CHAPITRE Xi

APPLICATION PARTICULIÈRB DBS SYMBOLES DANS QUEL- QUES FORMALITÉS DE LA JURISPRUDENCE PRATIQUE. — PRINCIPES SUR l'effet LEGAL DE CETTE APPLICATION DANS LES CONTRATS, SPE- CLALEMENT DANS L'ALIÉNATION ET l'investiture.

La destination dusymbole, dans les transactions civiles, n'est pas, il s'en faut de beaucoup, toute la Symbolique du Droit ; mais elle est du plus haut intérêt et d'une trèsgrande importance pratique, par les effets que la jurisprudence romaine et celle du moyen âge attachèrent à cette partie de la mission des symboles. Sous ce rapport, cette question s'élève presque à la hauteur d'un principe général. Elle s'y place d'elle-même, au surplus, quand on la prend dans son point de vue philosophique et qu'on se reporte à l'origine psychologique du symbole (1).

Chez les Romains, la simple tradition ne sufiBsait point, dans l'ancien Droit, pour conférer la propriété civile » le dominium quirilarium , à l'égard du moins des choses mancipt. Pour communiquer immédiatement ce domaine il fallait une procédure solennelle , telle que la mancipatien per œs et libram , véritable cérémonie symbolique longtemps regardée comme indispensable et essentielle pour la validité de l'obligation et pour l'utilité de l'action, pour communiquer en un mot au contrat son effet civil (2).

(1) fby. le chapitre i dn livre 1, et ci-après 1. II, ch. m.

(S) Qaius, Imt., Il, 41 ; — Boelh., m Ctc«r.;— Feetus, Nexwm. - Cf. Laboulaye, Bist. ê^droUdê^rQpr.ênOocidmU, p. 1«S, 1S9;— Giraud, kUrod. héit, MHD Mmmis du DroU romain, p. 8«, SS; — TroidoDg, bifimneê ém fMit. mrkDnU romain, p. S$, U.

184 ISSAI SDft LA STMBOLTQUI VU DBOIT.

Cette procédure soleoDelle était encore d'un usage journalier vers le règne d'Alexandre Sévère (1). En Tabsence de cette solennité, la tradition ne constituait qu'un simple fait de détention. La chose, il est vrai, était in bonis de l'acheteur; mais le droit de propriété, le dominium^ demeurait toujours au vendeur (2). L'acquéreur lui-même ne pouvait valablement aliéner la chose qu'autant qu'il l'avait usucapée (3).

Il ne faut pas croire que cet effet de la solennité symbolique fût isolé chez les Romains ; et Ton se tromperait si on ne l'attribuait qu'à la forme symbolique per œs et libram^ dont je viens de parler. Je me borne à rappeler ici, entre autres exemples, la vente des prisonniers faits à la guerre, vente qui , pour avoir tous ses effets légaux , pour mettre le captif ainsi vendu dans le domaine quiritaire de l'acquéreur et pour donner à celui-ci tonte sécurité, devait être faite sub coronâ , circonstance qui explique le nom de eaptivi caronaii donné aux esclaves ainsi Tendus. Nous ignorons l'origine de ce symbole et ridée qui s'y trouve renfermée; mais les effets juridiques, auxquels il donnait lieu, nous ont été révélés par Yarron dans un passage, dont la lucidité résiste à toute fausse interprétation et qui doit, sur ce point, faire tomber toute objection, quoique Yarron ne fiit pas jurisconsulte (4).

(1) Gu8t. Hug(s Hitt. du DroU romain, trad. fr., t. II, § 84$, p. m. — Fin de la 8« période du Droit, qui commence à Cicéron et se tennioe à Alexandre Sévère.

(4) « Tn bonis quidem ertiptoris est, ex Jure Quirltium venditoris est.! Uipien, 1, 16. Cf. le passage de Galus de la note % de la page précédenta; — Gust.Hugo, HUt, du Droit romaii», § t07, 1. 1, p. 878 de la trad. fr.; — Heineccios, Ant, rom,, lib. Il, Ut. i, n. 29, p. 877 et 878 de Tédition de Haubold ; «Laboulaye, p. 119, 180.

(8) Voy. les auteurs indiqués à' la note 1 de la page précédente.

(I) « In emptionibus ckMnioum legitimum ses terè (?) res perfieiunti i'^Bi hœreditatem justam adiit ; 2» si, ut debuir, maneipio ab eo aeeepit, à que Jure civili potuit; 8« aut si injure eessit, cui (qui) potuit cèéere et fd

UT. ly CB. XI. APPUGÀTION PABTICULIÈIB StilfS l'aLIÉNATION. 185

C'est ce que reconnaissent d'ailleurs les interprètes da Droit romain (1).

lies méoies idées se retrouvent à peu près dans les coutumes des x>^uples du ïiord» et surtout dans les usages des temps féodaux, ce qui justifie la conjecture de Vioo, le-quel assure que les premiers siècles de Borne ont été régis par un système politique semblable à cdui de la féodalité du moyeu âge (2). Indépendamment du consentement , éerit ou verbal, et du fait même de la tradition réelle» la propriété ne s'y transmet que par certaines formes solen* Belles empruntées aux rits symboliques (3).

Dans randenCoutumier d'Artois, le vendeur rapporte fictivement, entre les mains du seigneur, l'objet qu'il veut abéner, pour que le seigneur en saisisse et en investisse l'acheteur (4); puis, après certaines paroles sacrameu*

ubi oportuit; k^ aut si usucepit; S* aut si è prœdà sub coronA émit; <• tumve cùm in bonis sectioneve cii^as publicè venit. Varro, (te Bê rust,, II, 10, n. 4.

(1) Heineccius, Ant, r<m., lib. II, tit. i, § 24, p. 875 de Tédit. d*Haubold ; — GusK. Hugo,ffiflotr»(lt* Droit romain, § 98, trad. iV*., 1. 1, p. 181, 18^. *^ or. ce que j'ai déjà dit à la page 85 sur tes cafiivi coronati.

(2) Sur ce rapprochement, Voy. Vîco, Sdmza nuovtt^ p&ssim et notamment lib. Il, Lereptibbliche tutte sono nate da certi prindfj eterni d^ Feudi ; lib. V, Ricorso che fanno le nazioni sopra la natura etema d^ FeiKU,^--^iraud, Introd.hist. a^xélémetUs d» Droit romain, p. S9.— Loi fonds mancipi présentent beaucoup d^analogie a^ec la terre féodale. Le fief du moyen âge est exempt d^mpôt foncier, comme le fonds.maneipt derancienne Rome. Cauvet, Ort^tntf commwMdela constit%ttion d'Angle^ imre et des instit, de Vanciesmê monarchie française {Bévue de législ, de Wolowskj, t. XVll, p. 523, t. I de la 8« série). — sic, Laboulaye, Droit t^raire des Romains; id., p. 561. — Mais M. Laferrière n'admet pas cette assimilation entre les deux époques. Il repousse la distinction d'une propriété patricienne et d'une propriété plébéienne analogue à notre division coulumière des fiefs nobles et des héritages roturiers. Hist. du T>roit dvU de Rome et du Droit français, 1. 1, p. 109.

(8) Laboulaye, ouv. cité, p. 137.

[h) « El convientle vendeur rapporter tout l'héritage par rajm (rameau) ctparbcufo», en le main dou seigneur pour adhériter (ensaisiner, in-

186 BB8AI tint LA STIDOLIQUB DU MOIT.

telles, le sire, tenant en sa main droite un bâton, en met nn bout dans la main gauche de racheteur, à genonx de- Tant lui, et Tinvestit en disant : Je Yoas en saisis, sanf tons droits (I). Chez les Flamands, voisins de l'Artois, peuple aussi d'origine germanique, les mêmes formes juridiques sont également suivies. Le vendeur ou le donateur d'un fonds, après avoir pris une motte de terre ou de gazon tirée du fonds même, la dépose entre les mains do seigneur ou du majeur, en disant : Je transporte mou fonds entre vos mains à titre de donation ou de vente, en faveur . de tel , pour tel prix, que je reconnais avoir touché. Le majeur remet ensuite à Tacquéreur ou au donataire cette même motte de terre on de gazon^ en disant : Ce fonds mis en mes mains par un tel, je le livre aux tiennes et je f investis de la possession réelle, actuelle et corporelle de ce fonds, avec les droits et prérogatives, sauf le droit d'autrui (2). Les mêmes formalités furent importées par les Normands, en Angleterre , après la conquête. Littleton enseigne que lorsque les tenants d'un fief veulent le remettre « en la main de leur seigneur pour le faire passer « à un autre, ils ont une petite verge en mains quHls don- « nent au sénéchal ou baillif, selon qu'il est d'usage en la « seigneurie, et la remise qu'ils font de cette verge et de « la terre étant inscrite sur le registre de la juridiction , « le sénéchal ou haillif donne la verge à celui que le pre- « mier tenant a désigné (3). »

vestir) l'achateiir. n Ancien Coutumiêr d'ÀrtoUt art. 6, dans le Recueil des Coutumes générales d^ Artois, publié par Maillard, Paris, 1789 in-P, ch. XXIV.

(1) « Li Sire le doist tantôt adhériter, mais demander avant au vendeur, 8*il se tient par paiee, et lui seur de sa droiture, puis saisir Tachateur en disant : je vous en saisi, sauf tous droits, en lui mestant le baston en mains, comme ceste figure le monstre. » Coût. éTArt., art. 9. — La figure se trouve sur le manuscrit de la Bibliothèque du Roi.

(1) Ducange, TnvestHura, HT, 15f4.

(8) Institutes, 1. 1, ch. x, de Tenure par la wrge.^Voy, le texte mdme

LIT. I» CH. XI. APPUCÀTIOlf PÀRTICULIÈM DANS L*AUiNATI01f. 187

Ces formalités, dont robservation était toute de rignenr , ne se bornaient pas à rinvestiture. Le serment lai-mème était bérissé de solennités emblématiques. On Yoit, par ane ordonnance du roi Jean, de Tannée 1350, qu'à lille, si, en prêtant serment, on élevait la main plus bant que Tusage ne le prescriTait, ou si on n'appuyait pas son pouce dans le creux de la matn, les coutumes de la contrée attaehaient à ce défaut d'observance la peine de nullité et la perte même du procès ; véritable fétichisme de la forme» quiprouve l'importance qu'avaient, aux yeux des hommes de ces temps'là, les moindres particularités de ces comédies juridiques qui nous paraissent avec raison aujourd'hui si puériles et que le roi Jean qualifiait déjà avec sévérité (f)!

n est aisé de voir, par ces divers exemples, que toutes ces observances symboliques n'étaient pas introduites comme garantie d'une preuve, comme des témoins muets destinés à conserver le souvenir des actes. Elles figuraient dans le Droit à un titre plus solennel, avec un sens pour ainsi dire mystérieux, dont on ne se rendait pas compte sans doute, parce qu'il tirait son origine des traditions générales ou nationales sorties de robscurité des âges primitifs, mais cette obscurité même ne servait qu'à rendre l'usage plus vénérable et plus cher au cœur des peuples.

dans Houard , iliiei«iiii«f lois françaiâei, 1, 100. Je me suis servi de ia traduction mise en regard du texte anglo-normand, souvent difficile à comprendre.

(1) « Juramentum fieri débet ab utrAque partium sub certis formuUt ac in idiomate extranets et insuetis ac difficillimis observari. Super quibus Qtraque, vel altéra partium si quoquo modo defécerit in idiomate, vel in forma, sive fragilitate linguœ jurantis sermo labatur, si nuuimm solito plus elevet, autin pahndpoUictm firmiter non teneat, etalia plura frivola et inania, cirra dtctum juramentum , tam verbo quaro facto juxia ville prsdict» (Insulas) legem eonvenientia non observet, eausam suam penitùs amittit et perdit. » Ordonti. roy., II, 400;— Ducange, HI, 1011. "-Le roi Jean, par cette ordonnance, abolit ces formalités.

186 BMAI 801 Lk STMBOUQm DU DftOIT.

C'est à Taide de la solennité qae ces formes emblématiques imprimaient aux transactions civiles et aax actes juridiques, qu'on donnait aux droits réels toute leur lé* gitimité 9 toute leur certitude, et que , dans l'aliénation , l'acquéreur obtenait la saisine de droit, cette saisine qui d^uillait complètement le Tendeur et qui, au moyen de la tradition réelle, suivie de la saisine de fait d'an et jour, donnait à l'acquéreur la pleine et entière propriété , sans que personne eût désormais le droit de Tinquiétar (1).

Telle est, en résumé, la théorie de la saisine^ ce mode d'aliénation si célèbre et si peu connu du moyen âge, dont M. Dupin a dit que « rien n'a encore remplacé la sécurité « anciennement attachée à ces sortes de transmissions, « qui étaient alors une affaire de droit public (2). »

Il faut remarquer, à ce sujet, que la simple saisine de droit ne renfermait point la saisine de &it. Celle-ci de«* meurait entre les mains du yendeur jusqu'à ce que la tradition réelle se fût ensuivie. Dans un sens inverse, la simple tradition réelle ou la saisine de fait laissait exister la saisine de droit entre les mains du vendeur , jusqu'à ce que la saisine de fait eût été suivie d'un acte public, solennel et authentique, en un mot, de l'iuTestiture ou ensaisinement par le seigneur ou par le juge. La vraie saisine, la saisine par excellence, était celle qui, à la saisine de droit, joignait la détention de fait et la possession d'an et jour. Cette saisine rendait la possession inattaquable comme Fait et comme Droit, et l'emportait sur toute simple saisine, tant de fait que de droit. « Toute aliénation, dit H. Laboulaye (3), faite en dehors de ces solennités

(1) KUmrath , de la Saiiin$; — Laboulaye , p. 139, 140 ; — Laferrière, sut. du Droit français, 1. 1, p. 188, !'« édition.

(3) Introduction historique aux Institutes coutumièrn de Loisel; édiU Dupin et Laboulaye, in-li, Paris, 1846.

(8) Ouvrage cité, p, iS9.

UT. I, CH. XI. APPLICATION PARTICULIÈBS DANS l' ALIÉNATION. 189

ooatmnières, ne conférait que la saisine de fait, espèce de possession naturelle, le domaine restant, jusqu'à un cer~ tain point, entre les mains du vendeur. » Celui-ci était « encore sires de la chose» » dit Bouteiller (1). Le nouvel aoquéreur, avec sa saisine vide, n'avait que la jouissance, flans avoir une possession légale, « sans estre ens de loy, » comme dit encore Bouteiller (2).

Ainsi l'investiture et la tradition n'étaient pas une seule et même chose (3). L'investiture était le contrat solenneli presque toujours symbolique -, la tradition , la mise en possession effective (4) . En cas de refus de la part du ven« deor de se dessaisir de fait, l'acquéreur était obligé de s*a* dresser aux tribunaux pour obtenir la possession. Celui qui avait donné ou consenti l'investiture ne pouvait, alors que la foi avait été prêtée ou offerte, se refuser à opérer la tradition, même en se soumettant à payer des dommagesintérêts. Pour lui, la tradition de fait était obligatoire et forcée. On pouvait l'y contraindre par tous les moyens (5).

(1) Somme rurale, 1. I, ch. lxvii.

(3) Somme rurale, 1. 1, ch. xxii.

(8) a Aliud est investitura, aliud traditio. » Cujas , de Feudis, lib. I, tiUi.

{K) « investitura est cessio Feudi solemnis sivecontractus, qui sine traditione possessionis per se subsistit. » Cujas, i5td.; — Cr. Laurière, GUus., v® FM^ — On voit par là combien se trompe M. Lafenière, lorsqu'il dit que « rinveslilure, pour les fiefs, était la forme particulière de la tradition réelle. » [Hist. du Droit français, 1. 1, p. 483, 1" édition).— Cette même idée se reproduit à la page 135 du môme ouvrage. —Cf. Ciaprès, p. 190.

(5} Cujas, loc. dt. — « Investitura verè Tactâ et fidelitate subsecutâ, omnfmodo cogatur dominus investitum in vacuam possessionem mittere, qu6d si différât, omnem utilitatem ei prdBStabit.» (Obertus de Otio^ àeFeudis, lib. U, tit. vu). Sur quoi Cujas dit : « Dt investituram fidelîtatem, ita fidelitatem tradilionem sequi ; alioquin damnari dominum in idquod inteiestatque etiam prœcisè cogi tradere... » {deFeudis, lib. Il, lit. vu).— Ailleurs il dit encore : « Si factà de Feudo investitura pœnileal dominum anlequam possessionem transférât : an prsestando interesse ▼assalo liberetur, qusesiium fuit? responsum est, praetermissâ illà con-

190 ISSAI SUm LA STMBOLIQUB DU DIOIT.

Ce8t ce qu'exprime énergiquement le Goatumier d'Artois, lorsqu'il dit : « Li drois de la propriété trait (entraîne) à « Ini 1(1 saisine (1). » Et de même, si on avait mis Tacqnérear en possession de fait, sans Ini avoir donné l'investitare solennelle, le vendeur, il est vrai, demeurait toujours êire de la chose ; mais il pouvait être contraint à donner l'investiture , « à faire le v^erp et adhéritement de la « chose, » pour parler comme Bouteiller (2). Le résultat de la solennité symbolique était V envoi en possession. La mise en possession effective dépendait de la volonté de l'acquéreur. L'une pouvait indifféremment précéder Taiitre. Chacune de ces formalités rendait l'antre obligatoire. Hais leur réunion seule donnait à l'aliénation la plénitude de ses effets légaux.

Toutefois les mots tradition , possession et investitwe sont souvent pris dans le même sens et acceptés , à tort , comme synonymes, soit par les auteurs anciens et modernes (3), soit dans les documents du moyen âge (4). Cette terminologie est vicieuse, mais la confusion s'explique

demnatione, doxninum possessionem fundi, de quo investituram fedt, tradere compellendum. • (de Feudis, lib. IV, tit.xv).

(1) Chap. XX, art. 29 eipatsim.

(S) Somtne rurale, 1. 1, cb. lxtii.

(3) Parmi les modernes, voy, notamment M. Reyscher (Symb, desgtrm. HechUJ, et Michelet (OriginesJ: parmi les anciens, Ducange (InveetUura, m, 15S0, 15)1 eipatsim).

(4) Diaprés la remarque de Ducange (III, 1510), la loi Lombarde (lib. II, tit. LU, § 17) prend le mot mvestitura pour la possession ellemême. Voy. aussi la môme loi, lib. I, tit. xxv. § 78, et tit. xxvii, § «.- Une ordonnance de Pbllippe de Valois, de 1857, met sur la même ligne la possession et la saisine. M. Laferrière en fait la remarque , Hist, du Droit finançais, 1. 1, p. 184, lr« édition. — Une lettre d*Innocent III considère la glMie placée sur Tautel, non comme un symbole de la donation, mais comme un signe de tradition : c Cùm ejusmodi signum non tam Ikct» donationis quàm traditœ possessionis sit evidens argumentum. • {Décret. Gregar., lib. 1, t. IV, p. M).

UY. I, CH. XI. APPLICATION PAlTIGOLlkilB DANS L'aUÉNATION. 191

par cette raison que , les solennités de Tin yestitnre une fois accomplies» la tradition réelle était censée faite, puisqu'elle ne pouvait plus être refusée.

Ce fut là le Droit qui se maintint en France dans les coatomes dites de nantissement. On s'en départit ailleurs, plus ou moins, en reconnaissant que la dessaisine pouvait aToirlieu par instrument, par lettres, par-devant témoins, et que Tapprébension de fait pouvait équipoUer à saisine (1). Mais, dans les pays de saisine, Finvestiture était une formalité indispensable pour les biens féodaux , ces bona quiriiaria de Taristocratie du moyen âge, dont Taliénation exigeait, comme celle de la propriété romaine, TaccompUssement de certaines formalités solennelles (2). C'était, en effet, une maxime, dans les pays de nantissement, qu en fief point de saisine, de vraie saisine, sans investiture et sans foi (3). Il en fut et en dut être de même pour les héritages tenus en villenage ou roture. Car, presque toujours, la loi civile se formule d'après la loi politique. Mais la cérémonie solennelle, au lieu de s'appeler investiture, se nommait vest et devest. « Pour acquérir,

• dit Laurière, droit de propriété en héritage tenu en ro- « ture est requis devest et vest^ c'est-à-dire, dessaisine et « saisine. Dessaisine ou devest n'est autre chose que la « permission que fait le vendeur à son acheteur d'entrer « en la possession de la chose par luy vendue, et, pour

• l'effet et solennité d'iceluy devest est requis que le ven-

{\) Grand Coutumiêr, 1. II, ch. xxi; — Uurière sur LoiseJ, Intt.o^., 1. V, tit. III, règle M, t. I, p. 188, édition Dupin; — Klimrath, delà

SaMnê.

(i) J'ai déjà fait observer que Vico assimile exactement le damamê dinet ou le /lef au domin^um quiritarium, et le domaine tUiU au donUmum bonitortum des Romains. Foy. Sci9n%a nuova, Ub. V, ricono chê famo l* nasUmi Mopra la natwra êtema de' ftuài.

(S) Grand Coirfiimfer, 1. 11, ch. xxvii, xxix ; — Loisel, ImU coar., 1. V, tit. IV, règle 8 ; — Klimratb, de la Saisine.

192 EBSiJ fOE LÀ STKBOLIQUB DU DftOIT.

« dear... se transporte par-devant le juge... etillecdé- « clare qoMl se devest et démet de la possession. . . SaisiBe « ou vest est nn acte solennel fait par le seignenr foncier « en sa justice, par la tradition d'nn petit bâton ou Nk « chelte h Tacquéreur, par lequel il acquiert droit de pro- « priété et possession en Théritage par luy acquis (1). » — « Pour estre mis en possession d'un fief, dit Galland, « la forme du serment et de V investiture estoit solennelle : « pour mettre en possession l'acquéreur de censiTe, estoil « besoin de devest (2). » La distinction entre les biens nobles et ceux tenus en roture, quant à la cérémonie extérieure de l'aliénation» semblerait par là ne consister que dans la dénomination. L'effet était le même dans les deux hypothèses.

Il est à remarquer, au surplus, que ces formalités so* lennelles ne s'appliquaient qu'aux biens immeubles, teb que terres, cens, rentes ou redevances ; car, d'après l'observation faite par Houard, les rentes ou redevances issua d'un immeuble avaient un caractère immobilier (3). Peutêtre aussi s'appliquaient- elles encore aux universalités de choses» point qui est resté un peu douteux pour le Droit coutumier (4), comme il Test pour le Droit romain, où il n'est parlé de l'acquisition civile qu'à l'occasion des dioses isolées (5). Hais, quant aux meubles singuliers, le Droit

(i) Glossaire, vu Vest et devest.

{%) Franc-alUu, ch.vi, § desCensiv6S,p, 90, édit.in-4«, Paris, 1637.— Voy, aussi cb. xz, p. 315, 81$, et le passage de Bouteiller qu'il cite à la page 18, ch. I.

(8) Anciennes lois françaises, 1. 1, p. 101.

(4) Klimrath , de la Saisine.

(5) Singuiarwn renum adquisitio, adquisUio singviaris. Il n'en est pas parlé à Toccasion de Tacquisition d'une univeroalité de droits, per «mversitatem adquisitio. Les Institutes et Théophile lui-même n'appliquent racquisition civile qu'aux choses isolées. Cf. 6. Hugo , BisL Àê DroU romain, § 87, trad. flr., 1. 1, p. 1S8, lt4.

UT. I, CH. Xn. 8T1IB0L1QUS GtNtRALB W BIOIT PÉNAL. i9S

coQtumier n'exigeait pas pour leur acquisition l'emploi de ces formes solennelles (1).

Tel fot, soit chez les Romains, soit en France et dans les États germaniques, pendant le moyen âge, Teffet pro* dnit par rintervention du symbole dans la formalité de Taliénation.