ESSAI

DE

L4 PROTECTION POSSESSOIRË.

M. le professeur Kuntzc, dans un livre qui a, entre autres mérites, celui d'être très clair, s'exprime ainsi :

« La possession est, de son essence propre, un simple fait (1). Elle peut, par prescription, se changer en un droit (la propriété), mais elle est en soi et par soi un simple fait. D'autres droits peuvent être acquis grâce à elle, mais elle est en soi et par soi un simple fait. Elle se rapproche de la propriété, lorsque le droit positif décide que les choses dépendant d'un pécule, acquises par un alieni juris, passent en possession et en propriété à la personne revêtue

{{) Ofilius disait déjà : Possessioneni facti, non juris esse (fr. 1, § 3, D. De poss.), et Papinien : Possessio plurimum facti hahet (fr. 19, Vï.,ex. quib. caus. maj., 4, 6).

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dels. poiesfaSy que celui qui tombe en démence ne perd pas plus la possession que la propriété, que les res sacrée doivent être exclues de la possession et de la propriété exercées par les personnes privées; et c'est à cet égard que Papinien dit : Passe ssio 7ion tantum coiyoris, sed et juris est (^); mais en soi et par soi, la possession "est un simple fait, car le prœdo lui aussi, acquiert la possession i^), l'époux, lui aussi, acquiert la possession de la chose qui lui est donnée par son conjoint (*), le pupille, lui aussi, perd la possession sans la tutoris auctoritas (s).

» Et toutefois, c'est à bon droit que la possession sera protégée. Le droit positif ne la méconnaît pas, comme en général les choses de pur fait, mais, au contraire, l'enveloppe d'une protection juridique. Qui a possession, mérite d'être protégé dans sa possession, jusqu'à ce que la possession soit vaincue par l'apparition dans la lice d'un véritable droit. D'oii vient, ce phénomène bizarre (^)? »

L'objet de cette étude se trouve très nettement indiqué dans les mots qui terminent cette citation , et nous en pre- , nous texte pour la suite de nos développements.

Il y a en effet quelque chose qui frappe et qui étonne au premier abord, dans cette protection légale accordée à un possesseur indépendamment de la question de savoir si sa situation de fait correspond en réalité à un droit. Pourquoi, lorsqu'un homme se trouve avec une chose dans cette relation particulière qu'on appelle possession, le droit

(2) Fr. 49, § 1, D. De adq. poss., 4i, 2.

(3) Fr.2, D. Utiposs,, 43, 17.

(4) Paul, fr. 1, § 4, eod. : res facti in/irmain jure civili non potest, (d) Ulp., fr. 29, eod. : Quod est facti, potest amittere.

(6) J.-E. Kunlze, Zur Besitzlehre. Fur und wider Rudolf von Ihering, chap. IIÏ, § 15, I.

IISTRODUCTION. D

reconnaît-il une valeur propre à cette relation, en la maintenant si elle est troublée, en la rétablissant si elle est détruite , et cela alors même que le possesseur ne serait ni propriétaire, ni titulaire d'aucun droit sur l'objet qu'il délient?

Ce n'est pas, d'ailleurs, à un point de vue purement philosophique que nous nous posons ce problème : il s'agit ici d'un point de droit dont la solution doit varier avec les législations, car elle est intimement liée à l'état des mœurs et de la civilisation, ainsi qu'au régime de la propriété. Il n'est pas démontré d'ailleurs qu'au point de vue spéculatif la possession en elle-même doive être protégée, et les abstractions savantes auxquelles quelques jurisconsultes se sont complus sur ce point, n'ont pas complètement résolu la question dans le domaine de la vie réelle.

Autrement pratique, autrement utile peut être l'étude du problème dans une législation déterminée, et surtout dans la législation romaine. D'abord , la base que nous assignerons, textes en main, à la protection possessoire telle qu'elle était organisée à Rome, nous permettra peutêtre de prendre parti sur quelques points controversés parmi les interprètes du droit romain, et de mieux, comprendre quelques singularités de cette législation. Mais ce n'est pas encore là le principal avantage que peut nous procurer cette étude. De[)uis quinze siècles, les travaux des jurisconsultes de Rome servent de guide législatif à la plus grande partie des nations européennes. Nous y avons trouvé la protection possessoire, et nous l'avons plus ou moins servilement copiée dans nos lois, sans nous demander si les raisons qui avaient déterminé les Romains conservaient encore tout leur poids. Sous l'influence des bouleversements successifs qui ont profondément remué

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b CHAPITRE PREMIER.

noire tréfonds social, des fondements nouveaux de la protection possessoire ont pu se substituer aux anciens , et s*il en est ainsi, il serait peut-être téméraire d'élever sur ces bases nouvelles un édifice identique à celui dont nous retrouvons le plan dans les compilations de Justinien. 11 importe donc de bien connaître les causes profondes de la théorie romaine, afin d'écarter de nos lois modernes toutes les dispositions qui ne sont que la conséquence de mobiles aujourd'hui disparus, et d'y insérer au contraire les mesures qui reposent sur des motifs encore existants.

Ainsi donc, nous partons d'un fait certain : toutes les législations civilisées protègent la possession. 11 est non moins évident que les motifs de cette protection peuvent varier, non seulement de peuple à peuple, mais encore, chez un même peuple, d'époque à époque. C'est ce qu'a parfaitement compris sir F. Pollock 0). Il écrit : « 11 est difficile d'expliquer complètement pourquoi la loi attribue les bénéfices de la possession aux possesseurs de mauvaise foi. La vérité est que beaucoup de convenances concourent à faire pencher la balance vers cette anomalie apparente; l'une ou l'autre de ces raisons peut avoir été successivement la raison décisive en vertu de circonstances historiques, ou peut avoir été regardée comme décisive suivant le génie individuel de tel ou tel philosophe. »

Cette observation est, d'ailleurs, reproduite par un certain nombre d'auteurs. Mais il est remarquable que ceux-là même qui l'ont faite n'aient pas poussé plus loin leurs réflexions, et ne se soient pas demandé si cette diversité de bases ne persiste pas lorsque nous examinons l'institution à une époque donnée, chez un peuple déterminé;

(7) Common Law, p. 3.

de telle sorte que tel remède possessoire serait fondé sur telle considération, et tel autre remède sur telle autre considération toute différente. Nous reviendrons en détail sur ce point de vue, qui constituera l'une des parties essentielles de cette étude.

Ce qui constitue l'un des plus dangereux écueils de cette matière, c'est la tentation à laquelle on est exposé d'en chercher une théorie générale dans les textes que nous ont laissés les compilateurs du Digeste. Or, cette recherche serait, à notre avis, nécessairement infructueuse; elle ne pourrait mener qu'à l'édification de doctrines purement factices, très mal à Taise en face des textes mêmes desquels on voudrait les tirer. Les Romains ne se sont jamais entendus sur ce point. Leurs plus célèbres jurisconsultes donnent des explications très divergentes. La vérité, c'est qu'ils se sont laissé dominer par des considérations pratiques qui ont aussi leur logique cachée, mais sans saisir peut-être les causes profondes par lesquelles ils étaient guidés; et, avec ce besoin de raisonner et d'expliquer qui les caractérise, ils se sont résignés, plutôt que de formuler des aphorismes sans les justifier, à donner quelquefois, par acquit de conscience, des motifs superficiels comme un décor.

Des raisons exprimées par les jurisconsultes, on a voulu déduire une théorie. Il eût été, à notre gré, plus fructueux de rechercher leurs motifs cachés. C'est ce que certains auteurs ont négligé de faire; aussi n'ont-ils abouti qu'à des constructions chancelantes, étayées à grand peine, et vouées à une chute nécessaire.

Et en vérité, comment aurait-on pu construire sur ce point une doctrine homogène en présence des contradictions manifestes qui régnent dans le Digeste. Si toute l'ha-

biieté et toute la patience de Tribonien et de ses satellites n'ont pas suffi à mettre de Tharmonie dans cette matière, comment les jurisconsulles modernes parviendraient-ils à s'entendre sur ce point, en utilisant des sources où plusieurs opinions, inconciliables entre elles, sont exposées côte à côte!

L'un des exemples les plus frappants de cette divergence de systèmes peut être choisi dans les théories exposées par les jurisconsultes classiques sur la nature de la possession. Outre les textes cités plus haut (n. 3, 4 et 5), d'où Ton peut induire que la possession était considérée par plusieurs jurisconsultes comme un simple fait, d'autres documents, assez nombreux, s'expriment formellement dans ce sens. Nous en avons déjà indiqué quelques-uns (n. i); en voici d'autres : Triphoninus, dans le fr. 12, § 2, D. De capt., 49, 15, indique que la fiction du postliminiiim est impuissante contre les res facti : Facti autem causx infaciee titilla coiistitHtione fieri possunt ; et il range dans cette catégorie la possession envisagée comme condition nécessaire à l'usucapion (8). Paul, dans le fr. 1, § 3, D. De poss., 41, 2, s'exprime ainsi : Ofilius quidem et Nerva filins^ etiam sine tiitoris auctoritate possidere i?icip€re posse pupillum aiiint, eain enim rem facti non juris esse. Qiiss sententia recipi potest, si ejus œtatis sit ut intellectuni capiat. Enfin Ulpien, dans le fr. 29, D. De poss., 41, 2, se sert d'expressions analogues : Possessionem pupillum sine auctoritate tutoris amittere posse constat, non ut animo, sed ut cor pore desinat possidère : quod enim est facti potest amittere.

D'autre part, quelques textes peuvent être interprétés

(8) V. aussi , flans le même seas, les fr. 4Sr in fin., D. De usurp., 41, 3, et 29, D. De capt., 49, 13.

dans un sens tout opposé, et faire considérer la possession comme une res juris. Un passage de Papinien (fr. 49 /Jr. et § 1, D. i)e poss,, 41,2) semble assez net sur ce point : Possessio quoqiie per scrvum eu jus ususfruclus meus estex re mea vel ex operis servi adquiritur mihi, cum et natur aliter a fructuario teneatur et plurimum ex jure possessio mutuetur, § 1 : Qui in aliéna potestate sunt rem peeuliarem tenere possunt, habere possidere non possunt , quia possessio non tantuni corporis sed et juris est.

On peut citer aussi un passage de Paul parlant de Tinterdit uti possidetis (fr. 2, Uti poss,, 43, 17) : Justa an injusta adversus cœteros possessio sit, in hoc interdicto nihil refert; qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus juris habet, quant ille , qui non possidet; et enfin un passage de Julien (fr. 36, De poss., 41, 2) : cum plus juris in possessione habeat , qui precario rogaverit, quam quioninino non possidet.

M. Henry Bond, dans une très originale étude sur la possession l*-^), constate cette diversité d'opinions, et la fait mieux ressortir en prenant pour exemple les controverses romaines ^wvXdi possessio duorum in solidum. Paul, dans le fr. 3, § 5, D. De poss., 41, 2, nous dit que, selon Sabinus, le precario rogans et le precario rogatus possédaient tous les deux, et que Trébatius généralisait la solution en admettant que deux personnes pouvaient posséder la même chose, pourvu que la possession de l'un iiûjmta, et celle de l'autre injusta. Paul, à la suite de Labéon rejette cette idée, et voici quel motif il donne de son opinion : non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare vi-

(9) Possession in the Roman law, dans la Law quarterly Review , Juillet 1890.

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dearis in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris. La possession est donc ici pour Paul un simple fait; dans la doctrine de Sabinus et de Trébatius, au contraire, la notion de la possession s'est spiritualisée.

C'est dans ce sens moins matériel que se prononce Pomponius au fr. 15, § 4, D. De precario, 43, 26, en parlant de la possession précaire d'un esclave : Placet aiitem pênes iitrumque esse eum hominem, qui precario datas esset, pênes eum qui rogasset, quia possideat corpore, pênes dominum, quia non discesserit animo possessione.

Enfin, Ulpien lui-même vient donner son approbation à la doctrine de Trébatius dans un texte qui a soulevé de grosses difficultés d'interprétation ; il s'agit du fr. 3, pr. D. Uti poss.y 43, 17 : Si duo possideant in solidum, videamus quid sit dicendum : quod qualiter procédât, tractemus. Si quis proponeret possessionem jiistam et injustam : ego possideo ex justa causa, tu vi aut clam; si a me possides, superior sum interdicto; si vero non a me, neuter nostrum vincetur, nam et tu possides et ego.

Que faut-il conclure de ces citations contradictoires? M. Henry Bond émet sur ce point des idées qu'il faut traduire textuellement, pour ne pas en déformer l'expression : « Cette différence d'opinion entre les deux contemporains Ulpien et Paul sur un tel point, nous montre très bien qu'ils basaient leur argumentation sur deux conceptions de la possession tout à fait différentes. Paul traite la possession comme un simple fait, qui est aussi complètement indépendant de l'influence du juge ou du législateur que les règles de l'arithmétique ou l'état de la température. Il dit que deux personnes ne peuvent pas plus posséder la même chose qu'elles ne peuvent se tenir au même endroit. Ulpien, au contraire, considère la pos-

session comme un ensemble de droits ou de conséquences légales qui est en réalité la création du législateur, et qui peut être attribué à différents degrés à plus d'une personne. Avec lui, la question n'est pas : « La possession d'une même chose par deux personnes est-elle physiquement possible? », mais : « Le jus possidendi peut-il être attribué à deux personnes? », en d'autres termes : « Le jus possidendi est-il, comme le jus dominii, un droit exclusif, ou un droit non exclusif comme le jus pignoris? » Si Ton adopte la dernière hypothèse, alors des droits de possession plus ou moins avantageux pourront être attribués à deux personnes sur la même chose. »

La conclusion est très plausible. Mais on aurait pu remarquer en outre, ce que M. Henry Bond n'a pas fait, que la contradiction se révèle, non seulement chez les auteurs de la même époque, mais encore chez le même auteur, suivant le point de vue auquel il se place. Ainsi nous venons de voir que, dans le fr. 3, pr., Uli poss.^ Ulpien considère la possession comme un droit. Lorsqu'il parle de la possession perdue par un pupille (fr. 29, De poss.) il dit au contraire : Quod est facti, potest amittere. Papinien luimême, qui dit, dans le fr. 19, ex quib, caiis, maj, : Possessio plurimum facti habet, tient un langage tout opposé dans le fr. 49, pr. et § 1, De poss, : Plurimum ex jure possessio mutuetur,., Possessio non tantum corporis sed et juris est.

Ces remarques nous ouvrent déjà un aperçu sur les difficultés traditionnelles du sujet. Le problème est en effet délicat : au moyen des interdits possessoires, le possesseur de mauvaise foi peut triompher du possesseur de bonne foi et même du propriétaire. Cette victoire de l'injustice sur le droit constitue une énigme que la sagacité de nombreux auteurs s'est efforcée de trancher. On a cru simplifier

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la question en se demandant, non pas précisément pourquoi la possession est protégée, mais quelle est la personne ou l'idée que le législateur protège en protégeant la possession. C'est là une méthode ingénieuse; c'est même peut-être la meilleure. Mais qu'on se défie des conséquences auxquelles elle peut mener, si l'on n'essaie pas à chaque instant les résultats obtenus à la pierre de touche des textes qui réglementent la matière : c'est grâce à cette méthode qu'un auteur allemand en est arrivé à croire que la protection possessoire avait son fondement dans le désir, attribué au préteur, de sauvegarder l'indépendance de la volonté humaine.

M. Henry Bond, dans l'excellente étude sur la possession que nous avons déjà eu l'occasion de signaler, insiste sur ces conséquences fatales. Il indique aussi quelques-unes des causes qui ont conduit en cette matière un grand nombre d'auteurs, les auteurs allemands en particulier, à des conclusions erronées.

C'est d'abord la manie de tout réduire en système logique jusque dans les moindres détails. M. Henry Bond s'élève avec beaucoup de force et d'esprit contre cette méthode purement logique. Il est en cela d'accord avec Ihering, qui développe ce point de vue dans son dernier livre, der Besitzwille. Non pas, comme le fait justement remarquer M. Ascoli W, qu'il faille repousser a priori toute tentative de construction juridique. Les jurisconsultes romains euxmêmes s'y sont essayés, et tous leurs successeurs ont usé de la même méthode. Mais tout expliquer dans le domaine du droit par des motifs logiques, au lieu de songer aux

(10) Alfredo Ascoli : R. Ihering. Der Besilziuilie. Compte-rendu dans le Bulletlino delV Istituto di Diritto Romano , 2° année, fasc. 6. Rome,

motifs pratiques , c'est une erreur et un danger. On aboutit ainsi à créer de toutes pièces des théories qui n'appartiennent ni au droit romain ni à aucun autre droit positif, et qui ne sont que des constructions purement fantaisistes, sans consistance et sans vie.

Ce n'est pas tout. Ces théories d'un seul bloc, d'une raideur intransigeante, sont généralement préconçues. Et alors, quand il s'agit de les accommoder aux textes, elles se trouvent fort mal sur ce lit de Procuste. Comme le remarque fort bien M. Henry Bond, « si le droit romain sur la possession nous était arrivé dans un état fragmentaire, analogue à celui de la loi des Douze Tables, et si les jurisconsultes allemands avaient été libres de se livrer à leur goût de reconstruction, ils auraient pu nous donner une doctrine logique, qui eût, il est vrai, essuyé à coup sûr dans la pratique un échec irrémédiable. Mais il faut expliquer ces cas malencontreux du créancier gagiste, de Temphytéote, du séquestre et du précariste, et les efforts qu'on a faits pour les mettre d'accord avec des théories préconçues ont causé beaucoup de difficultés. »

Un inconvénient de cette manière de raisonner, c'est qu'on en arrive à formuler un principe abstrait, et à juger, non s^,ulement la législation romaine, mais toutes les législations, d'après ce principe. Ainsi, la théorie de la volonté constate que le locataire n'a pas les actions possessoires. Elle en induit qu'il n'a pas une volonté protégeable; et, adoptant d'une façon générale la solution du droit romain sur ce point, elle en conclut que les législations qui admettent le locataire au bénéfice des actions possessoires dérogent au principe en faveur de l'utilité pratique. Mais la constatation de ces dispositions législatives n'empêchera pas les adeptes de la théorie de la

volonté de nourrir une foi inébranlable en leur système. « Je ne peux pas voir, dit à ce propos M. le juge Holmes (*0, ce qui reste d'un principe qui avoue lui-même être incompatible avec la pratique et Tétat actuel de la législation. Ce que Ton doit tout d'abord attendre d'un principe de droit, c'est qu'il s'accommode aux faits. »

Le droit romain lui-même va avoir à pâtir de cette systématisation à outrance, lorsqu'il faudra expliquer les hypothèses qui ne concordent pas avec la théorie préconçue. Pour Puchta, par exemple, ïanimus domini est nécessaire pour qu'il y ait possession; ïanimus domini est pour cet auteur l'âme qui habite le corpus possessionis. Sans lui, il n'y a plus qu'un cadavre. On aura beau montrer que les mots animas domini ne se trouvent même pas au Digeste; les jurisconsultes les plus éminents auront beau affirmer et prouver, comme nous le verrons par la suite, que la possession ainsi conçue se résume en une notion abstraite, à priori, qui n'a jamais eu d'existence réelle, mais qui habite tout au plus les régions supérieures wo die reinen Formen wohneni^^); Bruns, après Puchta, n'en est pas moins convaincu qu'il appartient à rintime nécessité [innere Nothwendigkeit) de la possession, à l'éternelle nature des choses, que personne ne puisse avoir la possession sans avoir Vanimus domini. Et alors, lorsqu'il s'agit d'expliquer la possession du précariste, par exemple, et tant d'autres cas où la notion de Vanimus domini doit évidemment être exclue, il faut se résoudre, si l'on ne veut pas sacrifier le principe, à considérer comme purement arbitraire la jurisprudence qui accorde dans ces

(il) Holmes, Common Law, p. 2H.

{42J Où demeurent les formes pures.

hypothèses les remèdes possessoires. C'est ce que fait Puchta. Périsse le droit romain plutôt qu'un principe!

C'est le grand mérite d'ihering, d'avoir compris et osé dire que l'origine historique de toute institution se trouvait dans les intérêts pratiques : « Der Ziveck ist der Schôpfer des ganzen Rechts, » Le droit doit donc sa formation à l'utilité pratique. Peut-être même Ihering est-il porté à exagérer un peu cette idée, qu'il a magistralement développée dans son ouvrage Der Zweck im Recht. Il est certain que si les grandes lignes de toute institution sont dues au jeu des intérêts pratiques, à Télément populaire en un mot, l'élément technique reprend de l'importance dans les détails; là, l'interprétation envahissante des jurisconsultes a éclairé, complété ou même déformé l'œuvre de la pratique; elle a mûri des institutions naissantes; elle a caché les rides des institutions vieillies; elle a même parfois formulé avec assez d'audace des règles logiques auxquelles la pratique est restée étrangère. La vérité serait donc ici entre Ihering et ses contradicteurs.

Les tendances spéculatives de l'esprit allemand l'ont, en cette matière, un peu desservi. Elles l'ont amené, en effet, à confondre deux questions toutes différentes. Les auteurs ont eu le tort de se demander pourquoi la possession devait être protégée, et non pas pourquoi elle était protégée en droit romain. Et alors ils ont été amenés à asseoir la protection possessoire sur des bases que les Romains n'ont jamais connues. C'est là une idée qu'il ne faut pas perdre de vue : nous ne raisonnons pas dans le vague, nous raisonnons dans une législation déterminée. Si les auteurs allemands avaient su mettre en pratique ce principe, ils nous auraient sans doute donné quelque chose comme une théorie historique, qui nous aurait consolé de la perte d'un

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certain nombre de systèmes philosophiques aussi ingénieux qu'inutiles (^3).

Enfin, il y a un dernier ccueil auquel n'ont pas échappé la plupart des auteurs qui ont écrit sur la matière. On a tort de prendre les jurisconsultes romains pour des oracles. Qu'on les estime, qu'on les respecte, mais qu'on n'exige pas d'eux l'impossible. Cette remarque a d'autant plus d'importance que la pensée des jurisconsultes a pu être singulièrement travestie par les compilateurs. 11 s'agissait de mettre d'accord des auteurs de siècles différents sur une matière essentiellement sujette à l'évolution, et rayonnant sur une grande partie du droit. L'œuvre était délicate, et nombre de textes sur la possession , éparpillés dans les différents titres du Digeste, ont du échapper à l'attention de Tribonien et de sa cohorte. Qu'on ne s'étonne donc pas des contradictions de la matière. Elles pullulent lorsqu'on en creuse les détails, mais nous ne désespérons pas de les effacer en partie en nous plaçant à un point de vue général. Qu'on ne soit pas surpris non plus de l'obscurité et de la fragilité du système possessoire édifié par Justinien : il est certain, comme le constate M. Henry Bond, que beaucoup de difficultés inhérentes au sujet n'ont jamais été résolues, ni même nettement aperçues par les jurisconsultes romains. Où Paul et Ulpien ont fait fausse route, où Papinien est resté muet, les compilateurs ne pouvaient guère édifier une doctrine claire et solide.

(13) Il est juste de dire que, grâce à l'influence d'Ihering, une véritable révolution est en voie de s'opérer sur ce point en Allemagne.