SECTION II
Arguments que la théorie d'Ihering emprunte à l'étude des interdits retiuendse possessionis.
Ihering, fidèle en cela à la doctrine classique, trouve l'origine des interdits relinendde possessionis dans les vindicise de l'ancienne procédure. Le préteur, à l'époque où l'action en revendication était exercée dans la forme des actions de la loi , attribuait la possession provisoire durant l'instance, et les avantages de fait qu'elle comporte, à celui des plaideurs qui lui paraissait avoir le meilleur droit prima facie. On a discuté sur la partie de cette mesure; quoi qu'il en soit, elle prouve, d'après Ihering, d'une part que dès l'origine la connexité qui existe entre la possession et la propriété se manifeste, puisque les questions possessoires sont soulevées à l'occasion du débat sur la propriété; d'autre part, que la question de possession est indépendante de la violence, car le préteur pouvait conférer l'avantage des vindiciae même à l'auteur du trouble.
Les conséquences qu'Ihering tire de l'institution des vindiciœ sont contestables sur un point : Ihering — et nous aurons souvent l'occasion de faire cette remarque — exagère ici la sphère d'application des conséquences qu'il tire. Les vindicise ont donné naissance aux interdits retinendœ possessio?iis\ Nous pouvons tirer de ce fait des con-
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EXPOSÉ ET DISCUSSION DE LA THEORIE d'iHERING. 5S
séquences applicables aux interdits retinendœ possessionis ^ mais à ceux-là seulement.
Les autres interdits sont hors de cause. Si Ihering soutient que la connexilé entre la propriété et la possession, que l'absence de l'idée de la protection de la personne contre un délit se manifestent dans les interdits retinendae possessionis , nous sommes d'accord. Mais s'il veut généraliser ces idées, et les étendre à tous les interdits possessoires, nous faisons nos réserves.
D'ailleurs, le fait que les interdits retinendœ possessionis furent donnés comme moyen de déterminer le rôle des parties dans une revendication future est formellement attesté par les textes :
Gaius, IV, § 148 : Retinendse possessionis causa solet interdictum reddi, cum ab utraque parte de proprietate alicujns rei contrôler sia est ^ et ante quœritur uter ex litigatoribus possidere et uterpetere debeat; cujiis rei gratta comparata sunt un possidetis et uthubi.
Institutes de Justinien, lY, 14, § 4 : ce passage reproduit, en l'amplifiant, le paragraphe correspondant de Gaius.
Fr. 1, § 3, D. Uti possidetis, 43, 17 (Ulpien) : Infer litigatores ergo quoties est proprietatis controversia , atit convenit inter litigatores titer possessor sit, uterpetitor, autnon convenit. Si convenit y absolut um est; ille possessoris commodo quem convenit possidere, ille petitoris onere fungetur. Sed si inter ipsos contendatiir, uter possideat, quia alteruter se magis possidere affirmât, tune, si res soli sit, in cujus possessione contenditur, ad hoc interdictum remittentur.
Fr. 33, D. De acquirenda vel amittenda possessione, 41, 2 : Exitiis controversiœ possessionis hic est tantum, ut prius pronunciet judex, uter possideat; ita enim fiet, ut is, qui victus est de possessione , petitoris par tibus ftingatur, et tune
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de dominio qnaeratur. Il s'agit dans ce texte comme dans les deux précédents, des interdits retinendde possessionis. En efTet, ce sont les seuls où il y ait, à proprement parler, une controversia possessioîiis. De plus, la corrélation qui existe entre ce passage et les passages précités est trop évidente pour qu*on puisse la nier. Remarquons enfin que le fr. 3S, D. 41, 2, est d'Ulpien, comme le fr. 1, § 3, D. 43, 17. L'hypothèse prévue par le jurisconsulte est la même dans les deux textes, il y donne deux solutions absolument identiques.
L. 3, C. De interdictis , 8, 1 : Incerti juris non est^ orta proprnetatis et possessionis lite, prius possessionis decidi op porter e qugestionem campe tentibus actionibiis , ut ex hoc ordine facto, dedominii disceptatione probationes ab eOy qui de possessione victus est y exigantar.
L. 13, C. De rei vindicatione , 3, 32 : Or dinarii juris est, ut, mancipiorum orta qurnstione , prius exhibitis mancipiis de possessione judicetur, ac tune demum proprietatis caum ab eodem judice decidatur.
Il faut faire sur ces deux derniers textes la même réflexion que sur les trois autres : il ne peut s'agir ici que des interdits retinendss possessionis , dont le but normal est de servir de préliminaire à la revendication. Aucun texte ne s'exprime ainsi lorsqu'il s'agit des interdits recuperandœ possessionis. On ne peut donc tirer des textes que nous venons de citer aucune induction en ce qui concerne le fondement des interdits recuperandge possessionis, 11 ne faut donc pas, comme le fait Ihering, et après lui M. Lightwood, généraliser l'argument qu'on tire de ces textes. 11 doit être restreint aux interdits retinendse possessionis i^),
(6) On reproduirait ce raisonnement sur tous les autres textes de
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