FAURE

même un rescrit d'Antonin décide que la fille est censée autoriser son père à agir de dote en son nom nisi evidenter conlradicat (4) ; de même encore le Droit récent se contente du silence du père de l’adopté (2) ; on pourrait relever encore quelques solutions analogues, spécialement en matière de fiançailles (3).

Cette affluence de cas de silence-acceptation est réellement impressionnante ; Ranelletti n’a point manqué de les grouper avec soin, établissant ainsi le caractère incomplet de l'énumération de Savigny, et concluant qu'un aussi grand nombre de dispositions analogues ne sauraient relever que d’un principe général attribuant au silence une efficacité juridique.

Bonfante, reprenant l’évolution historique du droit de famille, a dissipé aisément ces apparences fâcheuses, et brillamment démontré que toutes les hypothèses préindiquées ne s'étaient réalisées jamais qu'à des époques de crises, de transformation de l'essence du rapport juridique auquel elles se réfèrent.

Prenons par exemple le cas des fiançailles ou de l’adoption : le paterfamilias primitif, maître absolu à son foyer, peut à son gré marier ses rejetons ou les donner en adoption : les enfants n’ont qu’à s’inchiner. Mais peu à peu, les liens de ia famille agnatique se relâchant, le filius et la filia familias acquirent un droit d’abord embryonnaire : ils ne sont point encore leurs maîtres; ils ne pourront néanmoins être fiancés ou adoptés (4) que nisi dissentiantur. Tel est le premier stade. Mais, le respect de l’individualité des enfants s’affir-

(ED XXIVAUIE2. $/2.

(2) D. 1. VIII. 5, 24 et 42. — C. VIII. IL. 5.

(3) DUXXITI 107$ 4.

(4) Ce point, admis sous Justinien, marque la fin de l'évolution en ce qui concerne l'adoption.

mant de plus enplus, le sentimentjuridique s’affina encore; si bien que sousJulienle père de famille passa au second plan, en cesens quel’enfant seul put consentir à ses propres fiançailles ; on exigea donc son acceptation formelle, Et par une évolution inverse, le consentement du père, cessant d’être primordial, perdit du même coup sa forme expresse : à son tour il se trouva réduit à la mesure du non contradicere.

Ainsi, comme Pacchini se plaît à le reconnaître loyalement, on ne saurait faire état des cas indiqués plus haut d'efficacité du silence en droit romain, car «ces cas particuliers résultent toujours d’une évolution dans quelque sens : soit qu’un consentement exigé à l’origine ait été postérieurement reconnu comme n'étant plus indispensable, soit qu'il s'agisse de lévolution encore incomplète d’un consentement qui n’était pas requis à l’origine, mais qui commençait à être considéré comme indispensable dans les temps nouveaux (1). » Le silence efficace n’est donc qu’un assentiment au second degré, se présentant tantôt sous la forme d’un consentement qui commence à s'affirmer, tantôt sous celle d’un consentement à son déclin. Issu de circonstances exceptionnelles, il se trouve être tout le contraire d’une forme normale d’adhésion. Et nous ne saurions que souscrire à l’aveu de Pacchioni lorsqu'il reconnaît que « du fait que les cas d’assimilation du silence au consentement s'expliquent par des considérations d'ordre historique, Bonfante tire un argument correct et décisif contre ceux qui arguent de ces cas pour soutenir que déjà le droit romain avait admis l’équivalence du silence au consentement dans la conclusion des rapports juridiques (2) ».

Mais il convient d’aller plus loin.

(1) Paccuionr, Rivista di diritto commerciale, 1906, II, p. 26. (2) Ep 27

Car M. Pacchioni, s’il estime avec nous, et contrairement à l’opinion de Ranelletti, qu’on ne saurait aller chercher dans le droit romain un adjuvant à la théorie du silence-acceptation, s'arrête là dans la voie des concessions : pour lui, tous les cas que nous venons d'énumérer laissent insolutionnée la question de principe, parce qu’ils sont en dehors de la sphère où s’agite la question des effets du silence relativement à la formation des contrats. |

Son raisonnement est le suivant : chacun sait qu’à côté de Ja ou des manifestations de volonté qui sont à la base de toute convention, concourent encore nécessairement à la création de cette dernière d'autres éléments qui pour être accessoires n’en sont pas moins constitutifs du lien juridique : parmi ceux-là on peut ranger le consentement d'une tierce personne considéré comme élément de fait. Or n'est-ce point de telles autorisations, accessoires parce qu'émanant de tiers, que nous retrouvons dans tous ces cas de silence étudiés en dernier lieu et se rattachant aux rapports de famille ? Comment dès lors faire intervenir ces solutions dans la discussion générale ? Et que nous importe que dans telle convention soient exigés, comme conditions accessoires « non seulement le consentement exprès, mais même la pleine approbation, et même la bénédiction d’un tiers ? (1) ». Tout ceci, conclut-il « ne saurait en rien préjuger la question fondamentale dont nous nous occupons, qui est celle de savoir si l’on peut admettre d’une façon générale que le silence d’une partie contractante, dans la conclusion des contrats, puisse être assimilé à un consentement (2) ».

Bonfante, magistralement, a remis les choses au point.

Sans doute, à l’époque où le consentement du palerfamilius

(4) Pacouironr, loc. cit., p. 27.

(2) Zd., p. 28.