V. Robert-Martin et René-Maus, n° 798 et s

PROPRIËTÉ COMMERCIALE - 407

me une sorte de manifestation d'activité juridique correspondant à la possession ordinaire des titulaires de droits réels. Il s'agirait d’une possession spéciale aux commerçants pour les locaux où s’exploilte leur négoce, mais en vérité applicable à tous les commerçants et réduisant singulièrement la portée de l’article 1737 du Code Civil.

101. — Certains auteurs (1) admettent non sans quelques restrictions que le droit réel est transmissible dans des conditions différentes, mais à un degré moindre, que le droit de tréance, bien que, historiquement, le contraire se soit produit à l’époque romaine (2). Le droit réel, ajoute-t-on, ne se transmet qu'activement.

Nous regreltons de n'être point d'accord avec M. Rigaud sur les deux points qu'il énonce. D'abord il pose comme admise l'institution de la cession de delte, laquelle paraît bien pratiquée de façon courante par des procédés détournés mais non point à titre d'institution aulonome, à la différence de certains codes étrangers (3).

101. — (1) J. Olier, Distinction entre les droils réels et les droits personnels, Revue critique 1896, page 473. (2) Rigaud, op. cit., page 127 : nee Au contraire, le droit moderne admet la transmissibilité active de l'obligation sous la figure bien connue de la cession de créance, [Il admet même sa transmissibilité passive, sous la figure plus moderne de la cession de dette, non en ce sens que le débiteur puisse librement se dégager de ses obligations en les transportant à un tiers, mais en ce sens qu'avec l’assentiment du créancier, et sans novation, le tiers peut devenir débiteur de l’ancienne dette toujours persistante. Ainsi la différence ancienne qui existait à ce point de vue se trouve renversée : maintenant, c’est le droit réel qui est devenu moins transmissible que l'obligation en ce sens que, pour l'obligation, on conçoit une double transmissibilité active et passive, tant entre vifs et à ütre parlculier qu’à cause de mort et à titre universel, tandis que le droit réel ne pouvant être dans le patrimoine des individus qu'un élément d'actif et de richesse, on ne conçoit à son égard qu'une transmissibilité active. » c (3) Saleilles, De la io de dettes. Annales du Droit Commercial 1890; Saleilles, Théorie de lobligation

Admettre ensuite que le droit réel ne se transmet qu'activement paraît assez discutable. C'est voir uniquement dans le droit réel un sujet de droit el une chose sur laquelle porte le droit, ou, si l’on préfère, une infinité de sujets passifs.

En réalité un “nu-propriétaire est bien sujet passif de droit s’il doit respecter sur son immeuble le droit de l’usufruitier. Or, il est bien à l'égard de l’usufruitier un sujet passif unique dans sa catégorie : il est le plus fortement obligé par l'existence du droit réel. | = Il en est de même en matière de propriété commerciale. Le droit de renouvellement se transmet, croyons nous, activement aussi bien que passivement. Aclivement le droit appartient au titulaire du fonds de commerce, lequel doit réunir ainsi que son auteur certaines conditions de possession. Passivement il se transmet avec la propriété immobilière puisque c’est au propriétaire que l’on doit s'adresser pour demander le renouvellement, celui-ci eut-il acheté l'immeuble peu de jours auparavant.

102. — Pas plus que pour l'idée de transmissibilité, la distinction basée sur l'état d’indivision ne paraît convaincante. Le droit de créance, selon Demolombe (IX, .p:,358: N° 473) se divise lors du décès du débiteur en autant de fractions que le débiteur laisse d’héritiers. En cas de mort du titulaire d’un droit réel, la chose est transmise de façon indivise aux héritiers. Il faut procéder au partage de la chose.

Le droit au renouvellement en cas de décès du locataire après la demande paraît indivisible (1) et telle paraît être l'opinion des auteurs en l'absence de jurisprudence, à notre connaissance, Sur ce point. Faut-il attribuer ce résullat au caractère du droit réel ? Il semble bien que non, et que l'on

d'après le projet du Code Civil allemand, n° 81 et s., 105 et s. : Gaudemet, Etude sur le lransport de dette à titre particulier, thèse Dijon 1898: Planiol, Ripert et Esmein, Radouant et Rabolde, VIT, p. 473. V. notes 1 et 2, Civ, 3 janvier 1928. D.H. 1928.81 et S. 1920,1.85, Cariou.e. Béziers.

. 402. — (1) V. surce point Robert-Martin et René-Maus Op. cl. n° 395, page 295, | ot]

doive l’attribuer au caractère du droit lui-même. Le droit au renouvellement procède du bail lui-même. Or, le droit au bail, en cas de décès, est tellement indivisible que le bail continue avec les héritiers.

D'autre part on à vu que malgré cette indivisibilité absolue du bail, il arrive que le droit au bail se fractionne en cas de sous-locataires multiples : La situation paraît alors complètement renversée. Mais loin d'établir un argument à l’encontre de la réalité du droit au renouvellement du bail, elle n'établit que la faiblesse de la dernière distinclion, issue du souci de généralisation d’une situation particulière.

103. — Telle est la théorie classique de la distinction des droits réels et des droits de créance. On voit combien cette étude à mis en valeur, et bien mieux qu'une étude pratique de pure jurisprudence et qu’une simple accumulation d’arrêls, le véritable caractère du renouvellement, droit à deux faces, perpéluellement en mouvement, mais dont les caractères réels, malgré certaines faiblesses, sont incontestables.

On va voir que les critiques adressées à la théorie classique par les auteurs personnalistes et anticlassiques, loin de jeter le trouble dans ce qui est déjà dit, ne vont que préciser encore mieux la véritable idée de la propriété commerciale.

On laissera de côté les critiques d'ordre philosophique ou historique telles que celles de M. Michas reprochant acerbement à la théorie classique d’être anlisociale, ou de ne pas fournir un critérium suffisant pour la déterminalion de la réalité ou de ia personnalité d’un droit ().

Les auteurs personnalistes sont d’ailleurs plus convaincants dans la partie destructive de leur argumentation que dans leur partie constructive. Une objection fort connue adressée à la théorie classique est celle de M. Ripert.

104, — En réalité, dit-on, il n'y a pas des droits de créance et des droits réels. Il y a des droits. Ils se différencient par la

103. — (1) Michas, Le Droit réel considéré comme une obligation passivement universelle, thèse Paris 1900, V. pages 139, 237 et 259.

façon dont ils s'exercent. C'est par une véritable confusion que l’on établit un lien entre une personne el une chose. Le titulaire d’un droit réel a seulement le droit d'exiger de tous les individus qui l'entourent, soumis à la règle de droit, une abstention à l'égard de tous les actes et manifestalions d'’activité quelconque du titulaire du droit sur la chose. Il y à donc dans le droit de créance un obligé et dans les droits que l’on appelle réels, une infinité de sujels passifs. On exprime cela par la maxime «jus et obligatio sunt correlata ».

Or, cette critique à été vivement relevée par Aubry et Rau () qui estiment que l'obligation passive universelle n'est pas spéciale aux droits réels. el se retrouve masquée peut-être derrière l'obligation du débiteur, dans les droits de créance. « Gelte obligalion se retrouve dans tous les droits et n'est la caractéristique d'aucun. Elle est simplement l’expression de la vie en Société « par l'obligation banale et générale qui impose à tout homme le devoir de ne point mettre obstacle à la jouissance et à l'exercice du droit d'autrui... »

M. Picarl adresse à la critique de M. Ripert des reproches non moins nets et il écarte absolument le rôle de premier plan que l'on à voulu donner à l'obligation passive universelle inhérente au droit réel (2).

1404. — (1) Aubry ct Rau, Cours de Droil Civil Francais. 9° Edition, par Bartin, tome IV, $ 296.

(2) Picart, Le Droit pur, page 43. (V. notamment, sur ces points, Rigaud, op. cil., page 151 et s. : Capitant, Introduction à l'étude du Droit Civil, page 71; Barde, Des Obligalions, {ome 1, page 2, N° 2 et 3).

€ Quiconque a un droit peut réclamer à son profit la proleclion sociale, Quiconque porte alleinte à un droit, par action OÙ par omission, peut subir la contrainte sociale. À lout droit pour l’un correspond done une obligation pour tous les autres et pour chacun d'eux. «Jus et obligatio sunt correlata », ont dit les juriconsulles romains en une de ces fermes expensions qui leur sont familières, Il v à là une obligation universelle, indéterminée, générale, absolue. permanente, ubiquitaire comme l'atmosphère, formant comme un immense halo autour de chaque droit; par opposilion aux obligations déterminées. relalives, d'homme à homme, naissant et disparaissant dans la pra-

Recherchons donc si cette idée de l'obligation passive universelle qui a tout de même sa valeur, trouve un écho en matière de propriété commerciale. Ce qu'il faut démontrer maintenant c’est que le droit au renouvellement est non plus opposable à tous, — c'est la question que nous avons déjà étudiée avec le droit de préférence, — mais, ce qui est tout différent, qu'il est suffisamment protégé contre les atteintes de tous. Quelle est ici la mesure exacte de la force de l'obligation de renouvellement ? Quelle est la dose de la contrainte?

105. — À première vue il est assez délicat de se prononcer, car un locataire peut toujours se substituer dans les locaux à celui qui a fait une demande de renouvellement de bail, si le propriétaire le veut. Le droit réel est alors transformé, on l'a vu, en un droit de créance, dont l'influence est cerlaine dans la jurisprudence.

En réalité la solution de cette difficulté — très réelle -— réside encore dans la notion de l'offre. Il faut toujours se placer pour raisonner utilement dans des cas normaux, sauf à y joindre l'étude des cas limites ou anormaux. Il faut supposer des offres normales et des individus dans l'exercice normal de leur activité. Le locataire sortant est à l’abri des atteintes portées à son droit, puisqu'il est préféré. El si l'offre est excessive, la jurisprudence tend à l’analyser en un délit civil, en une faute génératrice d’un droit à réparation. En eslil autrement dans l'exercice des droits réels ? Il ne le parail pas. Un tiers vient par exemple déposséder le titulaire d'un droit réel, par un délit : C’est un cambrioleur qui vole des objets. Le droit de propriété protège la personne ainsi dépossédée, et lui permet de récupérer les objets en nature s'ils existent encore. Mais si le cambrioleur a détruit ou brûlé ces objets, le droit de propriété est bien perdu et remplacé par un droit de créance contre le cambrioleur.

lique de la vie courante quotidienne. Elle implique le devoir de respecter le droit d'autrui alors même qu'on n'a pas lrailé spécialensent avec lui, qu'on n’est pas lié avec lui par un droit concret particulier, mais uniquement par l’existence commune el contigue dans la société humaine. »

Normalement le titulaire du droit au renouvellement à donc une arme contre les tiers qui porteraient atteinte à son droit : L'expérience a prouvé que la durée des instances en indemnité d'éviction, et le chiffre de ces indemnités avaient écarté dans de nombreux cas des tiers offrants insuffisamment prévoyants alors surtout que c’est le tiers qui doit supporter les conséquences des offres excessives ».

106. -— L'objection de M. Demogue (1) consisté à contester absolument que le droit réel s'exerce sur la chose directement, et sans l'intermédiaire Juridique de personne. Dans tous les cas, cette distinction est sans importance, dit-il, car Si On conçoit un propriétaire jouissant de son droit réel sans l'intervention de quiconque il est bien impossible de concevoir l’hypothèque sans l'intervention du débiteur (2). Cette