CHAPITRE PREMIER

Théorie du silence — manifestation de volonté

L'idée essentielle de cette théorie inspire plus ou moins nettement toute la doctrine française ; M. Valéry l’a défendue avec fougue. Mais nul auteur ne l’a mieux dégagée et plus nettement séparée de l'argumentation de Pacchioni, que M. Perozzi.

À. — Premier argument : « Qui ne dit mot consent. » — Sa première arme, la moins lourde, mais non la moins impressionnante, n’est autre qu’un adage, la formule classique : € Qui ne dit mot consent. » |

ILest, en effet, dans les greniers de la grande maison juridique, un magasin d'accessoires où longtemps les juriscon-

sultes crurent devoir s’armer de pied en cape avant que de se

(1) Comme le remarque Bonrante (Aivista di diritto commercial, 1907, I, p. 113), il ne faudrait point s’exagérer la précision de toute classification de ce genre : souvent les auteurs semblent ne point se rendre compte eux-mêmes de cette position respective qu’on doit déduire, à défaut de déclarations formelles, des arguments qu'ils invoquent pour justifier l’efficacité du silence ; c'est moins par exemple une adhésion formelle qu'une simple tendance qu'il est possible de relever : chez M. Curnonr (Traité de Droit commercial, 1904, t. 1, pp. 886 et suiv.) en faveur de la thèse contractuelle de M. Penozzi, chez M. Gas8a (loc. cit.) en faveur de celle de M, Paccmonr.

De. es

livrer à leurs brillants tournois. Le magasin d’accessoires est moins fréquenté de nos jours.....; fanés et ternis, couverts d’une respectable poussière, y reposent — solennelle ferblanterie! — les brocards traditionnels à l’aspect rude, à la consonnance moyenâägeuse. De temps à autre, et faute de chercher dans l’analyse raisonnée de la cause une solution satisfaisante, les juristes pressés, en mal d'arguments, puisent dans cet antre poudreux une Justification aisée. Puis, sans remords, ils laissent de côté leur commode instrument, « comme une échelle qu’on abandonne après s’en être servi ».

Circonstance bizarre, ces adages vivent par famille, déchirés par des inimitiés féroces : chacun d’eux, ou presque, a le malheur de posséder un frère ennemi, calqué à son image et qui n’en diffère que parce qu’il pose exactement le principe inverse. Notre brocard n’échappe point au sort commun, du moins en Italie. N'est-ce point, en effet, M. Pacchioni lui-même qui nous révèle que la question se synthétise en deux proverbes antithétiques : Chi non tace non dice niente, et, Chi tace consente ? Et Pacchioni de s’évertuer à démontrer que les deux proverbes n’ont «rien de contradictoire (!).....: en lun parle la société, en l’autre l'individu... Ils marquent les deux points extrêmes entre lesquels on doit chercher une formule qui définisse la valeur du silence (1) ».

Quoi qu'il en soit, dans ces conditions, ce serait folie de soutenir que l’adage : « Qui ne dit rien consent » constitue le droit commun. De l’aveu même de Pacchioni, il ne synthétise qu’une des faces de la question. Et si un arrêt déjà an-

cien (2), cassé d’ailleurs par la Cour Suprême, osa proclamer

(4) Paconronr, Rivista di diritto commerciale, 1906, 11, p. 24. (2) Cour de Montpellier, 1818,au Dauroz, Rép. Vo Oblig., n° 47, 10, — On s’imagine difficilement la foi aveugle qu'attache souvent la jurisprudence

Cr

que le silence vaut en principe consentement, il convient de rendre à la doctrine cette justice que jamais elle n’a réclamé qu’on fasse de l’adage qui nous occupe une application générale, mais seulement exceptionnelle,

A cette conclusion sont arrivés nolamment ceux qui, remontant les siècles, sont allés chercher dans le Wer schweigt bejaht du Droit germanique l’origine de lPadage : « Qui ne dit rien consent, » M. Chaisemartin par exemple dit fort bien : « ..... Cet adage, bien loin d'exprimer une vérité générale, ne peut recevoir application que dans certains cas exceptionnels .….. La vérité est que le simple silence opposé à une offre ou à une interrogation ne saurait être assimilé à une acceptation ou à un aveu. Même celui qui fait cette offre ou cette interrogationne peut utilement déclarer qu'il prendra le silence de la personne interpellée pour un consentement, car rien ne lui permet de forcer cette personne à une contradiction posive (1). »

Mais il convient d’aller plus loin et de se demander quelle peut être la valeur juridique de l’adage : « Qui ne dit rien consent. » Aucun texte légal ne le sanctionne. D'autre part, en l’analysant strictement, il nous apparaît, dans sa forme, comme un principe général : or nous venons de reconnaître

aux vieux adages. Et ce n’est point sans raison que BoNFANTE a pu écrire que « les praticiens sont à un certain point de vue plus idéologues que les repré sentants de la doctrine, en ce sens qu'ils gardent l'idolâtrie des formules avec une foi plus incroyable et plus aveugle que les plus passionnés théoriciens » : ils ont 7 culto dei brocardi insegni. Or aucune tendance n’est plus dangereuse, Car si les axiomes contiennent parfois la solution exacte d’une question d'espèce, ce n’est jamais d’une façon qui éclate aux yeux : un travail d'analyse est toujours nécessaire. A vrai dire un adage ne devrait jamais être considéré que comme une formule facile pour concrétiser une solution obtenue par le raisonnement. Il ne peut être que l'aboutissement d’une controverse : il ne saurait en être le point de départ.

(1) A. CHaïSemARTIN. Proverbes et maximes du Droit germanique, p. 256.

qu'il ne peut s’appliquer que dans quelques hypothèses exceptionnelles et dérogatoires au droit commun, Ce sont là autant de raisons de douter de son efficacité. M. Pacchioni lui-même n'éclaire-t-il pas la question lorsque, rapprochant notre adage de celui qui lui fait antithèse, il déclare que ces deux brocards « signifient dans le langage du bon sers que le silence peut signifier tantôt assentiment, tantôt dissentiment, voire même parfois quelque chose d’autre, à savoir l'indifférence de celui qui n’a pas pris parti (1)? » Nous ne saurions qu'abonder dans le même sens. Si nos deux adages résolvent la question, ce n’est qu’ « au point de vue du bon sens », à un point de vue purement psychologique : l’un pose en principe que le silence n’a aucune signification intrinsèque ; l’autre que le silence peut avoir parfois la valeur morale d’une adhésion. Mais le juge chargé de constater la formation d’un contrat doitil et peut-il se contenter d’une simple adhésion mentale ? C’est une toute autre question.

La valeur donc comme argument du proverbe : « Qui ne dit rien consent » est nulle : il signifie uniquement que parfois le silence peut, au point de vue abstrait, ètre envisagé comme

une adhésion : il n’a aucune portée juridique.

B. — Argument historique. — Aussi, de bonne grâce, la plupart des partisans du silence-acceptation ont abandonné ce terrain glissant; mais ç'a été pour recommencer la lutte sur un terrain voisin : celui du Droit romain.

Cette matière est chère aux juristes italiens et allemands : aussi l'étude du rôle du silence en Droit romain occasionnat-elle léclosion d'une brillante floraison d'œuvres juridiques.

Citons par ordre chronologique : Savigny, Trailé de Droit

(1) Pacomronr, loc. cit., p. 23.

MN Gore

Romain (1843), tome IH], paragraphe 132; — Ranelletti, Rivista Italiana per le scienze giuridiche, 1892, vol. XIII ; — Ehrlich, Die stillschweigende Willenserklürung, 1893; — Bonfante, Foro Italiano, XXV, fasc. 8, 1900 ; — Borgna, Del silenxio nei negoxi giuridici, 1901 ; — Gabba, Nuove questioni di dirillo civile, 1905; — Bonfante, Pacchioni et Perozzi, dans la Rivista di dirillo commerciale, 1906; — Bonfante, même Revue, 1907. Après tant de maîtres éminents, nous m'aurons pas l’imperlinence de vouloir émettre à notre tour quelque système nouveau. Nous nous bornerons à résumer cette longue controverse et à en noter les résultats.

Savigny, le premier, tenta de poser les assises d’une théorie du silence en Droit romain; et il semble bien qu'aujourd'hui il faille, après maints débats, revenir en arrière et aller chercher chez l’illustie ancêtre la solution du problème. Nul en tous cas ne le dégagea jamais avec plus de netteté.

Savigny, se référant au texte de Paul (4122 de Re loi 17), pose en principe que « le silence, opposé à des actes où à une interrogalion, ne peut en principe être considéré comme un consentement ou comme un aveu GA) A cette règle générale, on doit reconnaître un certain nombre d’exceptions — le juriste allemand en cite une quinzaine — et c’est à ces exceplions que se rattache la règle dérogatoire : « Qui lacet, consentire videlur. Mais toutes ces exceptions ont une nature essentiellement positive, et l’on ne doit jamais les étendre par voie d’analogie (2) ».

Après un demi-siècle, cette théorie simple et logique trouva un contradicteur extrêmement âpre dans la personne de Ranelletti.

(1) Saviexv. Droit romain, t. Ilf, p. 260, $ 132. (2) Zd., p. 261,

Cet auteur a contesté tout d’abord la portée de la loi : « Qui lacet non ulique fatelur : sed tamen verum est eum non negare, »

Cette loi en effet, si simple, fut toujours une incomprise. Dernburg (1) ne l'-at-il pas déclarée « ambiguë comme un oracle », el n’a-t-il pas prétendu qu’elle n’avait aucune importance dans la question générale ? Ferrini (2) va plus loin et prétend trouver dans ce texte innocent la preuve que le silence peut être suffisant. pour indiquer l'intention des parties (!).

N'est-ce point la netteté même et la clarté lapidaire du texte qui ont dérouté des interprètes trop subtils ? Il ne signifie rien autre que : « Celui qui se tait ne parle pas, mais ne nie pas : « Or il est des cas où le faleri est indispensable, mais il en est d’autres dans lesquels il suffit du non negare, et où le Droit attache au silence des conséquences déterminées. Dans ces limites seulement, on peut dire qu’il vaut consentement (3). » Rien de plus limpide.

Sur le principe, Savigny est donc inattaquable ; mais où Ranelletti cherche à le confondre, c’est en ce qui concerne Îles dérogations à ce principe. Savigny en reconnaissait l’existence, mais les considérait comme de stricte interprétation.

Ceci est inadmissible, s’écrie Ranelletti, car « il est impossible que les juristes romains aient résolu tous ces cas pratiques pour ainsi dire à (âtons, sans aucun principe directeur. Ce principe il est vrai n’est pas exprimé, mais cela n’autorise pas à dire qu’il n’existait pas et que les Romains ne le sentaient pas (4) ». Sur quoi Ranelletti fonde-t-il une

telle hypothèse ? Sur le fait que selon lui les cas où il faut

(1) (2) (3) Bonranre. Æivista di dirillo commerciale, 1907, I, p. 109. (4)

Derxsurc. Fandekten, 1, $ 98, n0 14.

Fernmnt, Pandectes, n° 111, p. 150.

RaneLLerri. Æivista Italiana per le scienze giuridice, 1892, p. 31,