I.iy. I, CHAP. XIY. APPLICATIOII AU CODB QYIL

MaÎB ici le symbole s'éloigne da caractère qu'il prend dans la Tente d'une maison. Il représente uue action, et non plus ane chose (1).

En décidant, contrairement au Droit romain , que les choses corporelles, telles que les créances, sont susceptibles d'être données en gage, Fart. 2075, par sa combinaison avec Part. 2076, semble- avoir établi la nécessité , pour le débiteur, de remettre entre les mains, du créancier gagiste le titre même de sa créance. Si l'art. 2075 exige seulement la signification de l'acte constitutif du gage adlressé au débiteur de la créance donnée eu gage , l'art. 2076 veut que le gage soit mis et reste en la pos* session du créancier. U n'y a pas de gage, en effet , sans détention. Or, en matière de chose incorporelle , com-

titre de possessioD, les véritables dés do magasin où les marcbandises étaient renfermées , tandis que son adversaire avait reçu des dés qui étaient fausses. Aix, îl février 1840 (J. P. 1840-1-622). — Ainsi encore, il a été jugé q\ie le créancier gagiste peut réclamer un privilège sur la marchandise, comme en étant détenteur, s'il a la cl^ du magasin, d'ailleurs loué par lui, où elles sont enfermées. La circonstance que la cl^ a été quelque temps en la possession du débiteur n*est pas suffisante pour (aire perdre au créancier son privilège, si la dé lui a été restituée. Paris, 7 août 1S41 (J. P. 1841-9-172). — Mais quoique la possession des c/^t soit un signe de possession des marchandises, la remise momentanée, que le créancier gagiste en fait au débiteur pour qu^il puisse donner ses soins à la marchandise, n*est pas considérée comme un dessaisissement du gage. G. Gass. 11 aoùtl84t, rejet de Dijon, 17 août 1841 (J.[P. 1842-2^60€). — La cour de Dijon, dans Tarrét ci-dessus, relevait cette circonstance que le créancier gagiste avait été mis en possession du gage, tant par la location faite en son nom du magasin où la marchandise était reposée, que par la rêmùê des dé$ de ce même magasin, la location seule ne paraissant pas suffisante à cette cour pour prouver la possession , sans la remise des dés, — M. Duranton va plus loin, il considère la seule remise dês dés comme constituant la possession du gage ou de la chose vendue, alors même que la chose engagée ou vendue reste dans la cave du débiteur ou du vendeur. La possession de la d/constitue la possession ie la chose. T. XVIII, n. 581, 1'* édit. (i) Voy, ci-devant sur les symboles en action, p. 170, 171 et suiv.

2S0 ' BSSÂI SUA LÀ STSBOLIQUE DU DROIT.

ment cette détention pent-eUe s'exécnter y si ce n'est sur le titre même de la créance ? C'est ce qn'a jugé la cour de lAége par arrêt dn 15 mai 1810 (1). M. Duranton adhère à cette décision. « Pour constituer réellement le droit de « gage, dit cet auteur, il faut la possession ou détention, « par le créancier, de la chose qui y est soumise, et , « comme le titre de la créance le représente, par la posses- « sion du titre, le créancier gagiste possède la créance, ff autant qu'il est possible de posséder une chose inoorpo- « relie, purement intellectuelle (2). » Il suit de celte doctrine que l'art. 2075 a créé virtuellement une véritable possession symbolique, en assimilant la possession du titre à la possession de la créance même, le titre, objet matériel, devenant ainsi la représentation de la créance, chose abstraite et intellectuelle. C'est là un de ces svmboles de création moderne, dont la forme, quoique matérielle, a une grande tendance à se spiritualiser, et dont on retrouvera d'autres exemples dans le Code de commerce.

coDS x>s vaocisuaz cxvxxjb.

On rencontre aussi dans ce Code, comme dans le précédent, quelques-unes de ces traces purement philologiques qui rappellent l'existence d'anciens symboles, telles que le mot conjoint (3) et le mot mainlevée (4) , qui ont déjà été signalés à l'occasion du Code civil (5).

La forme du serment, mentionné si souvent par le Code de procédure, n'y est pas plus déterminée que dans le Code précédent. Mais l'observation que j'ai faite sur le geste symbolique, qui accompagne le serment prêté devant

(1) Sirey, 1811-2-54; J. P. t. VII, p. 309, 3« édit.

(2) Cours de Droit franc., t. XVIII, p. 604, n. 5î5 de la lr« édit.

(3) Art. 268.

(4) Art. 567, 806.

(5) Voyez ci-devant p. 285.

UT. T, CflAP. XIV. ▲FPUCÀTIOK AUGODB DE PKOCtDURB CITILB. 251

les magistrats, s'applique à Tnn et à l'aatre de ees C!odes( 1 ) . Ce n'est qu'à l'égard des jurés que notre l^islation a indiqué la formalité symbolique de la main droite levée vers le ciel, qui forme le cortège habituel de la prestation du serment (2).

Le symbole du sort, comme mode d'attribution de la propriété, en matière de partage « reçoit encore dans le Code de procédure civile une nouvelle consécration (3), qui se reproduit d'ailleurs fréquemment , avec une application différente, dans le Gode d'instruction crimineUe(4).

Au nombre des vestiges purement philologiques , attestant l'existence d'un antique symbole, il n'est pas possible d'oublier ici le nom de saisie- brandon ^ conservé par le Code de procédure civile à l'occasion de la saisie des fruits pendants par racines(5). Cette dénomination se rattache à une vieille formalité juridique, qui consistait à placer des bouchons de paille sur un fonds de terre destiné à être vendu par autorité de justice. Après l'adjudication , on embrasait ces bouchons de paille^ afin de consommer par là la prise de possession. C'était une réminiscence de l'investiture par le feu^qui se rattache, comme on l'a TU, au premier défrichement de la terre, rendu pos* sible parle /ipti, cet élément qui, au point de vue cosmogonique, joue dans la Symbolique religieuse un rôle si élevé, comme principe fécondant et générateur, auquel s'adressent les hommages des premiers mortels (6). Notre

(1) Voy. ci-devant p. 2S6^ 2S7.

(2) Yoy. ci-après p. 265, Code d*instr. criminelle. (I) Art. 98S.

(4) Voy. ci-après p. Î64, Coded'instr. crim.

(6) l'* partie, 1. V, tit. ix , art. 620. Sur cette dénomination , voy. en outre ci-après 1. Il, ch. v, Biographie des symboles.

(6) Grimm, Deutsche Rechtsall,, p. 194, 195,-— Michelet, Ortg., p. 79, ^Voy, ce que j*ai dit ci^derant p. 91 et suivantes, v» Feu,

252 SSSÀl SUE LA miBOUQUB DU BIQIT.

appellation de saisie-brandon peut reyendiqaer, on le voit, une hante et poétique origine, dont H. Carré, iante d'études historiques, n'a en qu'une idée trèa-ineom]^te et presque fausse. L'étymologie. de ce nom dérive, selon lui, de l'usage où l'on était en quelques pays de plaoer rar le champ saisi des faisceaux appelés brandons , suspendus à des pieux fichés en terre (1). M. Carré laisse dans l'ombre et ne parait pas même avoir aperçu la par« tie saillante et symbolique de la dénomination. Les faisceaux ont bien pu s'appeler brandons^ mais onn^a pu les nommer ainsi que parce que, primitivement, ils étaient destinés à ëlre enflammés ; de là , le nom de brandon , dont l'origine est germanique, car brand , en allemand , signifie /eu, incendie. M. Michelet a parfaitement saisi l'origine de notre saisies-brandon (2). Il ne nous reste plus aujourd'hui de cet antique usage qu^une simple dénomination, qui ne suppose pas même la nécessité de planter sur le fonds saisi des bouchons de paille placés à l'extrémité d'une perche (3). Hais le canton de Genève « aaban- « donné la chose et le nom (4). »

Toutefois, le symbole du feu, dans ses rapports avec la prise de possession, a été conservé par nos usages judiciaires. Car, aujourd'hui encore, en Normandie , lorsque les huissiers dressent procès*verbal de la prise de possession d'une maison, la plupart ne manquent pas de constater qu'on a allumé le feu du foyer domestique (5) . Notre ancien Code de procédure lui - même consacre le feu

(1) Lois de la procédure, t. II, p. 468, !'« édit. m-4. Foy. la collection de Denisart, y^ BroÊidons.

(2) Pag. 139, 140.

(8) ^oy- Carré, t. Il, p. 469, queet. tlOS de la lr« 6d. m-4.

(4) Tit. xxvni de la loi de procédure du canton de Genève; — Comment taire de Bellot, p. 442 et 448 de Tédition publiée par MM. Scbaub, Odier «t Maliet, in-80, Genève, 18S7. ^

(5) Cf. Grimm, p. ft58, n. S, et voyei ci-devant p. 91, 92, 99, v« Feu.

UY. 1, CHAP. XIT* ÀFPLICITION AU CODE DB PKOCfiDURB GIYILB. 355

comme symbole de tradition (l).Mais, malgré Taffectatioa d'une loi moderne, Totée en 1 841, à écarter le mot /hu; des noQirelles dispositions du Gode de procédure civile relatives à Vadjudi cation des biens vendus par autorité de justice (2), ces bougies allumées^ par lesquelles le mot feux de l'ancien Code a été remplacé, ne peuvent dissimuler la filiation qui les rattache à l'ancien mode symbolique de tradition par le feu perpétué jusqu'à nous depuis les temps les plus primitifs. Ce mode d'adjudication par les feux, par les bougies allumées , pratiqué encore de nos jours dans certains États allemands, notamment dans plusieurs cantons du Wurtemberg, en matière de vente judiciaire , H. Reyscher n'hésite pas à le considérer comme une forme symbolique (3). De là, ce proverbe allemand : Les pris et les champs notAS arrivent à l'éclat des lumières (4) . Le Code de procédure du canton de Genève a conservé ce mode symbolique, qu'il a emprunté à nos lois (5), qui l'a-* vaient elles-mêmes emprunté à des usages antérieurs. Cette formalité est depuis longtemps pratiquée dans les ventes faites par la Compagnie anglaise des Indes orientales (6).

(1) Voy. les anciens art. 707 et 708. L*art. 707 se sert seulement du mot bougies; mais Tart. 708 emploie le mot bougies et le mot feux. La loldu 11 brumaire an VII, art. 17, qui est plus ancienne, employait seulement le mot feux. La nouvelle loi du 2 juin 1841 affecte de ne se servir que du mot bougies.

(2) Foy. les ariicles 705 et 706 du Gode de procédure ainsi modifiés par la loi du 2 juin 184 1 .^ L*art. 10 de cette loi permet de remplacer remploi des bougies par un autre moyen, qui n*a pas encore été trouvé. Cf. la Qotel ci< dessus.

(B) Symb, des germ, Rechts,, p. 74, note^.

(4) « Die Wiese, der Acker kommt zum brennenden Licht. » Reyscher, loe.cU.

W Art. 589, 590 ; — Bellot , Commmtaire publié par MM. Schaub, Odier et Mallet , p. 581.

(6) Bellot, loe. dt.

254 ESSAI sua la stkboliqub du droit.

OODB US COMBISaCB.

Gomme le Code ciiril, le Code de commerce est riche en fictions inUllecluelles. Mais, en fait de fictions matérielles, on ne trouve dans ce Code aucun de ces symboles réels ou parlés qui se présentent avec un caractère bien dessiné dans les Godes précédents. Quelques-uns même des symboles matériels consacrés par ce Gode ont une affinité si prononcée avec les fictions intellectuelles, qu'on serait presque tenté de leur donner cette dernière qualification. C'est ainsi que l'art. 94, assimilantle prix d'une marchandise vendue à la marchandise elle-même, autorise le commissionnaire qui a vendu la marchandise qu'il ne détient plus, à se payer sur son produit. Cet article applique le bénéfice de la détention au prii^ de la marchandise. Ce produit représente symboliquement la marchandise. Cette fiction se rencontre avec les mêmes caractères dans l'art. 575, qui autorise le commettant à revendiquer le prix, de sa propre marchandise, vendue par son commissionnaire, lorsque ce prix est encore dû. Le mot revendicaf ton, dont se sert cet article, est un mot impropre dans le langage rigoureux du Droit, car on ne revendiqxiue pas le prix d'une chose. La rexitndication ne peut s'appliquer qu'à la chose elle-même. Mais cette expression se justifie très-bien si l'on considère le prix comme le symbole de la marchandise, dont il est le remplacement et la représentation (1). Dans les vrais principes du Droit, le commissionnaire ou la faillite n'a qu'une action en payement contre l'acheteur. Le commettant ne pourrait donc avoir

(i) Yq^. mon article sur le CwdraX dé commission, inséré dans VBn» cydopédiê du Droit, v« Commistion-commissionnairs, n. 211, et voy. aussi MM. Delamarre et Lepoitvin, Contrat de commission, t. H, n. 872.

LIT* I) CHAP. XIY. APPLICATION AU CODB DE COMKBICB. 255

droit qu'à une subrogation dans cette action. La loi, au liea de créer, par cette subrogation, un droit indirect au profit da commettant, a préféré créer une fiction pour lui accorder un droit direct et personnel sur le prix, que la loi considère comme la chose et la marchandise ellemême. La fiction intellectuelle est bien près de se confondre ici, on le voit, avec la fiction matérielle, qui ne se rattache en aucune manière aux vieux symboles de l'an cîen Droit.

Sous Tempire de l'art. 581 de l'ancien Code, il avait été jugé que les effets donnés en règlement par l'acheteur an commissionnaire, tombé en faillite, pouvaient être revendiqués par le commettant, lorsque l'échéance n'en était pas encore arrivée, que le failli n'en avait point encore encaissé la valeur et qu'ils se retrouvaient dans son portefeuille (I). Les effets étaient ici le symbole du prix, qui était lui-même le symbole de la marchandise. Mais le nouvel art. 575 semble prohiber cette revendication lorsque le prix a été réglé en valeur. Cette disposition fait disparaître le caractère symbolique des effets de commerce, ce qui néanmoins ne parait pas suflisant à deux graves jurisconsultes pour faire écarter la jurisprudence établie par l'ancien art. 581 (2). La cour de Rouen en a jugé autrement en décidant que le nouvel art. 575 s'oppose à la revendication lorsque le prix a été r^lé en valeur (3).

.C'est une fiction du genre de celle qui avait été créée par l'art. 58 1 de l'ancien Code de commerce, qu'on lit dans cette disposition de l'art. 93 qui veut que le com-

(1) Paris, 28 août ISftS; S. V. 29-2-81 ;J. P., I* édit.; D. P. 89-1 840. ^yoy., dans YEneyclopédiê du Droit, niOD article ComifiiMiOfi-commif- ' ti(mnair$, n. 2t5.

(t) Voy. Delamarre et Lepoitvin, t. II, n. 877. (8) Arrêt du 18 juin 1845.

S56 SSSÀl SUE LA STWOUQUB DU D&OIT.

missionnaire détenteur du connaissement ou de la lettre de voiture puisse se faire payer, pour le remboarsemenl de ses aTances, sur la valeur des marchandises énoncées dans le connaissement ou la lettre de voiture. Cet article a érigé ces deux objets en symboles de la marchandise ; car le droit du commissionnaire n'existe que sous la coadition de détenir la marchandise. Il est censé la détenir en effet par la détention du connaissement ou de la lettre de voiture^ qui en sont l'image et la représentation. Cet effet symbolique est d'autant plus remarquable qu'avant le Code de commerce on jugeait que, pour l'exercice de son droit de privilège ou de rétention, le commissionnaire devait avoir la possession effective et la détention réelle de la marchandise. La détention du connaissement n'était pas admise comme suppléant la détention matérielle de la chose (1).

La lettre de change est quelquefois entre les mains dn porteur un véritable symbole. Elle représente la somme que le tiré doit au tireur. En détenant la lettre de change, le porteur détient cette somme comme un dépôt sons le nom de provision. Il en a la propriété, à lui transmise par la négociation. La détention de la lettre de change lui assure la saisine de la somme ; c'est donc par suite d'une locution vicieuse qu'on dit que le porteur a privilège sur la provision. Il a non-seulement la propriété, mais encore la possession de la provision elle-même, qu'il défend contre les autres créanciers dn tireur. Il y a là, on le voit, une fiction intellectuelle qui se confond pour ainsi dire avec une fiction matérielle.

Mais on nepeut voir qu'une fiction intellectuelle dans cet usage admis par la pratique du commerce, et autorisé par la jurisprudence, qui décide que celui qui fait faire une

(1] G. G», 8 brum. an XII. J. P., 8« édition, h sa date.