La construction générale de Ihering

Chez les romanistes allemands du début du xrx° siècle, on ne trouve sur ce problème que quelques notes parcimonieuses : Thibaut (1) note simplement la possibilité d'une action en dommages-intérêts au cas de nullité pour erreur unilatérale ; Schweppe (2) formule un principe plus général sur la responsabilité en suite de nullité, mais il parle simplement d’une action en réparation du dommage pour dol et faute « selon les principes généraux » ; Richelmann (3) est plus explicite : il insiste sur la nécessité de cette action pour le commerce juridique,mais son pointde vue tombe dans l'oubli jusqu’à TIhering. C'est à tort cependant que, se plaçant sur le terrain délictuel, il veut faire répondre le demandeur en annulation même de sa faute ; Savigny (4) remarque justement qu'en droit romain le dol

(24) V.sur une hypothèse de cette nature en matière d'impossibilité subjective, Pau, 26 février 1868, D. 68.2.133. — Au contraire, Melliger (op. cit, p. 419 ss.) réclame une extension du système du paragraphe 307 au paragraphe 179 du Code civil allemand : ce serait au tiers ou au /alsus procuralor à répondre du dommage selon les cas ; mais cette position nous parait insignifiante (V. aussi Brock, op. cit., p. 132, 204). Il en serait autrement dans la théorie des assurances sans risques, où la fraude peut exister aussi bien chez l'assureur qui connaissait l'heureuse arrivée que chez l'assuré qui connaissait la perte : le Code de commerce (365 ss.) édicte sur ce point des sanctions civiles et pénales propres.

1) Pandekten, 9e éd., S 373, 1, 1.

2) Das rümische Privalrecht, ke éd., IT, p. 410, S 418.

( ( (3) Der Einfluss des 1rrtums auf Verträge, Hanovre, 1837, p. 130 ss, (4) System, IT, p. 294ss, |

seul est un principe général de responsabilité extra-contractuelle.

On sait d’ailleurs que Savigny admet la validité du contrat sur objet impossible au cas de bonne foi du créancier ; mais son opinion n'est pas ici unanimement acceptée ; Wächter (5) propose une distinction entre les hypothèses d'impossibilité légale dans lesquelles le contrat serait valable, et celles d'impossibilité physique où les textes imposeraient la nullité. La maxime : Zmpossibilium nulla est obligalio. est admise d'une manière généraleparMommsen (6) dès lors que le contrat est nul, on ne peut tout au plus parler que d'obligation délictuelle ; or les principes romains ne permettent pas d'admettre cette responsabilité au delà du dol et de la faute lourde ; d’ailleurs en législation on peut admettre que l'acheteur de bonne foi doive être protégé, car c'est au vendeur à connaître sa propre chose.

Un grand pas est fait par Scheurl (7) qui porte la question sur un point jusque-là délaissé, le cas du retrait de l'offre dans le contrat entre absents ; selon lui, une offre contient pour le destinataire invitation à une certaine activité : si celui-ci sur le fondement de cette offre a fait des dépenses que va rendre inutiles le retrait, au moins aurat-il le droit de se faire indemniser par l’actio mandali contraria. Cette idée fut même jugée si conforme à la jurisprudence romaine que quelques-uns s'étonnèrent de n'en

(5) Würtembergisches Privatrecht, 1, p. 749.

(6) Beiträge zum Obligationenrecht, 1, Die Unmüglichkeit der Leistung in threm Eïnfluss auf obligalorische Verhälinisse, Brunswick, 1853, p. dLeèuss.

(7) Vertragsabschluss unter Abwesenden, Jahrb. f. Dogn., He

1858, p. 274 ss,

trouver aucune trace dans les textes (8) ; d'ailleurs Scheurl reconnaissait lui-même que, dans beaucoup de cas, l'offre ne pourrait êlre regardée comme contenant une invitation de ce genre, et alors il fondait l'obligation de réparer le dommage causé simplement sur la bonne foi du destinataire { Treu und Glauben). Le point de vue du mandat aussi rejeté, d’autres, comme Bekker (9), pensaient qu'on pourrait admettre les actions du contrat comme actions utiles, parce que certainement il faut ici une action, et que, sil n’y en à pas d'autres, au moins faudra-t-il donner l'actio doli; mais, comme on le fit justement remarquer, l’actio doli était tout à fait insuffisante, non seulement à cause de sa transmission héréditaire limitée, mais encore à cause de la difficulté de la preuve, de l'absence de garantie contre la négligence, et surtout contre le risque résultant de la mort ou de l'incapacité de l’offrant ; d'ailleurs son caractèreinfamant l'aurait rendue peu pratique endroit romain.

C'est seulement avec Ihering que la théorie prend un caractère général ; par une analyse du contenu immédiat des sources, il précise les conditions de l’action, il en extrait un principe qui constitue à la fois une base formelle de droit positif, une systématisation technique susceptible d'application indéfinie, et enfin une légitimation pour la philosophie sociale ; et il l'applique à tous les cas particuliers venus à sa connaissance. Ce principe, c’est la culpa in contrahendo obligeant à la réparation de l'intérêt contractuel négatif. La généralisation de Ihering sera étudiée plus loin au double point de vue de la technique juridique et de la valeur objective; mais sa casuistique doit

(8) Windscheid, Pandekten, 3° éd., S 705. n. 5.

(9) Ueber Verträge unter Abwesenden, Jahrb. des gem. Rechts, IL, 1858, p. 3668,

d'abord être mise à l'épreuve ; et, comme il l'avoue luimême, cette méthode ne peut être déplacée quand il s’agit d'une doctrine « qui cherche à se faire adopter et reconnaître » (10) ; ainsi on devra se demander avant tout si les éléments qu'il tire des textes se retrouvent dans toutes les hypothèses nouvelles qu'il présente, Ces éléments sont les suivants :

a) Conclusion apparente du contrat.

Il n'insiste guère et se borne à mentionner qu'il y a eu consentement sur la chose et le prix. Or précisément plus tard on reprochera à Ihering d’avoir introduit dans sa casuistique des hypothèses où le contrat n'est même pas apparemment formé (11); nous verrons plus loin si ce reproche est fondé au sujet des contrats entre absents. Certainement les textes formulent d'autant mieux l'exigence d’une conclusion apparente qu'ils admettent parfois expressément la validité de l'entio. IL devra donc y avoir au moins concours de deux déclarations de volonté, exclusion de ce que la doctrine moderne appelle désaccord manifeste (ofjene Dissens).

b) Mullilé du contrat.

Les hypothèses visées parles) urisconsulles romains sont des hypothèses de contrat inexistant pour défaut d'objet. Ainsi le point de vue romain ne peut justifier l'extension de l’action à l’annulabilité : cette institution est dans un lien de filiation historique avec l’in integrum restilulio ; or celle-ci repose à Rome sur une juste appréciation des intérêts en cause et le préteur ne l’eut pas fait fonctionner

(HOOp. cit, n°22, por,

(11) Chausse, De la rétroactivité dans les actes juridiques, Jiev, cril., 1900, p. 535 ; Baudry-Lacantinerie el Barde, Oblig., I, n° 32.

4 LES SOURGES ET LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

comme une source de troubles pour le commerce juridique : c'est une mesure de protection qui n’est plus admise quand celui qui en est l’objet n’en est pas digne (12). D'autre part, ce réquisit de nullité désavouerait toute extension de l’action dans la situation d’un contrat valable dont l’efficacité seulement serait suspendue, soit par une condicio juris, soit par une condition volontaire.

c) Défaut dans la personne du vendeur.

Thering montre qu'il ne s'agit pas d’un dol malgré les mots : deceplumesse, ne deciperelur, qui doivent s'entendre d'une déception objective de l'acquéreur. Les textes ne mentionnent que l'obligation où se trouve le vendeur de prester garantie. Pourquoi en est-il ainsi ? On sait que Thering défend ce point de vue qu'il y a une culpa du vendeur ; mais c’est sealement une interprétation des textes qui lui donne son principe ; pour leur contenu littéral, il reconnaît sans ambages que «l'expression de culpa in contrahendo ne se rencontre nulle part dans le Corpus juris » ; mais il conteste que la mission de la jurisprudence consiste seulement «dans l'explication des textes obscurs, à la lumière de l'herméneutique » (13).

d) /gnorance du vice de la part de l'acheteur.

Gest dans les sources (nesciens) et les principes généraux auraient suffi à l'établir : quod quis culpa sua damnum sentil, non intelligitur damnum sentire. À là connaissance du vice Ihering assimile expressément le «devoir connaître » ; il explique que, s'il n’est pas dit ici que l’obligation de savoir équivaut à la connaissance, l'analogie de

(12) Mais, comme on le verra plus loin, ce caractère est vivement

contesté à l'heure actuelle, (13) Op. cit., n° 20, p. #7,

l'action édilicienne où cette assimilation est expressément mentionnée (quae ignoravit aul ignorare potuit) (14) et où il s’agit aussi des vices de l’objet, ne peut laisser de doute à cet égard.

e) Action du contrat en obtention de dommages-intéréts.

En dehors de l'action in faclum du texte d'Ulpien, qui d’ailleurs est donnée quasi ex emto, c'est l'action du contrat qui est admise. Mais à son avis elle est donnée comme une action en dommages-intérêts d’une nature spéciale (negalive Vertragsinteresse) qui sera longuement étudiée plus loin : l'acquéreur n'a pas droit à réclamer l'intérêt d'exécution (Er/üllungsinteresse), le gain manqué par suite de l'inexécution du contrat; le contrat est nul et il ne peut s'agir que de l'intérêt qui s'attachait à la non-conclusion du contrat, du gain qui aurait été reliré d'occasions avantageuses qui furent repoussées, de ce qu on aurait obtenu par d'autres contrats qu'on a négligé de rechercher en temps utile, comptant sur la validité du contrat. C'est ce que voudraient dire notamment dans le texte de Modestin les mots : quod interfuil ejus ne deciperetur, en opposition à la proposition : licet emtio non leneat. Sans cela, « quelle différence pratique y aurait-il eu à ce que le droit eût déclaré, dans notre cas, le contrat valable ou nul (15) » ?

Or, tous ces éléments de l'action, nécessaires et suffisants, lhering les retrouve dans toute une série d'hypothèses où, selon lui, le commerce juridique ne saurait se passer de la culpa in contrahendo. I répartit les matériaux casuistiques en trois masses : incapacité du sujet, incapacité de l'objet, incertitude de la volonté de contracter, quant à la déclaration ou quant à la volonté même. Mais

(14) D., 21, 1, De aed. ed,, 14, 10.

Ho) Ope ciln90;tp 18.

les trois parties de ce schéma sont d'une importance pratique très inégale ; la symétrie qu'il institue entre les deux premières hypothèses est d'une valeur pratique très contestable ; il avoue lui-même ne pas être très sûr de l’intérêt de sa doctrine pour la responsabilité de l’incapable parce que dans la plupart des cas l'aclio doli suffira (16). Pour les autres hypothèses, il semble, au contraire, de son propre avis, que la formule qu'il propose ne puisse absolument satisfaire le commerce juridique : dans d'autres cas encore l'action serait nécessaire ; on a dû en venir à chercher d'autres formules plus vastes et plus satisfaisantes.

(16) Op. cil., n° 23, p. 55 ss,

NATURE DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE. LA PORTÉE DU LIEN CONTRACTUEL.

$ 4. — La culpa in contrahendo.

L — Dolus, culpa, garantie.

Là où l'on admet l'inexistence du contrat, il paraît naturel que la responsabilité qui peut avoir été encourue dans sa conclusion ne résulte pas du contrat lui-même : comment faire sortir une obligation quelconque d'un contrat nul? Sur les sources romaines relatives au contrat dont l'objet est impossible, ce point de vue a été brillamment développé par Mommsen (1). Il se place au point de vue des principes généraux du droit romain : dans cette législation, le dol seul est une source générale de responsabilité extra-contractuelle ; aussi il importe peu que dans les textes il soit fait allusion à un dol du vendeur ; même si les mots : deceptus a vendilore, du texte des Institutes (2) doivent être interprétés dans un sens passif, comme devant s'entendre d'un acheteur qui a simplement éprouvé

(1) Beiträge zum Obligationenrecht, Y, Die Unmüglichkeit der Les: tung in threm Einfluss auf obligatorische Verhälinisse, Brunswick, 4853, p. 122 ss. ; Ærürterungen aus dem Obligahonenrecht, 1, Ueber die Haftung der Kontrahenten bei der Abschliessung von Schuldverträgen, Brunswick, 1879, p. 37 ss., 89 ss. — Ilest suivi par Ude, Ueber die Bedeutung des Grundsatzes : Impossibilium nulla est obligatio, Archiv f. d. civ. Praxis, t. 48, 1865, p. 258 ss.

(2) IT, 23, De emt. et vend., 5 ; V. Saleilles, Oblig., n° 155,

une déception, qui s’est trompé sans avoir été trompé, il y a dans le dol du défendeur une des conditions générales de toute action en indemnité. On ne peut cependant exiger que dans chaque texte toutes les données de l'hypothèse se trouvent réunies ; ainsi, dans deux fragments, on ne trouve pas non plus mentionnée une autre condition, l'exigence de la bonne foi chez l'acheteur ; mais on la sous-entend comme naturelle : on ne doit interpréter le silence des textes que comme un renvoi aux principes généraux (3).

On peut alors se demander pourquoi les textes parlent, non pas d'aclio doli, mais bien d’aclio in faclum ou d’aclio emli; et sans doute il existe des hypothèses dans lesquelles l’actlio doli n’est pas donnée alors qu'elle pourrait l'être ; cependant l'actio in factum ne s'appelle ainsi que parce qu'elle n’est pas aclio doli et le rapprochement qu’'Ulpien essaie d'établir entre elle et l’actio emli (quasi ex emlo) veut signifier une protection plus étendue que celle qui résulterait de la simple action de dol. Mommsen note d’ailleurs que les Romains avaient compris l'étroitesse de leur point de vue; aussi l’ont-il élargi quand, pour la sécurité du commerce, ils ont déclaré valable la vente de l’homme libre ; s'ils ne l'ont pas fait ici, c’est qu'ils ont pensé que pratiquement cela n’était pas nécessaire. À son tour, Mommsen juge la règle romaine insuffisante pour un sens juridique progressif, mais il hésite à faire exception aux principes du droit romain ; il s’efforce seulement de démontrer que les jurisconsultes classiques élaient parvenus à l'assimilation de la culpa lala au dol même dans les relalions extra-contractuelles ; ainsi l’ac-

(3) Comp. Brock, op. cil., p. 26 ss.

lion en indemnité serait accordée même au cas de faute lourde ; mais il faut reconnaître qu'il n'y a pas pour fonder cette asserlion de preuve décisive,et elle a pu être très forte. ment niée par [hering (4).

Celui-ci en déduit la nécessité pratique de se tenir sur le terrain contractuel : l’action de dol est en effet insuffisante ; et l'actio legis Aquiliæ ne peut être donnée, car il ne s’agit pas ici d'une lésion matérielle et perceptible d'un corps extérieur, mais simplement d'une atteinte au concept abstrait de patrimoine. D'autre part, selon lui, dans les textes romains, la condition principale de l’action réside dans une faute du vendeur qui devait connaître sa chose ; sans doute les sources ne mentionnent que l'exigence de la bonne foi de l'acheteur; mais cela n’est pas encore décisif puisque le vendeur, lui aussi, est de bonne foi ; il doit exister un motif spécial légitimant sa responsabilité ; et ce motif, c'est sa faute. Il n’est fait aucune allusion, objecte-t-on, à la recherche de la situation subjective du vendeur ; mais précisément pour Ihering celte faute ne s’apprécie pas d'une manière concrète, elle existe dans tous les cas ; sur ce point, il avoue qu’il s'attend à rencontrer quelques contradicteurs et il ne sait s il pourra les réduire au silence (5); le vendeur d'une chose inexistante peut être de très bonne foi et même n'avoir aucune négligence à se reprocher : il vend une chose léguée, située à l'étranger, et qu'il n’a jamais vue ; on ne peut parler d’une culpa de son chef, et cependant il faut concéder, selon Ihering, que cette responsabilité est impérieusement exigée ; « en effet, du moment que c’est lui ou l'acheteur qui doit souffrir des conséquences de son ignorance, le

(4) Op. cit., p. 12 ss., n° 6.

(Dh cit pe3asss n° 19; Re — #4

| À à, ès

choix ne peut être douteux ». Selon lui, (un juriste romain n'aurait pas hésité à désigner l'ignorance du vendeur d'une manière absolue, et sans égard aux Circonstances individuelles, sous le nom de culpa », et il cite quelques textes dont l’un se rapporte à la garantie des vices cachés ; l'édit des édiles qui l'organisa repose sur ce principe que tout vendeur connaît les vices de sa chose et doit les déclarer à l’acheteur. Peu importe qu'il ne les connaisse pas en fait, son ignorance n’est pas excusable : « celui qui n’est pas complètement sûr de son fait ne doit pas vendre... il y à une culpa dans le fait de vendre (6) ».

Peut-être, dans les lextes cités, la recherche du dol (ut occuralur fallaciis) pouvant être insuffisante, le jurisconsulte s’attachait-il plutôt à la condition de l'acquéreur (ut emloribus succuralur), Pour le droit moderne, cette opinion a été très fortement soutenue : le vendeur ne répond pas des défauts de la chose parce qu'il est en faute de les avoir ignorés ; en effet il peut n'être relevé dans sa conduite aucune négligence ; el comment une personne pourrait-elle jamais être sûre de son fait? Comment d’ailleurs s'abstraire de l'élément subjectif dans la détermination de la faute ? On a même justement noté que la connaissance absolue de la marchandise devenait de plus en plus impossible avec les progrès du commerce et le développement des méthodes de production (5). On s’est demandé alors si la responsabilité du vendeur ne dériverait pas plu-

(6) Op:-cit., ps 33, — "V2 par ex, D 284 Derrdited ee Celiamsi ignoravit... tamen leneri debere ; nec est hoc iniquum. potuit enim ea nota habere venditor, neque enim interest emtoris, cur fallatur, ignoranlia vendiloris an calliditate » ; V. aussi D. 19, 1, De act. emti,

(7 R. Fubini, Nature juridique de la responsabilité du vendeur pour les vices cachés, Rev. trim., Il, 1903, p. 279 ss. ; V. n°5 27 ss.

LA PORTÉE DU LIEN CONTRACTUEL 5r

tôt de ce que l'acheteur a des raisons légilimes de croire à l'absence de vices ; est-ce lui qui doit supporter ce risque ? Ce serait souverainement injuste, car, s’il l'avait connu, il n’aurail pas donné son consentement ou tout au moins n'aurait donné de la chose qu'un prix moindre ; en tous cas le contrat n'aurait pas été conclu sur ces bases ; en dehors des hypothèses de dol ou de garantie expresse, il y aurait lieu alors de regarder les vices contemporains de la formation du contrat comme des cas fortuits, et la perte serait imputable au patrimoine du vendeur parce que, dit-on, légitime était la confiance de l’acheteur en leur absence (8).

S'il en est ainsi et si la considération de la victime du dommage devient prépondérante, pourquoi ne dirait-on pas ici que le contrat nul doit simplement être regardé comme donnant à l'acquéreur les mêmes droits que s’il eût été valable, eu égard à sa bonne foi ? Ce n'est pas là une manière de voir inacceptable : il n’y a là qu'une simple extension du litre putalif qu'aucun système juridique ancien ou moderne n'ignore : de même que le possesseur de bonne foi acquiert les fruits comme le véritable propriétaire ; ou comme Île paiement fait de bonne foi au possesseur de la créance est libératoire (G. civ., 1240) (9). Seulement Ihering n’admet pas la validité du contrat et s’en tient, on le sait, à la réparation de l'intérêt négatif. L’exigence d’une faute du vendeur a pour lui un intérêt de construction juridique : il ne faut pas que l'obligation

(8) Legros, op. cit., p. 254 ss.

(9) Comp. l.egros, op. cit., p. 52 ss. — Mais le caractère exceptionnel des cas où la bonne foi entraîne une validation générale de l'acte est toujours soutenu (Jaubert, Des effets civils de la bonne foi, Mh.-Paris, 4899, .p°172:ss,).

apparaisse comme une disposition entièrement isolée ; la faute donne le principe d'une généralisation. On aura ainsi, ilest vrai, une faute abstraite, indépendante de la conduite individuelle de celui qu'on affirme coupable. Mais encore une fois on trouve des textes romains en ce sens, notamment chez Africain et Ulpien en matière de mandat et de société (10).

Quoi qu'il en soit, on ne peut pas, semble: il, aller jusqu'à écrire qu'il y a faute par exemple dans le fait de contracter par correspondance ; l’auteur de l'offre est décédé avant l'acceptation et l'acceptant a exécuté le contrat dans la croyance qu il était devenu parfait ; pour fonder son droit à la réparation du dommage, faudra-t-il écrire que l’offrant est en faute « en ce qu'au lieu du moyen, seul sûr, de la communication orale en personne, il a eu recours, au péril de l’autre partie, à un moyen incertain » (11) ? De même, le simple emploi du télégraphe serait une faute pour l'expéditeur, l'obligeant à réparer le dommage que cause au destinataire l’inexistence du contrat pour erreur de transmission (12) ? Il serait superflu d'insister, puisque fhering lui-même reconnut plus tard que sa formule serait certainement remplacée par une autre plus large et plus objective (13).

(10) Thering, op. cil., p. 3% s8s,, n°% 14 ss. — Chez. Africain (D, 47.2, De furtis, 61, 5) le mandataire ayant été volé par l’esclave qu'il était chargé d'acheter, la responsabililé du mandant est encourue : «... nam certe mandantis culpam esse, qui talem servum emi sibr mandaverit ». Ulpien (D. 17, 2, pro socio, 19 ; 23) fait répondre d'une manière absolue envers ses associés celui qui, à leur insu, accueille un Liers dans la communauté, des actes préjudiciables de celui-ci “ quia difficile est negare culpa ipsius admissum ».

(HA)SUP cr Mp-253 00588

(2) Op ct, pub 086 D 199 0210

(13) Das Schuldmoment im rümisches Privalrecht, 1867, p. 38, n. 73

LA PORTÉE DU LIEN CONTRACTUEL Fa)

Or, sans quitter le terrain du contrat, une correction ne semblait-elle pas facile par un recours au concept de garantie ? L'explication des textes romains par l'idée de garantie avait été proposée à diverses époques (14) ; mais toujours elle était entendue dans le sens de la validité du contrat en faveur de l'acquéreur de bonne foi, et il paraît en effet plus vraisemblable que la volonté du garant se soit tournée vers l'intérêt positif, car la garantie vise à faire obtenir ce qui a été promis ou un équivalent. L'admission de la nullité du contrat rendait la situation plus délicate ; on a pensé alors à un contrat de garantie tacile qui interviendrait à l'origine des relations contractuelles et par lequel chaque partie se constituerait en quelque sorte envers l’autre l'assureur des risques qui naïîtraient de son fait dans l'élaboration du contrat. Cette conception n'est certainement pas romaine, car il n’y aurait eu là à Rome qu'un pacte nu non muni d’action (15).

Mais le droit moderne a abandonné cette dernière règle ; et la conception d’un contrat de garantie avait l'avantage d'écarter l'exigence de la faute qui avait été l’un des écueils du système de Ihering ; elle fut développée par Windscheid dans les premières éditions de ses Pandectes (16) :

V. cep. encore Zitelmann, die juristische Willenserklärung, Jahrb. 1. Dogm., NA AIN 1878; p.435, n. 83.

(14) C'était l'explication de Doneau {V. supra) ; comp. aussi Herrmanv, Ueber den Einfluss des Irrtums auf den Konsens bei Verträgen. Zettschrift f. Zivilrecht und Prozess, N. F., VII, p. 249 ss.

(15) Bechmann, Syslem des Kaufs nach gemeinem Recht, I, Erlangen, 1884, p. 43%: « Der Garantieverlray muss als pacltum adjectum doch immer wieder auf einen gültigen Hauptvertrag zurüchgeführt werden. Wer also durch den Garantievertrag die Nichtigkeit des Hauptvertrags unschädlich machen will, bewegt sich im Zirkel ».

(16) 1re-5° éd., $ 307, n. 5, 10 ss. ; V, aussi $ 308, n, 5 ss. ; $ 309, ne Sion

tout contractant doit répondre des suites préjudiciables qu'a pu comporter pour autrui la confiance créée par sa déclaration en la formation d'un contrat, en tant que cette formation n'est pas exclue par un motif que l'autre partie ait connu ou dû connaître. Et il doit cette garantie parce qu'il a lui-même suscité cette confiance ; c'est pour l'avoir déterminée qu'il doit en garantir les suites. L'idée d'un contrat de garantie tacitene comporte,selon Drechsler (17), aucune fiction et il faut impérieusement l'admettre, si l’on ne veut pas que le sérieux de la volonté contractuelle soit mis en question ; à la vérité, on pouvait bien répondre que le sérieux est toujours présumé dans les contrats, et que d'ailleurs le droit de s’en tenir à la nullité ne lui était en rien contraire. Mais la théorie de Windscheïd satisfaisait les juristes en coulant la construction nouvelle dans un type juridique bien connu ; aussi Regelsherger pouvait regarder l'admission de ce contrat de garantie tacite comme satisfaisant vraiment la conscience juridique aussi bien que les besoins des affaires (18). D'où vient donc que l'explication fut plus tard abandonnée par Regelsberger (19) et Windscheid (20) lui-même ? La réponse sera donnée en étudiant le caractère contractuel de l’obligation.

IT. — Contrat valable, contrat nul, contrat accessoire.

Que, pour le droit romain, la responsabilité contrac-

(17) Culpa in contrahendo oder Schadenersatzes bei nichtigen Verträgen, Wurzbourg, 1873, p. 60 ss.

(18) Civilrechtlichen Erürterungen, 1, Vorverhandlungen bei Verträàgen, Weimar, 1868, p. 33.

(19) Dans le /andbuch des deulschen Handels-See und Wechselrechts d'Endemann, X, p. 414, n. 8.

(20) Pandekten, 6° éd. el ss., S 307, n, 5

tuelle fût désirable, cela ne suffisait pas encore pour qu'elle dût être admise : il fallait apporter une analyse juridique conforme aux textes et objectivement exacte. Un critérium très sûr, selon Ihering, peut être tiré des textes romains en faveur du caractère contractuel de l’action, c'est son nom même (actio emli) et sa transmissibilité passive (21) ; cependant le contrat est nul, déclaret-on d'autre part ; et comment concilier ce langage d'apparence contradictoire ? On a parfois cherché une solution du problème dans une dissociation du contrat envisagé objectivement, et de la volonté des parties. Les effets visés par les contractants ne sont pas réalisables, mais cela ne fait pas obstacle à ce qu'un rapport juridique soit né qui aura des effets propres, différents de ceux qui ont été voulus. On distinguera l'acte juridique objectivement présent et le rapport de droit que les parties entendaient créer ; et si ce rapport reste inefficace, le contrat cependant venu à existence créera une obligation d'indemnité. Le droit positif, dit-on, se place à un point de vue idéal dans l'établissement de ses règles dispositives ; il construit certains types contractuels en vue de la satisfaction de buts économiques déterminés ; et quand la volonté des parties se réfère aux éléments essentiels de ces types. l’ordre juridique ajoute certains effets accessoires qui se produisent indépendamment de toute référence des volontés des parties : l'erreur de celles-ci sur les conséquences juridiques de leur acte reste indifférente. Donc le droit objectif fait sortir du contrat tels effets qu'il juge devoir lui faire produire, et notamment à la place d’une action en exécution une action en réparation de

(21) Op. c1t., p. 27, n°° 11-12.

l'intérêt négatif ; que ce résultat ait éLé voulu ou non par les parties, cela ne change rien à son caractère contractuel. Ainsi Küppen ne dit plus avec Ihering que le contrat est principalement nul, mais il résout la difficulté par une distinction entre les effets juridiques correspondants aux déclarations qui sont exclus, et les effets attachés par l’ordre de droit à leur existence objective (22).

C’est encore une pensée pratique qui était à la base de cette conception originale du contrat : on ne voulait pas admettre une extension de l'aclio legis Aquiliae :; il fallait donc que la culpa fût contractuelle ; seulement l'obligation engendrée n'avait rien de commun avec la volonté des parties, et alors on montrait que par l'intermédiaire du contrat peuvent se produire des effets voulus exclusivement par l'ordre juridique ; mais il faut cependant se garder de donner au droit objectif un champ d'action trop arbitraire. Quand on dit que les règles du droit dispositif sont établies d'un point de vue supérieur, cela signifie que, dans l'espèce, elles pourront s’'appliquerindépendamment d'une prévision des parties, mais non qu'elles sont établies dansun autre but que de servir la réalisation moyenne des fins économiques des contractants : s’ilen est autre-

(22) Küppen, Der obligatorische Vertrag unter À bwesenden, Jahrb. {. Dogm., XI, 1871, p. 140 ss, ; notamment p, 281 s. : « Der Konsens ist demnach kein Requisil für den Abschluss des Vertrages, sondern nur für die Existenz oder für den Bestand des Rechtsverhälinisses, welches in dem fertigen Vertrage als gewollt erklärt ist; die Schliessung des Vertrages fordert ihn nur, inso/ern unter dem Konsens die Akzeptation verslanden wird, welche die Zustimmung zu der Offerte gibt. Stellt diese Zuslimmung keine Uebereinstiminung her, so kommt um deswillen das erklärte Rechtsverhäliniss nicht zur rechilichen Gellung ; aber der Vertrag ist gleichwohl geschlossen. Deshalb kann er stalt der Verpflichtung

auf Erfüllung wegen culpa eine Verpflichtung zum Schadenersatze her. vorbringen. »

ment, nous sortons du domaine des actes juridiques pour entrer dans celui des simples faits juridiques dont les effets ne sont plus arbitraires, mais nécessaires. La distinction de l'acte juridique et du rapport de droit ne peut êlre admise avec cette portée ; d'autant que, quelque puissance que l'on reconnaisse au droit positif, il ne peut cependant mettre la logique de côté : il donne ou refuse, diton, à tel état de fait telles suites de droit ; si ce sont les effets d'un contrat qu'il dénie, nous nepouvons cependant appeler cet état de fait un contrat. Sans doute les définitions sont laissées à la science, mais tout de même le contral est un produit des rapports humains que la règle de droit ne peut modifier: il y a un principe naturel qui veut que tout contrat donne une action pour obtenir l’exécution ou l'intérêt d'exécution ; or ici tous ces effets qui constituent le but pratique du contrat sont refusés, et c’est seulement une action en réparation du dommage négatif qui est produite ; nous devons dire alors que, selon l'effet juridique produit, se caractérise l'acte juridique, et nous ne pouvons retenir le nom de contrat pour l'état de fait qui subsiste (23).

La théorie de Ihering respecte davantage le caractère véritable du contrat ; pour lui, malgré la nullité, le contrat est susceptible de produire certains effels ; nullité, cela signifie seulement que les obligations qui résultent le plus naturellement du contrat ne se réaliseront pas ; il sera destitué de ses effets réguliers et normaux ; mais, malgré ce vice fondamental, il subsiste en lui une force suffisante pour donner naissance à des obligations secondaires que l’action de bonne foi, avec la large fonction que le droit

(23) V. Melliger, op cil., p. 785,

romain lui attribue, servira à sanctionner : ainsi l’obligation de réparer le préjudice qu'il a pu causer à l'autre partie en lui proposant un contrat nul. Ihering établit ici un rapprochement avec d’autres hypothèses où l’action qui doit sanctionner un rapport juridique déterminé pourra servir à faire valoir des droits qui prennent naissance dans le défaut de ce rapport: ainsi de la rei vindicalio donnée contre le défendeur qui n'est plus en possession, si dolo quis desil se possidere, et si lili se oblulit : l'action réelle prend le caractère d’une action en dommages-intérêts (24).

Après avoir établi l’accord de son principe avec les textes, [hering s'efforce de montrer comment le caractère contractuel de la culpa s’induit tout naturellement de ses apparences objectives ; elle consiste «en ce que le vendeur contracte sans pouvoir prester les conditions de validité du contrat en sa personne et induit l'autre partie en erreur par la fausse apparence du contrat. Le contractant sort par là même du cercle purement négatif des relations extracontractuelles pour entrer dans le cercle positif des contrats ; il passe du domaine de la simple culpa in faciendo dans celui de la culpa in non Jaciendo (25) ». Ainsi, ce qu’il y a de caractéristique dans le fait d'entrer en relations contractuelles, c'est qu'on augmente le champ de ses obligations ; on n’est plus seulement dans la sphère des devoirs généraux humains, on fait un pas de plus pour se créer des obligations spéciales : ce faitest volontaire ; les parties

(24) Op. cit., p. 29, n° 12; comp. Girard, op cit, p. 339, n. 1. Jhering cite encore d'autres hypothèses, notamment la concession de l'action au communiste pour obtenir le remboursement de ses impenses même après la perte de la copropriété {D. 10, 3, De comm. divid., 6, AS ALEMAZ I)

(25) Op. cit. p. 38 ss., n° 16,

se soumettent à une diligentia nouvelle parce qu’elles doivent comprendre qu’elles entrent en un rapport d’obligation particulier ; si maintenant une faute de l’une d'entre elles est cause de l'avortement des relations entreprises, cela n’efface pas que les parties ne se soient rencontrées sur la scène juridique pour conclure un contrat ; la responsabilité qui la frappe sera conforme aux intentions évidentes des parties qui voulaient engendrer des liens juridiques nouveaux ; et si elle aboutit à faire sortir effet à des relations contractuelles simplement entreprises, il faut reconnaître que par celles-ci déjà les parties entendaient sortir, l’une par rapport à l’autre, du cerele des obligations générales qui lient tout homme envers son prochain.

Arrivé par la généralisation à ce principe que « la diligenlia in contrahendo est requise dans les rapports contractuels en voie de formation aussi bien que dans les rapports établis » {26), Thering cherche à en déduire les conséquences ; puisque «la culpa in contrahendo n’est pas autre chose que la culpa contractuelle dans une direction spéciale » (27), elle ne devra être prestée que par les contractants, sur l’action contractuelle et dans la mesure du contrat. Il faudrait donc admettre que le même degré de faute qui impliquerait réparation, s’il s'était produit dans l’inexécution du contrat, donnera aussi naissance à une action en responsabilité dans sa formation ; la responsabilité sera graduée au degré de faute dont le contrat implique réparation, et notamment une clause de non-responsabilité réduira la responsabilité dans la formation du contrat comme dans son exécution. Sur cette mesure de la diligentia in contrahendo, Thering invoquait à l'appui de sa

(26) Op. cit., p. 47, n° 21.

(27) Op. cit., p. 48, n° 21.

théorie un texte général du Landrecht prussien (28), selon lequel les dispositions qui ont pour but de régler la responsabilité des parties relativement à l’inexécution s’appliquentégalementà la responsabilité qui peut leur incomber du chef de la formation du contrat. Quel que soit le sens de ce texte, qui a été vivement discuté, il semble que, sur le fondement d'une analyse exacte, on doive reconnaitre que cette conséquence sera le plus souvent contraire à l'intention des parties (29) ; les raisons pourlesquelles elles ont consenti une diminution conventionnelle de la responsabilité ne pourraient servir à justifier la diminution qu’on voudrait apporter à la responsabilité dans la formation. Mais si c’est la loi qui fixe invariablement la mesure de la responsabilité, celle-ci ne dépend plus en aucune manière des slipulations des parties (50). Cependant, pour Thering, la loi n'intervient encore ici que d’une manière supplétive : « Il ne faut pas les obliger [les contractants] à se stipuler expressément l'absence de culpa, ou plus spécialement la présence des conditions du contrat ; la loi peut et doit leur épargner cette peine en attachant à la conclusion même du contrat la preuve de l'acceptation tacite de cette garantie » (37).

Même en laissant ouvert ce débat sur cette conséquence directe du système (32), on peut déjà en contester les pré-

(28) Allgem. Preuss. Landrecht, 1, 5, S 284: « Was wegen des bei Er/füllung des Vertrages zu vertretenden Grades des Schuld Rechtens ist, gult auch auf den Fall, wenn einer der Kontrahenten bei Abschliessung des Vertrages die ihm obliegenden Pflichten vernachlässiqt hat. » — V. Saleilles, Oblig., n° 158.

(29) Legros, op. cit., p. 228. Comp. Motive, I, p. 195.

(30) Comp. Saleilles, Oblig., n°5 159 ss. ; Déclar., $ 141, nos 59,

(31) Opaett pe 99 ;nt46

(32) Les Motifs (1, p. 179) déclarent que la loi a abandonné à la

LA PORTÉE DU LIEN CONTRACTUEL ; Gt

misses : rien ne prouve qu'avant le contrat conclu, des obligations spéciales aient été assumées au delà de nos devoirs généraux envers nos semblables. Un critérium assez sûr du caractère de la responsabilité se tire de la nature du droit violé; or le dommage frappe seulement ici le patrimoine général du co-contractant. Veut-on dire que la lésion atteint le droit de créance en formation ? Ce serait oublier la base la plus indiscutable de l’action en responsabilité, qui est de s'établir dans une relation causale. Certes la tentative de Ihering était hardie, après avoir expliqué la formation du contrat par la responsabi. lité, d'expliquer à son tour la responsabilité par l'inexécution du contrat, mais assez paradoxale pour qu'il n'ait été que rarement suivi dans la science (33). Car il paraît bien rattacher au contrat une obligation antérieure à sa formation : alors même qu'on admettrait que les contractants sont sortis par les pourparlers du cercle des relations extra-contractuelles, cela n’autoriserait pas à rattacher à un contrat qui n'est pas encore conclu des fautes qui se sont déjà produites. Toujours subsiste l’objection que l'effet ne peut précéder la cause; Ihering objecte sans doute que nous sommes en présence d'une relation de moyen à but ; en vue de l'établissement du contrat, la liberté des parties a été restreinte dans la même mesure qu’à

x Pr

l’intérieur du rapport juridique déjà créé (34). Mais, quelle

science le problème du caractère de la responsabilité de l'intérêt négatif, encore que non dépourvu d'intérêt : « Vicht entscheiden hat der Entwur/ die Frage, ob die Haftung für das negative Vertragsinteresse eine Haftung aus Delikt oder wegen Verlelzung rechtsgeschä/tlichen Pflichten ist. Obwohl die Frage praktisch nicht unwichtig sein kann, so glaubie man der Wissenschaft die Lüsung überlassen zu müssen. »

(33) V. cep. Vangerow, Pandekten, 7e éd., Marbourg,1869, I, K

(34) Passive Wirkungen der Rechte, Jahrb. f. Dogm., 1 p. 458 ss.

N jh } ï 62 NATURE DE LA RESPONSABILITÉ PRÉCONTRACTUELLE

que soit la valeur que l’on reconnaisse au principe de finalité, il faut avouer que le droit positif ne peut admettre une substitution aussi singulière du but à la cause pour la fixation du droit à réparation ; or la loi de causalité nous impose de dire que par le contrat les parties n’entendent se créer d'obligations que dans l'avenir et n'agissent pas rétroactivement sur le passé pour donner sanction à une culpa déjà commise.

La plupart des écrivains ont été embarrassés pour renverser l'ordre inéluctable de ces facteurs ; c'est aussi dans ce but que fut développée l'idée d'un pacte de garantie qui interviendrait dès le début des relations contractuelles: dès lors plus de risques pour les contractants dans la formation du contrat ; ils peuvent construire en toule confiance sur la base de ce contrat initial. Cette explication, on le sait, n'a eu qu'une fortune éphémère : le contrat de garantie est psychologiquement trop peu acceptable ; sans doute le contenu d’un contrat est arbitraire, etil peut y avoir, à côté du contrat principal, un contrat accessoire visant l'intérêt négatif. C’est concevable s’il est exprès ; mais comment le considérer comme devant être toujours tacitement conclu ? La nullité ou la perfection du contrat peut avoir fait l’objet des prévisions spéciales des parties (arrhes, clause pénale) ; mais cela n’est pas la règle, cela ne peut être présumé et on ne saurait cependant parler de volonté tacite pour la faire engager à tout ce que commande la bonne foi. Or il ÿ a dans tous les Codes (C. civ., 1134 ; C. civ. all., 242) des normes expresses pour l’exigence de la bonne foi, ce qui prouve d’abord qu'on ne la regarde pas comme faisant partie du contenu volontaire des contrats (35) ; et certainement un contrat par lequel

(35) L'équité (C. civ., 1135) oblige les parties en outre du contenu

on exclurait la considération de la bonne foi serait nul comme contraire aux bonnes mœurs, Maintenant on voudrail que la partie qui s'engage accepte des obligations encore plus étendues, et cela serait si naturel que la prise en charge de telles obligations n'aurait pas besoin d'être expresse. Mais les hommes ne vont pas si loin dans leurs bons sentiments sociaux, et si leur égoïsme seul les guide en affaires, c'est le rôle du droit de leur imposer la considération du juste ; et s’il ne manque pas à ce rôle, à quoi bon feindre encore qu'il agit, non pour équilibrer la lutte, mais du consentement universel? Ce qui est déjà conforme au juste objectif, les parlies ne doivent pas avoir à le comprendre dans leurs stipulations; et, en l'y insérant, comme elles ne pourraient convenir du contraire, elles ne changeraient pas encore une obligation légale en une garantie conventionnelle. Spécialement peu vraisemblable serait ce contrat de garantie dirigé vers l'intérêt négatif: cela nécessiterait au moins une preuve spéciale ; mais cette preuve ne peut être fournie, il faut partout parler de garantie tacite et le système ne se maintient que par un appel incessant à la fiction (36).

Au simple point de vue de la technique juridique, on sait d’ailleurs que le principe n'était pas assez ample pour comprendre toute la casuistique de Thering ; pour le cas du retrait de l'offre, comment parler d’une convention

du contrat ; comp. G. Messina, L'inlerprelazione dei contratti, Macerata, 1906, p. 25 ss.

(36) Melliger, op. cil., p. 88 ss. ; Brock, op. cil., p. 152 ss. — La réaction a toujours été plus forte de Goldschmitt (Z. f. d. g. Hrechi, XIII, p. 335) qui présentait cette conception comme concevable, mais inutile (als denkbar, aber doch wohl entbehrlich) à Eisele (Jahrb. f. Dogm., XIII, 1887, p. 474) qui la juge aussi insoutenable que superflue ‘ebenso unhaltbar wie überflüssig).

de garantie. car la perfection de cette convention est naturellement soumise aux mêmes conditions que celle du contrat principal, et l'exercice du droit de retrait fait disparaître l’une des volontés qui doivent concourir (37). On a dit alors qu'il ne s'agissait pas d’une promesse de garantie nécessitant une acceptation pour être parfaite, mais d'une obligation simplement fondée sur l'offre, résultant de cette offre même: une prise en garantie sans contrat de garantie (38). S'il en est ainsi, la source de l'obligation devra être cherchée ou dans la volonté unilatérale ou dans la loi. |

Cependant pour ce cas spécial une conception curieuse d’un mandat avait été développée par Scheurl (39), et même Mommsen tenta de la généraliser plus tard pour compenser l'insuffisance de l’actio doli (4o). Mais elle est tout à fait défectueuse, car elle manque même d'une base formelle, et l’on ne peut y retrouver les éléments de l’institution. Qu'est ce que l'offre ? On a dit qu'elle contenait une invitation du destinataire à une certaine activité ; celui-ci reçoit le mandat de faire tous les actes que nécessite l'exécution du contrat proposé ; et par la révocation de l'offre, le mandant devra lenir compte au mandataire des frais déjà faits en vue de l'exécution, des dépenses que l'exécution du mandat a occassionnées. Mais d’abord le mandat est un contrat qui, lui aussi, suppose le concours des volontés, et lorsque le pollicitant reprend son offre, il empêche le mandat de se former

(37) Schott, Der obligalorische Vertrag unter Abwesenden, Heiïdelberg, 1873, p. 161 ss.

(38) Mommsen, Erürt., p. 49.

(39) Scheurl, loc. cit., p. 274 ss.

(40) Mommsen, op. cil., p. 49 ss., 19 ss,

comme le contrat principal lui-même (41). Et d'ailleurs pouvons-nous dire que dans l'offre il ÿ ait véritablement un mandat? Il y a simplement une déclaration de volonté d'entrer dans un contrat déterminé avec invitation à réagir en rapport à cette proposilion ; sans doute l'offre sera la cause de toutes les dépenses que le destinataire a faites ; seulement si la causalité est un élément objectif qui existe dans notre hypothèse, il y a aussi quelque chose de plus dans le mandat, un élément subjectif qui se caractérise par l'invitation à une certuine activité ; mais l’activité du destinataire peut-elle être regardée comme s'étant produite sur le terrain de l'offre, alors que le plus souvent elle se réfère au contrat lui-même ? Et encore il faudrait tenir compte de ce que c’est peut-être celui à qui est faite l'offre qui a donné l'impulsion première au contrat.Même si nous acceptons qu'il y a dans toute offre cet élément d'invitation qui caractérise le mandat, nous devons rejeter cette construction. Sans doute il ne faut pas dire que ce mandat est dans l'intérêt exclusif du destinataire (42) ; Mommsen a très habilement montré que l'offrant est intéressé aussi à la perfection du contrat et que les deux intérêts se conditionnent économiquement l'un l'autre (43). Mais certainement le destinataire n'agit pas dans l'intérêt de l’offrant, il s'assure de l'utilité que la proposition lui procurera et les actes auxquels il se livre n'ont pas d'autre mobile que son acceptation. Enfin la conception du mandat était par-dessus tout inconciliable avec la réparation de l'intérêt négatif : l'actio mandali contraria

(41) Hartmann, loc. cf., p. 19.

(42) Bekker, Ueber Verträge unter Abwesenden, Jahrb. d. gem. deuisch R., IL, p. 366.

(43) Op. cit., p. 79.