IV, p. 542 (sur Cass,, 23 janv. 1832, S, 32.1.666). — En sens con.

traire, M Lesros;:op. cul" p. 197,

tait sur un objet, non pas seulement impossible, mais bien illicite: personne ne doit ignorer une telle cause de. nullité, personne ne peut de bonne foi prétendre à des dommages intérêts (11).

Dans une autre espèce, la Cour de Grenoble (12) a étendu à la vente d'une chose hors du commerce les règles de la vente de la chose d'autrui : un fermier de terrains militaires appartenant à l'Etat, à lui sous-loués par la ville de Valence, avait édifié sur ces terrains des constructions importantes ; il obtint de la ville la concession du terrain à perpétuilé, à charge de démolir les constructions à ses frais en cas de guerre ; l’année suivante, une ordonnance autorisait la vente qui eut lieu un mois plus tard. La vente portait sur un immeuble du domaine public de l'Etat, et l’acheteur était de bonne foi, car il avait acquis selon un acte qualifié vente et non concession ; la ville, rendue propriélaire dans l'intervalle par un déclassement, actionna quarante ans après la cession les successeurs de l'acquéreur en délaissement de l'immeuble. La Cour commence par établir le droit à la garantie: « Attendu que, si la vente d’une propriété hors du commerce est nulle de

(41) Cependant M. Nast (op. cl., n° 347 s., p. 349 s.), après avoir noté que, puisqu'il faut que les parties aient en vue le titre successif de l'une d’elles ou de toutes deux, elles ne peuvent être de bonne foi, croit qu'il serait équitable dans certains cas d'admettre peut-être des dommages-intérêts en vertu de l'article 1382 ; ainsi quand l’une des parties a fait croire à l’autre que le contrat est valable, par ex. si un usurier a persuadé à un fils de famille qu'il pouvait vendre la succession de ses parents, Mais il ne nous semble pas qu'une erreur de droit touchant ce qui est illicite ou immoral doive être facilement excusable; on peut tout au plus accorder à cet auteur que la prohibition des pactes sur successions futures est d’un ordre public plus relatif.

(12) 11 janvier 1865, S,65.2.140,

LES HYPOTHÈSES DE CONTRAT IMPOSSIBLE ss

plein droit, comme la vente de la propriété d'autrui, cet acte, inexistant comme translalif de propriété, crée néanmoins pour le vendeur tout un ordre d'obligations; qu'il s'est engagé en effet, non seulement à transférer à un tiers la propriété de la chose, mais encore à lui en procurer fa paisible possession et à le garantir de toute éviction. » Cette obligation, dit la Cour, est consacrée par l’art. 1599, et ceci est le signe que le même traitement va être appliqué aux deux catégories d'impossibilité ; et de même que, lorsque le vendeur de la chose d'autrui a acquis la propriété de la chose, aucune action n’est plus reçue qui porte atteinte au contrat, de même ici comme le maintien du contrat était possible après l'acquisition de l’immeuble par la ville dans son domaine privé, la Cour préféra accueillir l'exception de garantie des défendeurs, parce que « le maintien des représentants du fermier en la possession des terrains revendiqués pouvaitseul représenter la complète réparation du dommage que causerait l’éviction ». Ainsi le droit à la garantie est né de la vente obligatoire pour l'acquéreur de bonne foi,et, d'autre part, par la cessation de l'impossibilité objective, le transfert a pu être réalisé : le contrat est pleinement efficace (13).

Mais le droit à la garantie a parfois été plus discuté et, dans une autre affaire, une certaine divergence de vues

(13) M. R. Demogue (Des droils éventuels et des hypothèses où ils prennent naissance, Rev. lrim., IV, 1905, p. 789) semble vouloir étendre ce résullat même au contrat nul pour cause illicite; si la cause perdait ce caractère, il lui paraît que le contrat vicié se trouverait validé et que pour le temps intermédiaire il aurait eu une existence éventuelle ; mais il note lui-même que la jurisprudence est contraire, Un bon exemple de celte « convalescence » par réparation du vice est aujourd'hui fourni par la loi du 1 août 1893, art,’ 3,

Rs 7 à

s'est manifestée entre les diverses juridictions. La ville de Lille avait vendu la propriété de la force motrice d'une chute d'eau, objet faisant partie du domaine public communal ; appelée en garantie par l'acquéreur, elle demanda reconventionnellement la nullité de la vente, qui fut donc prononcée par le Tribunal de Lille et la Cour de Douai; mais la ville était condamnée à payer des dommages-intérêts, l'acquéreur ayant évidemment ignoré l'inaliénabilité ; seulement, tandis que le tribunal déclarait le vendeur responsable en vertu de l'obligation de garantie, la Cour se référait à l'article 1599, et à son avis les dommages-intérêts ne procédaient pas d’une garantie qui justifierait une exception contre l’action en nullité de la vente, mais élaient un effet direct de la nullité elle même : c'était, semble-t-il, dénier à la responsabilité édictée par l’article 1599 son caractère contractuel. La Cour de cassation rejeta un pourvoi formé contre l’arrêt en faisant principalement appel à l’idée de responsabilité extra-contractuelle : et elle précise la faute de négligence commise par la ville qui réclame la nullité après dix-huit ans d’une possession de bonne foi par l’acquéreur, alors que deux ans avant la vente, elle avait acquis cette chute en exécution d’une délibération du conseil municipal l'affectant à l'usage perpétuel eten commun des habitants. La Cour admet que la décision « trouve un fondement pleinement juridique, non dans Je principe spécial de la garantie en matière de vente, puisque la vente était nulle, mais dans le principe général édicté par les articles 1382 et 1383 du Code civil ». Mais elle se réfère ensuite à l’article 1599 du Code civil et aussi aux lois romaines, à l'action utilis ex emto seu in factum, ul emlor consequeretur quod ejus interfuil ne deciperetur (14).

(14) Trib. civ. Lille, 3 juin 1876; Douai, 8 janviér 1877; Cass., 11 février 1878, S.79.1.196,

LES HYPOTHÈSES Di CONTRAT IMPOSSIBLE a

Tout cela trahit un certain flottement d'idées : si les solutions romaines dominent toujours notre droit, si l’article 1599 est perpétuellement invoqué, il y a là tout au moins une indication favorable au système de la garantie. Naturellement cela ne peut nous conduire à maintenir la situation créée par le contrat, alors que l’objet conserve son caractère impossible ; Le contrat dans la réalisation de son but se heurte à des obstacles objectifs, mais il a cependant établi entre les parties des relations de droit ; ilya un contrat au moins subjectivement formé qui donnera à l'acquéreur des droits semblables à ceux qui résulteraient d'une éviction ; de même que, en présence d’une tentative d'infraction vouée à l’insuccès, alors que le résaltat voulu par l'agent ne pouvait être atteint, il se pourrait cependant que cet essai infructueux fût punissable : on peut rapprocher le délit impossible et le contrat impossible. Cependant le principe de garantie nous conduit à la protection illimitée de l’acquéreur de bonne foi, et ceci est tout de même trop peu en accord avec la nullité. Il ne servirait à rien de dire que, dans la formule même du contrat commutatif, opposé au contrat aléatoire, se trouve incluse une idée de garantie tacite ; lorsque le contrat est aléatoire, les parties d'un commun accord ont altéré Le caractère de l’objet qui n'est plus la chose même, mais la chance que cette chose existe (15). Mais le but des parties qui passent un contrat commutatif, s’il exclut en général cette liberté de spéculation, ne peut être compris cependant comme devant aboutir à déplacer indistinctement

(15) Comp. la différence établie par le Code de commerce (366 ss.) entre l'assurance maritime ordinaire et l'assurance sur bonnes ou mauvaises nouvelles (Lyon-Caen et Renault, Tr. de dr. comm., n°41124 ss,,.3e éd., Paris, 1902, VI, p. 232 ss.),

l'attribution naturelle de tous les risques. Sur ce point, non négligeable est cette excuse du vendeur que, pas plus que l'acheteur, il ne pouvait avoir de doutes sur la possibilité de la chose : la véritable situation de fait dévoilée ou seulement soupçonnée, le contrat n'aurait pu être conclu sur ces bases (16). De toute manière, on peut retenir de la formule de la garantie ce réquisit indiscuté, la bonne foi du demandeur : il ne doit pas avoir connu l'impossibilité ; et à la connaissance il ne faut pas oublier d’assimiler le « devoir connaître » (Kennenmüssen), cette diligence que l’on ne saurait mieux préciser qu'en l’opposant à la négligence telle que le Code civil allemand (276) la définit, comme un manque aux soins exigés en affaires. À la vérité la mauvaise foi de l'acquéreur seul n’est pas unc hypothèse très pratique (17), et il faut plutôt suppo-

(16) Les parties, connaissant l'obstacle légal, ont pu en envisager la disparition, et si cette prévision n'est pas illicite, le contrat sera seulement arrêté dans la production de ses effets jusqu'à la survenance de l’éventualité qui sera ia transformation juridique du bien (Saleilles, Oblig., n° 146). Si elles ont eu seulement des doutes, le contrat peut bien avoir été conclu pur et simple, mais comme on le verra plus loin, on ne comprendrait pas la garantie sans une promesse spéciale qui entraînerait naturellement une augmentalion de la contre-prestation ; comp. Huec, VII, n° 67, in fine ; Paris, 11 mars 1892, D. 92.2.415.

(17) V. cep. une discussion organisée autour de la répétition du prix dans Troplong (Vente, Paris, 1834, I, n° 253); Larombière (Oblig., K, art. 1128, n° 9). La scolastique byzantine avait même prévu l'hypothèse d'un dol réciproque des deux parties, qui savent que la chose n'existe plus et cherchent à se tromper mutuellement (V. encore Duvergier, I, n° 239 ; Troplong, loc. cil.); quel machiavélisme féroce faut-il soupçonner chez ces contractants qui cherchent avec tant d'insistance à s'engager dans un contrat nul, d'un contrat qui ne pourra donc, dès la révélation du défaut d'objet, profiter à personne ? Troublant problème : on peut craindre qu'il n’y ait làun épisode peu glorieux dans l’histoire de la technique juridique,

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ser que la convention comporte déjà dans son contenu une limitation, de garantie, et ceci naturellement peut résulter des circonstances ; ainsi la diminution de la valeur de la contre-prestation sera un indice non équivoque de l'exclusion de toute garantie ; ce qui nous permet en même temps de comprendre pourquoi en fait les tribunaux refusent à la partie qui a payé un prix très inférieur à la valeur de la chose, le droit d'invoquer une prétendue erreur et de modifier la répartition contractuelle du risque (18). Dans une espèce qui fut jugée par la Cour de Lyon, il s'agissait d’un tableau (le St-Sébastien de Delacroix) donné à une commune par l'Etat sur les instances du député de l'arrondissement ; ce tableau fut déposé dans l'église en raison de la nature du sujet; mais le conseil de fabrique de la commune en disposa, contre l'intention du donateur qui avait voulu gratifier la commune, et contre la nature de l'objet qui n’était pas dans le commerce : dans l'acte de vente, mention était faite de la possibilité d'une revendication du conseil municipal ; en raison de ce risque un prix très inférieur à la valeur du tableau avait été donné. On comprend qu'il y avait là exclusion de toute garantie. et il fut justement jugé que l'acheteur n’était pas fondé à réclamer une indemnité comprenant les frais de la vente et toutes les dépenses qui furent la conséquence de l'acte (19).

Cependant cette exigence toute négative de la bonne foi est-elle suffisante ? La doctrine ancienne ne le pensait pas, qui n'accordait une action qu’au cas de dol du vendeur ; à la vérité cette sorte d'hypothèse ne sera pas non plus

(48) A. Ritter, De l'erreur duns les contrats considérée spécialement en matière d'objets d'art, Th. Paris, 1892, p. 98. (19) Lyon, 19 décembre 1873, D. 76,2,91,

très courante {20),et il y aurait un intérêt très considérable à le faire répondre d'une manière absolue, ou tout au moins lorsqu'il ne peut exciper d’une ignorance excusable. Thering pensait que, dans le silence des textes (21), on pouvait faire répondre le promettant de sa simple faute : par exemple quelqu'un donne en location un navire dont on attend la rentrée au port à un moment où sa perte est déjà signalée ; le promettant devait connaître cette circonstance et il répondra du préjudice. Et c'est cette opinion qui a triomphé dans le Code civil allemand ($ 307) (22), contre l’ancienne opinion générale du droit commun qui limitait la responsabilité au dol et à la faute lourde, mais aussi contre une opinion récente avancée par Windscheid et qui fut défendue devant la deuxième commission, qui voulait faire répondre le vendeur purement et simplement (23). La nouvelle formule était la suivante : celui qui prend l'initiative d'un contrat doit, disait-on,

(20) Plus fréquemment dans la vente, le dol du vendeur sera tourné vers la validité que la nullité : il cherchera à conclure sous une forme valable un contrat qui devrait être nul; ceci n'intéresse plus la théorie du contrat objectivement impossible, car il s’agit d'un contrat aléatoire valable : la garantie a été exclue, le prix ne devra pas être restitué, le vendeur vend des prétentions, des chances, et il ne faut pas cependant qu'il sache que ces prétentions sont dérisoires, ces chances vaines. Les uns disent âlors qu'on ne peut s'affranchir du dol par convention (Aubry et Rau, $ 359 ter, n. 3, V, p. 256) ; d’autres que le contrat formé est annulable pour dol (Planiol, IT, n° 1646).

(21) D. 18,1, de contrah. emt., 57, pr. NV:Thering,-0p. ct. RO jo, (Gile

(22) Comp. aussi B. Lacantinerie el Barde, op. cit., I, n° 246 ; Larombière (loc. cit.) s'en tenait au dol.

(23) Windscheid, Pandeklen, $ 315, n. 7; Protokolle, I, p. 450 ss. — Le 1* projet (K 145) avait adopté le point de vue qui a triomphé (Motive, II, p. 178 ss.),

s'être assuré que rien, dans l'objet de l'obligation qui va lui incomber, ne s'oppose à la formation du contrat ; donc il garantit avoir fait cette vérification et être par conséquent en situation de conclure le contrat projeté sans qu'il en résulte plus tard un dommage pour l’autre partie ; il prend donc à sa charge le risque des conséquences préjudiciables que pourrait avoir eu son activité personnelle en proposant le contrat. Cependant la restriction d’une culpa fut maintenue parce que l'impossibilité de l’objet est reconnaissable pour l'acheteur, à la différence d’une erreur dans la décision de volonté que le co contractant ne peut même soupçonner et de laquelle celui qui veut déclarer la nullité doit répondre d'une manière objective (Ge all"tr22);

Ainsi la restriction de la responsabilité du vendeur résulterait de ce qu’une certaine diligentia serait aussi requise chez l'acquéreur ; cette idée doit être approfondie parce qu'elle permet de mieux comprendre la nullité et d'écarter toute idée de garantie ; elle a conduit à la conception d'une diligentia in contrahendo tout à fait générale, requise indistinctement du vendeur et de l'acquéreur, et c'est bien encore ce nouveau point de vue que le Code civil allemand a fait sien, toujours en opposition avec le droit commun antérieur : car il admet même que l'obligation à réparation n'incombera pas nécessairement à celui qui s’est obligé à la prestation impossible, mais à celui des contractants qui connaissait seul, ou qui était seul en faute d'ignorer l'impossibilité. Peut-être y a-t-il là d’ailleurs une exagération du principe : une diligence absolument égale ne saurait être comprise chez le stipulant et chez le promettant : ce dernier ne saurait se plaindre d’avoir contracté dans ces conditions, car il doit compter sur lui-

même, et non sur l'autre partie, pour connaitre ce à quoi il s'engage. Une négligence caractérisée de l'acquéreur ne pourrait, dans l'opinion générale, faire plus que décharger le vendeur de toute responsabilité (24).