Kléments constitutifs du fonds de commerce

3. — Suite. La clientèle; son rôle dans le fonds de commerce.

4. — Le droit au bail. - Limitation du privilège du bailleur.

5. — Le droit au bail et la loi de 1909. Notification aux créanciers inscrits. - Vente en bloc.

6-7. — Origines des revendications des commerçants. Installation d’un commerce similaire.

8. — Protection des créanciers: Créanciers chirographaires, nantis, privilégiés.

1. — On a souvent dit et répélé que lexpression de « Propriété Gommerciale » était mal choisie pour désigner l'objet de la loi du 30 juin 1926. Si l'on entend par droit de propriété commerciale l'ensemble des droits des commerçcants sur les éléments de leurs fonds de commerce, ce n'est

point cela qu'a voulu créer et protéger le législateur de 1926. La notion de fonds de commerce existait. Une loi fiscale du 28 février 1872 emploie ces mots ; l'expression est inventée. La loi du 1* mars 1898, dont le mérite est trop souvent méconnu, crée sous une forme embryonnaire le nantissement en matière commerciale. La loi de 1909, rassemble ensuite {ous les éléments constitutifs du fonds de commerce, leur donnant une entité juridique organisée.

A celle nouvelle construction légale il manque quelque chose : la protection du droit au bail.

À vrai dire, le législateur de 1909 n'avait pas oublié de réglementer et de protéger le droit aû bail du commerçant-locataire. Mais il lui était apparu que cette protection était suffisante. Les événements lui donnèrent tort. Les commerçants, locataires des lieux où sexerçait leur négoce, s’aperçurent très vile qu'il y avait un grave défaut dans la cuirasse et qu'ils élaient à la merci de leurs propriétaires.

Les commerçants réalisant leurs bénéfices par l'existence d'une clientèle, il était nécessaire de «rallier cette clientèle » par la fixité du fonds. Or cette fixité du fonds entrainait par voie de corollaire, la possibilité et l'obligation ensuite, de l’aménager le plus luxueusement possible, d'y investir des capitaux importants.

Cette fixité était facteur d'un autre élément capital : le bail. Si le propriétaire, à l'expiration du bail, ne le renouvelail pas, le commerçant était ruiné, de pareilles immobilisations de capitaux ne pouvant se répéter souvent, si l’on ne disposait pas de forts moyens financiers.

Jusqu'en 1909, et même jusqu'en 1914 peut-être, Les propriélaires renouvelaient volontiers les baux commerciaux, car ils tenaient également à la stabilité de leurs revenus.

Du jour où le fonds de commerce eut une valeur reconnue el où le commerçant put enfin sentir nailre en lui ce sentiment d’appropriation sur les divers éléments composant ce fonds, la question du renouvellement du bail émergea alors avec brutalité. Les propriétaires comprirent que leurs locataires tenaient plus encore à se maintenir dans les locaux qu'eux mêmes ne tenaient à les conserver dans leur immeuble. De là à exiger de leurs localaires des augmentations de

17 PSC

loyers draconiennes, il n'y avait qu'un pas... Certains propriétaires peu scrupuleux le franchirent d'autant plus résolument que les locataires ne pouvaient que s’incliner.

Tout le problème de la « propriété commerciale » est là.

2. — Pour en comprendre la portée, il faut apercevoir que cette question vilale du renouvellement du bail est en réalité le dernier maillon d’une chaîne ininterrompue constituée par la protection juridique des éléments du fonds de

commerce et que nous pourrions appeler la propriété com-

merciale «lato sensu ».

Sans doute n’aurons nous pas la prétention de rechercher la définition du fonds de commerce et d'en analyser en détail le contenu. Ce travail déborderait le cadre de notre

étude, ne trouverait point ici sa place et au reste ces

notions sont bien connues (1).

D'une manière générale, on peut dire que la plupart des éléments du fonds de commerce, envisagés séparément sont suffisamment protégés par l'application des règles jurisprudentielles sur la concurrence déloyale, fondées simplement sur les articles 1382 et 1383 du Code Civil.

Les marques de fabrique, les brevets d'invention, les dessins et modèles industriels, les secrets de fabrication, sont sévèrement garantis contre les actes illicites des usurpateurs ef contrefacteurs, non seulement par les règles de la responsabilité civile du droit commun, mais encore par diverses lois pénales (2).

2. — (1) V. Cendrier ; Le fonds de Commerce, 4° Edition, n® {14 à IR; Thaller et Percerou, Traité Elémentaire de Droit Commercial, 7 Edition, n°% 80 à 89; J. Patriarche, Question dite de la Propriété Commerciale, thèse Dijon 1926, page 43 s.

(2) Ce sont, notamment : 1° La loi du 23 juin 1857, créant une action contre des faits de contrefaçon et imitation frauduleuse de marque de fabrique et de commerce.

2° La loi du 5 juillet 1844, qui punit d'amende et de dommages-intérèts les contrefaçons en matière de brevet d'invention.

3 La loi du 14 juillet 1909, qui accorde des garanties aux dessins et modèles déposés.

L’enseigne, le nom commercial (3), les atteintes à la personnalité du commerçant, le dénigrement des marchandises, soni également protégés par la jurisprudence large des Tribunaux de Commerce en matière de concurrence déloyale et illicite.

3. — Restent deux éléments du fonds qu'il convient de protéger. Le premier est la clientèle, et le second sera le droit au bail. Ici commence la difficulté.

Que la clientèle soit un élément du fonds de commerce, cela ne fait pas de doute. I n'y a pas de fonds s’il n'y a pas de clientèle parce que c’est la clientèle qu' engendre le caractère commercial des opérations. Quand on vend un fonds de commerce, le vendeur insère toujours dans l'acte qu'il « cède la clientèle et l'achalandage ». Dans un nantlissement, le fonds est figuré par ses éléments, comprenant toujours la clientèle et l'achalandage.

Mais, que la clientèle soit un élément difficile à apprécier et à évaluer, c'est encore un fait certain, parce qu'elle présente malgré lout, surtout dans les circonslances acluelles, un caractère mobile et aléatoire. La clientèle (entendons par là, les clients personnels du commerçant aussi bien que la clientèle des Chalands) est le résul{at d’un concours de volontés, celle du commerçant qui veut vendre et celle du client qui veut acheter à ce commerçant. Il en résulte qu'elle se présente sous un certain côté, avec un caractère extrapatrimonial. C'est précisément celle particularité qui rendra aussi malaisée la fixation de l'indemnité d'éviction que nous retrouverons dans la suite de notre étude.

———— 4° La loi du 13 mai 1863, modifiant l'article 418 du Code Pénal, frappant de sanctions pénales la divulgalion des secrets de fabrique.

5° Enfin, les articles 425 et 427 du Code Pénal, qui assurent à l'inventeur de dessins et modèles l'exclusivité de reproduction et d'exploitation.

(3) Le nom commercial fait aussi l'objet des disposi- Uons de la loi du 28 juillet 1824, réprimant l'usurpation du nom commercial sur un objet fabriqué.

PROPRIÉTÉ COMMERCIALE ji

Cerlains auteurs ont adopté une théorie fort ingénieuse, consistant à considérer tous les autres éléments du fonds de commerce comme des «signes de ralliement» de la clientèle et donnent à celle-ci une place prépondérante. Ils déclarent, avec une logique impressionnante, que la finalité même du fonds de commerce, c'est la clientèle. Par suite, déclaret-on, la clientèle étant le but à atteindre, c’est confondre.le moyen avec le but que de dire que la clientèle est un élément du fonds : c’est le fonds lui-même ().

Nous ne croyons pas pouvoir aller aussi loin et nous estimons au contraire que la clientèle est un élément autonome du fonds de commerce. D'abord le texte de la loi du 17 mars 1909 la cite en juxtaposition avec les autres éléments et ne fait aucune différence, en matière de vente aux enchères publiques de fonds de commerce.

Mais, outre cet argument littéral, nous pensons qu'il laut pénétrer un peu plus avant dans la réalité pratique. Ce que veut le commerçant, c’est réaliser des bénéfices.

Pour obtenir ce résultat, une clientèle apparait, de toute évidence, nécessaire ; mais il faut, et c'est au moins aussi nécessaire, avoir des marchandises à lui vendre. Voilà donc

deux éléments qu'il paraît dès à présent difficile de ne pas

8.— (1) Sur la place prépondérante de la notion de clientèle, Thaller et Percerou, Traité Elémentaire de Droit Commercial n° 82 ; I.yon-Caen et Renault, Traité de Droit Commercial, tome III, page 192 ; Gombeaux, Notion Juridique du Fonds de Commerce. page 251: Valéry, Maison de Commerce et Fonds de Commerce, Annales de Droit Commercial, 1902.

Patriarche, op. cit. page 27. Voir également Patriarche, page 14 : «Ce qui établit l'union entre les éléments si divers: du fonds de commerce, ce qui fait qu'ils ne sont: pas seulement juxtaposés, ce n’est pas simplement leur affectation commune à la réalisalion du bénéfice, c’est, d’abord et principalement, la condition immédiale et indispensable qu'ils doivent tous remplir pour atteindre &e but, pour devenir créateurs de bénéfice ; cette condition c’est d'attirer et de retenir la chentèle ».

Voir également la même opinion dans Rigaud, Le Conflit de deux Propriétés, Annales de Droit Commercial 1921, page 115.

8 orne PROPRIÉTÉ COMMERCIALE

mettre sur pied d'égalité ; le dernier du moins a l'avantage d’être d’une estimation aisée. Par contre, si le commerçant transporle ailleurs le lieu de son exploitation, sa valeur se conserve.

Le premier, au contraire, est très difficile à apprécier et, en cas de déplacement de fonds, nous voyons qu'il va subir de graves atteintes.

4. — Il reste à examiner la question du droit au bail. Ce droit fut partiellement réglementé dans la loi du 17 mars 1909, pendant l'existence même du bail. Les créanciers du commerçant locataire avaient déjà réçu d'imporlants apaisements par la loi du 12 février 1872, limitant, en cas de faillite, l'étendue du privilège du bailleur. Ce même privilège avait été à nouveau limité par la loi du 2 août 19143, modifiée par celle du 17 mars 1915 sur le Warrant hôtelier, à dix-huit mois de loyer, à quelque époque qu'ait lieu la réalisation du gage.

5. — La loi du 17 mars 1909 prolège le commerçant localaire contre les deux sortes de Manifestations d'activité que peut déployer son propriétaire : une demande de résiliation du bail, des mesures d'exécution pour oblenir payement de ses loyers.

1°) Demande de résiliation. Notification nécessaire aux créanciers inscrits (art. 14, $ 1% Joi de 1909). «Le propriélaire qui poursuit la résiliation du bail de l'immeuble dans lequel s’exploite un fonds de commerce grévé d'inscriptions, doit notifier sa demande aux créanciers antérieurement inscrils au domicile élu par eux dans leurs inscriptions. Le - jugement ne peut intervenir qu'après un mois écoulé depuis la notification. »

La jurisprudence a adopté d'ailleurs une interprétation libérale de ce texte, qu’elle applique même lorsque le bail contient, ce qui est fréquent, une clause de résiliation de plein droit « quinze jours après un commandement de payer demeuré infruclueux, sans aucune formalilé judiciaire », Suivant une formule classique.

PROPRISTÉ . COMMERCIALE

[Je]

Des ordonnances de référé sont même: intervenues, en Cas d’assignation données moins d'un mois après la nolilication ordonnant «d'ores el déjà, la constatalion de la résiliation du bail, pour la date du... (un mois après la notification), à défaut d'accords survenus avec les créanciers inscrils assignés ». “

2°) Mesures d'exécution prises par le bailleur. - Le bailleur peut saisir exécuter les biens qui constiluent son gage, en cas de baïl authentique, et faire une saisie-gagerie en vertu de l’article 819 du Code de Procédure Civile, si le bail est sous-seing privé.

Les articles 15 et 20 de la loi du 17 mars 1909 permettent au débiteur lui-même, le locataire par conséquent, et aux créanciers inscrits au moins quinze jours avant la nolification, d’assigner devant le Tribunal de Commerce le créancier pour faire ordonner la conversion de la saisie en vente en bloc aux enchères publiques du fonds de commerce.

Cette procédure arrête complètement toute voie d'exécution commencée ; elle a l'avantage de ne point entrainer la dissociation du fonds par la disparition des éléments corporels, prélude ordinaire d’une résiliation du bail et du dépôt de bilan (1).

6. — On sait, par ailleurs, que la loi de 1909 organisait, sous le nom de nanlissement, l'hypothèque commerciale, réalisant un instrument de crédit qui a connu depuis, une fortune considérable chez les commerçants. Le fonds de commerce se trouvait donc réglementé et protégé sous la forme d’une universalité juridique reconnue par la loi.

Or, la loi de 1909 n'avait nullement songé à prévoir le renouvellement du bail, cetle question n'avant jamais causé

5. — (1) V. sur ces points Robert-Martin et René-Maus, Traité Théorique et Pratique des Paux Commerciaux, 2° Edition (1934), n°% 92 à 102. Civ. 23 janvier 1933. D.H. 1933.161. G.P. 1935.1.496, Bertrand c. Société de Prévoyance et de secours mutuels Les Vrais Amis ; Seine, 2 juillet 1931, G. P. du 23 janvier 1935, Clément c. Barbara.

de difficultés réelles auparavant. Par ailleurs, cette loï en valorisant le fonds de commerce, rendait encore plus pénible la situation du locataire en fin de bail. En cas de non renouvellement, c'est tout le fonds de commerce qui s’effondrait. Une cassure profonde se produisait dans la vie juridique du fonds de commerce. Avant la loi de 1909 on ne l'avait pas aperçue ; après 1909 et peut-être à cause même de celte loi, son existence se fit sentir.

Devant la précarité de leur situation brusquement révélée, les commerçants élevèrent des revendications.

7. — Ils ne demandèrent pas le renouvellement du bail qu'ils ne concevaient pas encore. Ils demandèrent qu'il soil interdit d'installer dans les locaux, après leur départ, un commerce similaire susceptible d’accaparer leur clientèle. Le véritable antagoniste au début, le plus dangereux, fut l'exploitant du commerce, postérieurement au départ du localaire, profitant de la clientèle du premier.

Celui-ci avait pu réaliser avec le propriétaire des accords plus où moins frauduleux, en tous cas, très difficiles à prouver pour le locataire sortant. Et le nouvel occupant bénéfieiant d'une situation (oute faite, n'hésitait pas à payer au propriétaire un énorme loyer. Le locataire sortant devait ou bien céder la place purement et simplement, ou se trouver en présence d'un loyer prohibitif, si le propriétaire lui mellail «le marché en mains ».

Parfois même, le commerce similaire était exercé par le propriétaire lui-même...

Ge n'est cependant qu'en 1912 qu'apparut la nouvelle forme des revendications des commercants dirigée celte fois ecntre leurs propriétaires.

8. -- Position du problème à l'égard des créanciers du Cémmerçant locataire. —— Le jour où le fonds de commerce lul reconnu comme une universalité juridique, le problème

du droil au bail et de son renouvellement revêtit un intérêt Cdpilal pour les créanciers.

a) Pour les créanciers chirographaires d’abord : ceux-ci, protégés par leur droit de gage général des art. 2092 et 2093

du Code Civil, les fournisseurs, par exemple, voyaient leurs droits suffisamment sauvegardés par la valeur même du fonds en exploitation, pendant la durée du bail.

Or, la fortune du créancier chirographaire suit celle de son débiteur qui le représente, en quelque sorte, et le fournisseur ne peut, surtout s’il traite par correspondance, ou pour des sommes peu considérables, se faire exhiber par son débiteur son bail et toutes pièces justificatives de la solvabilité du commerçant; il est des inélégances auxquelles la pratique commerciale répugne.

La conséquence est donc que le créancier chirographaire peut se trouver devant un débiteur dépouillé du jour au lendemain du fait du non renouvellement de son bail.

Ce fonds que la loi de 1909 a si subtilement échafaudé pour le {temps que dure le bail, s'écroule brusquement à la fin de la location avec toute la vie juridique qu'il comportait.

b) Le créancier nanti. Il existe pour le créancier nanti, une particularité notable : la pratique commerciale montre, qu’en cas de vente d’un fonds de commerce, les nantissements inscrits ne sont pas toujours purgés, et parfois le cessionnaire prend en charge les nantissements existants, sauf a en tenir compte dans le prix de vente. Mais, par contre, il est de pratique constante que la durée du nanlisseinent n'éxcède pas celle du bail. Le créancier nanti, lui, se fail toujours communiquer par son emprunteur les actes d'achat du fonds et le bail, s'il y a; et il n’est guère d'usage de convenir, pour ne pas voir s’évanouir la sûreté qu'on se fait consentir, une échéance du prêt postérieure ou même concommilante à l’époque de la fin du bail. Cet usage s’est maintenu d’ailleurs depuis la loi du 30 juin 1926, puisque le propriétaire peut loujours reprendre personnellement les locaux sans indemnité.

Il résulle de cette observation que normalement le créancier nanli n'aura pas à souffrir du non renouvellement parce qu'il aura réalisé son gage s'il n'esi pas payé à l'échéance. Or le créancier nanti dispose pour la réalisation de son gage, d'un moyen extrêmement rapide qui lui est donné par l'ar- {icle 16 de la loi de 1909, sommation, el huit jours après, assignalion en vente du fonds.

S'il n’a pas été payé à l'échéance, sans avoir réalisé son gage, alors le non-renouvellement de son bail lui portera le même préjudice qu'aux créanciers chirographaires, mais, du moins est-il averti de la date d'expiration du bail et il n'a qu'à s’en prendre à lui-même s'il ne peut plus obtenir payement.

c) Créanciers privilégiés. C'est pour les créanciers privilégiés que la question nous paraît le plus délicate. Le cas serait d’ailleurs le même que pour des créanciers nantis en cas de résiliation du bail survenu en cours de location. Encore a-t-on vu que même dans l'hypothèse de résiliation de plein droit, le bailleur doit not'fier l'assignation en référé aux créanciers inscrits ; les situations cependant sont comparables en ce que ces créanciers munis de sûrelés arrivent à là fin du bail sans avoir réalisé leur gage.

Sans doute la résiliation pourra rendre les créances nanties exigibles, mais que vaudra celle exigibilité, si la sûreté s'évanouit ?

Les créanciers privilégiés ne’ sont donc nullement protégés à l'expiration du bail, en cas de résilialion.

La réalisation de leur gage à ce moment serait (totalement inefficace, et la conversion en vente en bloc sans effet, puisqu'aussi bien à ce moment, chaque élément du fonds reprend son individualité, le bail n’existant plus..Le fonds ne vaut guère que la somme du prix de 1éalisation forcée des marchandises el du matériel.

PRÔPRIÉTÉ COMMERCIALE 43

IMMOBILIÈRE 9. — Analyse du droit de propriété du commerçant sur le fonds.