Demogue, Les notions fondamentales de Droit

privé, page 418.

(2) Cpr. Rigaud, op. «it., page 159 :

€ Ils n'auraient pu soutenir cette prétention que pour le droit de propriété. Il est certain, en effet, que la notion même de l'usufruit suppose à côté de l’usufruitier un nu-propriétaire, que celle de servitude suppose deux propriétaires en présence, celle d’hypcthèque, un créancier et un tiers-détenteur. Seulement ces diverses personnes sont, à l'égard les unes des autres, dans la situation de liers, c'est-à-dire qu’elles ne sont reliées nécessairement par aucune obligation spéciale, en dehors de l'obligation universelle et indéterminée qui commande de respecter le droit d'autrui et résulte de l'existence conltiguë en Société. Ce n’est pas, à bien dire, par l'intermédiaire du nupropriélaire que l'usufruitier jouit, bien que le nu-propriétaire doive s'abstenir de tout trouble à son égard, car il en est ainsi de nimporte qui au point de vue de ce devoir d'abstention. Par suite, si l’usufruiter est actionné par un tiers qui revendique la jouissance de la chose, il pourra très bien défendre efficacenent à l’action sans avoir recours âu nu-propriétaire, parce que son droit, comme le droit de celui-ci, porte directement sur la chose d’une façon indépendante et contredit la prétention du liers.

€ Au contraire, le locataire ou le fermier — bien que rien ne le distingue en fait de l'usufruitie: Quand 11 exploit: la chose

observation l'amène à rappeler que les romains distinguaient dans les servitudes entre l'obligation du propriétaire du fonds servant d'une part tenu seulement de supporter in patiendo, et les obligations des tiers, les penitus extranei, qui sont tenus seulement in abstinendo, 6u in non faciendo. Or c'est celte obligation Ge pati, de supporter, qui à amené à faire disparaître la personnalité du possesseur de la chose sur laquelle s'exerce le droit réel.

Ce raisonnement amène alors l’auteur à constater que tous les droits réels ne s’analysent pas forcément dans des obligations de « pati » et qu'il existe des droits réels in faciendo, à commencer par le débiteur hypothécaire qui est tenu principalement de payer.

normalement — ne jouit de la chose, au point de vue juridique, que par l'intermédiaire du bailleur.

@ Mais il répète lui-même, citant M. Roguin (La règle de droit, étude de science juridique pure), Fargument de M. Demogue en se placant sur le terrain particulièrement intéressant des rapports du bailleur et du locataire pour montrer que ce droit, dans le Code Civil, est un droit personnel : Cette particularité du droit s’exercant directement sur la chose et sans l’intermédiaire juridique de personne n’est pas, comme le prétend, M. Demogue, dépourvue de toute importance. Il convient simplement de ne pas lui reconnaitre, pas plus qu'aux deux premiers critères, une portée générale et absolue ; mais ce dernier critérium peut. à défaut des deux autres, servir en certains cas, pourvu qu'on l’emploie judicieusement. C’est ainsi qu'il permet de refuser au droit du locataire ou du fermier le caractère de la réalité.

« Pour que le droit du preneur devienne réel, dit M. Roouin, il faut que celui-ci, de même que l’usufruitier, ait la faculté de se défendre contre les tiers, de revendiquer l'objet du bail, bref de l'utiliser juridiquement, dans de certaines limites au moins, sans faire appel au bailleur plus qu’à un homme quelconque. Cela existe d’après quelques législations. »

« Il est inutile d'expliquer en détail qu'il n’en est pas ainsi dans notre législation ; il suffit de citer l’article 1727, qui ne permet pas au preneur de défendre aux actions par lesquelles les tiers prétendent avoir un droit sur la chose louée et d’invoquer la qualité de üers vis-à-vis du jugement rendu contre le bailleur, alors même qu'il n'aurait pas figuré dans l'instance. »

EL M. Rigaud en lire la conclusion suivante, après avoir fait la réserve des droits réels in faciendo (3) : «A la place d’une formule classique trop souvent usitée : « Le droit réel peut s'exercer, par différence avec le droit de créance, sans l'intermédiaire juridique de personne », formule peu satisfaisante pour les droits réels démembrés, et inéxacte pour les droils réels in faciendo, il faut dire : «sans l’'intermédiaire juridique d’une personne proprement obligée ou, mieux : «...sans l'intermédiaire d’un sujet personnellement obligé. »

IT est alors fort piquant de relire aujourd'hui ces pages serrées en cherchant la transposition des règles du droit réel sur le plan du droit de renouvellement. Car si l’on commence par où M. Rigaud finissait, on est frappé par l’analogie entre le droit réel in faciendo, d’une part, qui se traduit par une série de prestations positives et répétées de la part du possesseur de la chose sur laquelle porte le droit réel, et le droit au renouvellement du bail d'autre part, dont la perpétuité même semble faire un droit réel. Or, si l’on constate que malgré tout c'est bien dans le contrat de bail que le droit de renouvellement prend son origine, n'est-il pas tout à fait original de voir précisément cet auteur commencer sa démonstration par une comparaison entre le droit réel et le droit personnel du locataire, droit qu'on n'’aurail pu concevoir autrement il y a vingt ans.

107. — La phase constructive de ces théories, il fallait s'y attendre, est à contenu plutôt négalif. Les auteurs personnalistes n'essayent que rarement de remplacer par une distinction différente la distinction classique entre droits réels et droits de créance : Ils se bornent en général à refuser la distinction bipartite et à la remplacer par l'unité des droits.

Nous laisserons done de côté les théories de MM. Van Bemmelen et Roguin qui par un détour emprunté au droit publie reviennent sensiblement à l'argumentation de M. Ripert : Ces auteurs distinguent entre le fait soumis à Ja protection juridique et qui s’'analyse er une possession, el l«injonetion », «vineulum juris». ordre adressé à tous les

(> Pügaud, op. eit., page 162.

individus, sous peine de sanction, de ne point porter alleinte à cette possession. C’est encore dans le nombre des sujets passifs qu'ils voient la seule différence — différence qu'ils n'homologuent point — entre droits réels et droits de créance.

En vérité nous sommes dans le domaine de l'obligation passive universelle.

Egalement laisserons-nous de côté les théories de Planiol et de Windscheid, qui adjoignent à l'obligation passive universelle les critiques à contenu négatif, quant à l'objet du droit, déjà connues puisqu'elles nous ont amené à tomparer le droit de renouvellement à un droit réel in faciendo (1).

407. — (1). Nous avons dû laisser de côté, malgré tout l'intérêt qu'elle présente, la question de savoir par quel processus on arrive à valider, et dans quelles hypothèses, les droits réels QCin faciendo », dont nous avons admis dans notre raisonnement, dans un but de clarté, l'existence pure et simple. En réalité, le droit romain n'aurait, selon de nombreux auteurs, nullement connu le droit réel «in faciendo », le droit réel consistant uniquement en une obligation de pati. Et, par ailleurs, long temps est resté dans la conception traditionnelle ce fait que « servitus in faciendo consistere nequit ».

C’est par l'hypoihèque et par la servitude d'appui «oneris ferendi » que la notion s'est fait jour. MM. Fadda et Bensa (Diritto delle Pandette de Windscheid, page 580) estiment que lon joue d'habileté en voyant dans l'hypothèque la seule obliga- Uüon de délaisser, alors que lobligation principale est celle de payer ; ils en concluent que déjà, en droit romain, il y a bien des drois réels Qin faciendo ». Et, si l’on arrive après les objeclions de Planiol qui transforme ces servitudes à contenu actif en «obligalones propter rem », à la conception de M. Ripert (De l'exercice du droit de propriété dans ses rapports avec les propriétés voisines, Th. Aix, 1902), on constate que nombre d'obligations dont l'existence est rapportée au Code Civil s’analvsent en droits réels «in faciendo », conception que rien, d’après cet auteur, ne permet d’écarter de notre législation.

C’est encore l'avis de M. Rigaud (op. cit., page 447), qui recherche en droit public comme en droit privé l'existence des droits réels Gin faciendo » :

« Les remarques que nous avons faites à propos du droit que tout propriétaire a de forcer son voisin à procéder au bor-

108. — C’est la construction juridique de M. Demogue qui va nous apporter de nouvelles considérations assez remarquables dans la matière de la propriété commerciale :

:«Par cela seul qu’un homme a un droit, c'est contre ses semblables. Il n’y à pas de droit contre les choses, il v à simplement sur elles des pouvoirs de fait que.la loi ceint d’une armure sociale appelée le Droit.» Les droits s'imposent à tous : «Ils nous apparaissent comme présentant pour ceux qui n’en sont pas liltulaires le seul inconvénient d’une gêne et de l'obligation de s'abstenir de faute. » |

M. Demogue analysant les droits du point de vue de leur efficacité estime que c’est de la seule considération des intérêts en jeu que le législateur déduit le mode d'efficacité d’un droit, soit que le législateur se prononce pour la répartition des pertes au marc le franc, soit qu'il applique la règle «Prior Tempore.… ».

Au point de vue du nombre des obligés M. Demogue pose

nage s'appliquent au droit qu’il peut avoir contre son voisin pour le forcer à se clore (art. 663). La prétendue obligation de clôture näissant d’un quasi-contrat de voisinage est pour nous une servitude ou, si l'on préfère, une charge réelle imposée aux fonds urbains dans leur intérêt réciproque, et l’action qui la sanctionne est une action réelle. Le bornage et la clôture forcée nous offrent deux exemples très certains de droits réels «in faciendo », créés par la loi. Nous en dirons autant, avec M. Ripert, des. prétendues obligations de contribuer aux frais de réparations et d’entre uen du mur mitoyen qui sert de clôture et de céder la mitoyenneté (art. 661); 11 y a là des servitudes ou charges réelles positives. Il en est de même d’une autre obligation passée sous silence par M. Ripert : celle que l'article 674 impose au propriétaire qui veut faire chez lui certaines constructions où certains dépôts à proximité du mur d'autrui, mitoyen ou non, de faire les ouvrages prescrits par les règlements ou usages, pour éviter de nuire au VOISIN. » Le FR Ju

[n'y aurait donc mêne pas à craïndre dans notre matière de transformer le droit de rehouvellemént en une servitude «in faciendo », mais nous préférons, quant à nous, rejeter l'idée de servitude qui ne traduit qu'assez mal Pobligation — toute relaüve — du bailleur de, signer tous Jes «neuf ans, par exemple, un bail avec le même locataire... PAU

très habilement le problème en constatant qu’au dessus de l'obligation universelle de respecter les droits, obligation absolument générale. vient se superposer quelquefois une obligation plus sévère pour quelques uns des obligés. Admettant Fexistence des droits réels in faciendo dont il constate des exemples dans le Code Givil, il n’a pas à se demander s’il est des droits consistant uniquement à ne pas faire ou à supporter : Il constate simplement que le contenu positif ou

négatif des droits ne se rattache nullement à la notion de droit réel plutôt qu’à celle du droit de créance ou inversement. k

Mais M. Demogue étudie ensuite les. droits dans le temps. Il estime que l'efficacité des droits peut ne pas être permanente el. que le droit peut varier dans sa nature : «Un droit n'étant qu'un intérêt protégé, dont la valeur aux yeux du an dépend de la valeur relative de ceux avec lesquels il est en conflit, aux diverses phases de son existence, celui-ci peut acquérir plus de force ou s ‘affaiblir, Tel droit qui devra ètre tenu par des droits rivaux comme égal à eux, peut, à un moment donné, leur être préféré ou inversement : tel droit qui était obligatoire pour tous, conférant ce qu’on nomme un droit de suite, peut perdre cet avantage, les autres élant simplement tenus de le considérer comme existant en fail, cerlains seulement étant obligés de le regarder comme prenant le pas sur eux. Mais cette situation, qui se produit lorsqu'une hypothèque est réduite au droit de préférence, peut encore s’'amoindrir. Les autres créanciers peuvent n'être plus tenus que de tenir le droit de créance comme existant : le créancier peut perdre son droit de préférence. Tout cela dépend des situations nouvelles qui se présentent et des valeurs respectives que l’on attribue alors aux intérêts en conflit. Le droit n’est plus cette chose droite, rigide que l’on imaginait, c'est une chose souple, adaptée aux circonstances, sauf que, dans cet assouplissement, il risque de compromettre la sécurité qu'on altendait de lui. Eternelle imperfection des choses de ce monde. »

«En réalité, il n'y a de division bipartite des droits que la suivante qui est toule de fait : les droits s’exercçcant directement sur les choses et ceux qui se rapportent à un état de fait supposant l'existence d’autres êtres humains. Les droits

sont tous des droits d'obligations, entre lesquels il y a des variétés, suivant les considérations pratiques. »

Le savant auteur appuie d'ailleurs son argument d’un raisonnement sévère, établissant que dans le Code Civil il est incontestablement des droits dont le caractère se modifie : Ainsi une créance peut être grevée d’un droit réel si elle est donnée en gage.

109. — On n'hésitera pas à reconnaître que celte variation eu caractère des droits, qui n'avait pas été mise en valeur jusqu'à présent, est susceptible d'aplanir une des plus sérieuses difficultés inhérentes au mécanisme de la propriété commerciale, difficulté que l’on n'avait pas encore osé aborder de

front, mais qui n’en existait pas moins si l'on admettait le -

comparlimentage absolument strict entre droits de créance, et droits réels. Cette difficulté est celle qui consiste à se demander en vertu de quel phénomène juridique un droit réel peut se transformer en un droit de créance.

On peut nous répondre que M. Demogue, dans sa théorie constructive affirme plus qu'il ne démontre ef ne constate. el que la difficullé est seulement déplacée. Il n'en demeure pas moins qu'il à attiré l'attention sur cet élément de variabilité en montrant principalement que le droit civil n'est nullement opposé à ces changements, alors même qu'une certaine fixilé serait de tradition.

On aura compris aisément que la dernière difficulté consiste à justifier l'indépendance — apparente ou réelle — des caractères des deux droits pourtant si connexes, le droit de renouvellement qui se rapproche considérablement du droit réel et le droit à indemnité, traduction de chaque refus injus- Hé du propriétaire.

Admeltre la notion de variation dans le temps de M. Demogue n'est-ce point admettre que c'est le même droit qui se reproduit facullativement sous l'un ou l'autre de ses aspects par le simple jeu de la volonté du bailleur ? Au contraire la Ihéorie classique nous oblige à dédoubler le droit el à rechercher alors quels éléments du premier sont transmissibles äu second.

Getle étude ne devait pas seulement nous apporler la satis-

faction de rechercher et d'approfondir plus que ne parait l'avoir fait la pratique jurisprudentielle jusqu'à présent, les bases des droits de «propriété commerciale ». Elle nous à apporté en outre l’encouragement flatteur d'en voir en quelque sorte la conclusion préparée, annoncée et mise en avant par cette double constatation. La première est que M. le Doyen Cézar-Bru admettait déjà à la suite des travaux de M. Demogue que la liste des droits réels ne serait point limitative.

La seconde c'est que M. Rigaud dans son remarquable ouvrage annonçail déjà avant la guerre que le droit du locataire élait extrêmement voisin du droit réel — cela est vraiment significatif — et s’acheminait vers la réalité (4).