LENS

aux fiançailles de son fils se réduit au non contradicere, le père ne Joue plus dans l’acte qu’un rôle secondaire ; mais ce caractère accessoire même de son intervention n'est-il pas intimement lié à la tolérance admise dans la forme de la manifestation de son adhésion? Et de fait, à l'origine, le contractus slipulalionum sponsionumque se concluait entre les chefs de famille ; le futur époux n’est qu’un tiers, aussi se contentet-on au plus de son silence. Seul le père est le véritable contractant, aussi exige-t-on son consentement exprès. Lorsque, plus tard, on se contentera de son silence, n'est-il pas frappant de remarquer que du même coup et en même temps, il eslexclu du contrat, au moins en tant que partie principale. On ne saurait méconnaître le lien qui existe entre ces deux phénomènes juridiques. Et Bonfante a pu dire avec raison que si à une époque donnée le père a perdu son titre de partie principale au contrat pour devenir un simple comparse, « ce fut précisément lorsque et parce que la jurisprudence n’exigea plus de lui pour lavenir un consentement formel et se contenta de son silence (1) ».

C’est donc que le droit romain, s'il s’est de bonne grâce contenté d’un silence lorsqu'il ne s'agissait que de constater l'adhésion mentale d’un tiers partie accessoire à un contrat, a toujours au contraire marqué la plus grande répugnance à assimiler ce même silence à la manifestation de volonté base essentielle et nécessaire de tout contrat. Cette assimilation forcée, le législateur ne s’est résigné à la faire que dans les quelques hypothèses dont nous avons fait éclater tout à l'heure le caractère strict et exceptionnel. On ne saurait donc dire qu'il existait en droit romain une théorie du silence, car ce

serait, par la méthode la plus arbitraire et antijuridique qui

(1) BonranTe. Rivista di diritto commerciale, 1906. II, Pa227:

Er 79: =

soit, construire un système d'ensemble sur quelques textes disparates et dérogatoires au principe général que synthétise la formule classique : Qui tacet non ulique fatetur, sed tamen verum est eum non negare.

Laissant donc de côté tous arguments accessoires invoqués par Perozzi et dont nous venons dès à présent de constater le manque absolu de portée, nous allons aborder le cœur du

débat, en examinant le principe de la thèse du savant auteur

italien.

CO. — Arguments tirés des diverses théories relatives à la formation des contrats par correspondance. — Et tout

d’abord convient-il, déplaçant légèrement le débat, de porter la question sur le terrain classique dela date et du lieu de formation des contrats par correspondance ?

C’est là un champ de bataille où des générations de juristes se mesurèrent, groupés sous les drapeaux de deux grandes théories adverses : celle de l'information, celle de la déclaration. La première, admise par l’article 16 du Code de commerce italien est aujourd’hui un peu négligée chez nous; pourtant nombre d’arrêts français récents, émanant surtout des cours du Midi, s'y rallient encore résolument (1).

Aussi rien ne nous empêcherait, forts de l'appui moral que nous apportent de nombreux auteurs parmi lesquels M. Laurent, d’abonder en ce sens, et dès lors un argument séduisant entre tous se présenterait à nous :

Le contrat ne se forme qu’au moment où l’auteur de la

(1) Citons notamment : Nimes, 45 juin 1900, D. 1901. I. 415; Toulouse, 13 juin 19014, D. 02. 2. 46; Trib. comm. de Saint-Étienne, 28 janvier 1902, D. 4. 3, 4902; Aix, 23 nov. 1908, D. 09. 2, 61 ; Nimes, 4 mars 1908, Gaz. Pal., 08. 2. 116; Trib. comm. Saint-Étienne, 11 août 1908, Mon. jud., Lyon, 22 sept. 08.

LSATANEES

proposition a été informé que son correspondant l'avait acceptée : or en cas de silence du destinataire de l'offre, quand et comment pourrait-on dire que le pollicitant a été informé de l’adhésion de son cocontractant ?

Tel est le raisonnement que se sont fait nombre de juristes (1); bien que partisan du silence-acceptation, l’auteur d’une thèse récente, M. Maumus, en admet aveuglément l’exactitude. «.… Il faut remarquer que le système de l’information.…. rend tout à fait impossible une acceptation tacite. Comment imaginer en effet une acceptation tacite que lacceptant porterait à la connaissance de l’offrant ? Au contraire, le système de la déclaration qui est le nôtre. etc. (2). »

Ne serait-il pas bien séduisant pour nous de suivre cette thèse et, nous en servant comme d’un bélier, de renverser en bloc, au nom du système de l'information, le principe de toute théorie du silence-acceptation ?

Nous ne le ferons point, pour un triple motif :

En premier lieu, nous ne saurions, en toute sincérité, nous rallier au système de l'information. Fidèle au principe posé par la Cour de cassation (3), suivant d’autre part la doctrine de nos maîtres (4), nous sommes persuadé que la solution de la fameuse controverse est réservée au juge du fait : à lui d'interpréter dans chaque espèce la volonté des contractants.

Nous nous abstiendrons donc de prendre parti.

(1) Voir notamment Srnarra, dans son article paru dans la Giurisprudensa Tialiana, 1898 et Vivanre. Traité de Dr. Comm. (2° édit., 1905), t.1V, $ 1532.

(2) Mauuus. Les contrats par correspondance. Thèse Toulouse, 1905, pp. 40 et 41.

(3) Req., 6 août 67, D, 68. 14. 35; Req., 1e" déc. 1875, D. 77: Æ. 450, — Récente application dans Paris, 22 nov. 1900, Journ. Trib. comm., 1901, p. 496.

(4) Soutenue notamment par M. Hémarp à son cours.

Au surplus, le ferions-nous, que nous estimons qu’on ne saurait par cette voie résoudre le problème du silence.

Tout d’abord, croyons-nous, l’adoption de la théorie de information ne condamne point nécessairement la notion d'un silence-consentement : car il reste place encore pour objection formulée si vigoureusement par M. Valéry : « Ne serait-il pas loisible de soutenir que cette théorie de l’information est étrangère aux hypothèses d’acceptation tacite ou, si l'on aime mieux, qu'en cas d’acceptation tacite le silence qui suit l'envoi de la proposition devant être interprété par le pollicitant comme équivalant à la manifestation du consentement de son correspondant, il est inutile que l’acceptation lui soit communiquée expressément? L'absence de réponse tient lieu alors de cette communication (1). »

D'autre part, plus énergiquement encore, nous nierons que l'adoption de la théorie de la déclaration doive entraîner le triomphe de la thèse chère à M. Perozzi.

Bien mieux, il n’est pas jusqu’à la terminologie même qui ne soit éloquente : M. Valéry sans doute repousse avec horreur la théorie de l’information ; il estime que le droit moderne ne saurait s’accommoder que de celle de la déclaration. Une déclaration de volonté est donc nécessaire. Or le silence peulil constiluer une déclaration ? Voilà le problème, et nous ne saurions le résoudre qu'en examinant maintenant le principe

même de la théorie de M. Perozzi.

D. — Argument de fond. — L’argument essentiel de la

théorie pourrait se formuler ainsi :

Premier point. — Le silence par lui-même « ne dit rien »;

mais à tout prendre les paroles considérées aussi en elles-

(1) Varéry. Sous Cass., 17 juin 1903, D. 1905, 1, p- 546, colonne 2,

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mêmes, isolement, sont-elles plus éloquentes ? elles ne tirent leur signification que des circonstances qui les entourent, et ne disent que « ce que les conventions sociales leur font dire »; il en est exactement de même pour le silence (1). Dans la formule-type elle-même d'acceptation tacite, que signifierait l’expression spondeo, intrinsèquement vide de sens, sans l'interrogation qui la précède et le sentiment social qui la vivifie et lui donne une portée inattendue? Eh bien! pourquoi le silence dans certaines circonstances ne pourrait-il pas acquérir d’une façon analogue la valeur d’une acceptation ?

En logique donc, aucun obstacle à son assimilation au con-

sentement,.

Second point. — En droit toutefois, on ne saurait admettre cette assimilation qu'autant que nous pourrons dégager de la notion de silence les deux éléments essentiels du consente-

ment : accord et manifestation de volonté. Or :

A. — En ce qui concerne le duorum in idem placitum consensus, 1l est évident — et nul ne le nie — qu'il s’agit là d’un fait interne qui peut se concevoir en dehors de toute extério-

risation.

B. — En ce qui concerne l’idée de manifestation, « tout dépend de la législation : une législation donnée peut exiger que la volonté se manifeste sous une forme plutôt que sous une autre; mais en revanche, quand on est régi par le principe de la liberté de la forme, — comme c’est le cas dans la plu-

part des législations modernes, — il est à retenir qu’on

(1! Perozz, loc. cit., p. 520 ; ibid, PaccHionr, /èivista di diritto commerciale, 1906, II, p. 25.

peut manifester sa volonté sous n'importe quelle forme : verbalement, par gestes ou même par le silence (1) ».

Et Perozzi de conclure : « Il est aussi nécessaire d'admettre qu’on peut manifester sa volonté par le seul fait qu'on ne manifeste pas qu’on ne l’a pas, que d’admettre qu’on peut manifester qu'on n’a pas une volonté par le seul fait de ne pas manifester qu’on l’a (2). »

Le véritable but auquel tend cette argumentation est facile à discerner : cette thèse aboutit directement à faire de la théorie du silence un prolongement de celle du consentement tacite, et par suite à y voir une question de fait.

Perozzi spécialement le répète à satiété : « La question est toute de fait... Je répète et ne répéterai jamais assez, je proclame que tout se réduit à une question de fait... Les cas de silence se confondent et se perdent parmi l’ensemble des banales questions de fait bien connues qui se posent sur le point de savoir si une façon quelconque de se comporter constitue une manifestation donnée de volonté, questions qui se résolvent toutes par les mêmes moyens (3). »

Avec la dernière énergie, nous nous sommes élevé déjà contre une telle manière de voir (4).

Nous avons montré que « c'était une question de droit que de décider... si le silence doit être interprété comme une acceptation (5) ».

Et lorsqu’à la page 51, nous nous sommes attaché à fixer

les limites de l’acceptation tacite, nous avons pris soin de pro-

(1) Pacemonr, Loc. cit, p. 25. — Cfr. Laromsière : « Le consentement peut « s'exprimer par un signe... ou même par le silence » (t. [, p. 11, art. 1101, n° 441),

(2) Perozzr, loc. cit., p. 521.

(3) Perozzr, ibid., pp. 518, 523, 516. Cfr. Beupanr, p. 38, $ 68 ên /îne. (4) Voir supra, pp. 17-18.

(5) Rossez. Droit fédéral des obligations, $ 21.

clamer qu’il s'agissait ici d’une question de fait, et de montrer la confusion à redouter entre ce problème et celui de l’efficacité du silence. Cette confusion, Perozzi n’a pas su l’éviter.

Reprenons en effet son argumentation.

Nous ne saurions que l’approuver dans sa première partie : lorsqu'il montre que la parole elle-même n’a qu’une valeur toute conventionnelle : un simple «oui», en lui-même, n’a aucune signification ; et pourtant, sur une pollicitation, il acquiert la valeur de la plus formelle des adhésions. Qui lui octroie cette éfficacité? le sentiment social lui-même, « De même que la société fait les dictionnaires, la grammaire, la syntaxe, les alphabets et la combinaison des lettres écrites représentatives de sons, de même qu’elle fait les gestes qui soulignent les paroles et les discours, ainsi fait-elle toutes les autres manières de se comporter qui expriment une volonté, et leur imprime ce caractère, sauf conventions contraires passées entre les intéressés eux-mêmes à ce sujet (1) ».

Rien de plus exact, et Bonfante lui-même, adversaire irréductible de la thèse de Perozzi ne proclame:t-il pas que c’est une question d'interprétation du sentiment social que de savoir si tel acte constitue ou non l'expression de telle volonté déterminée: « La question n’est pas une question de droit, mais bien une question de fait et d'interprétation de faits, et il peut se produire à son sujet une de ces évolutions qu'on baptise à tort évolution juridique, alors qu’en réalité ce ne sont que des évolutions sociales, ainsi que cela arrive dans les nombreux cas où la société voit une tradition ou une transmission de possession alors que la société primitive ne les reconnaissait pas. Îl est manifeste en effet que certains actes, indifférents et

insignifiants à un moment donné, ne peuvent alors, selon le

(1) Perozz, loc. cit., p. 599,

sentiment social de l’époque, être interprétés autrement que comme un silence pur et simple, alors qu'à une époque postérieure, ils pourront acquérir une signification et valoir comme manifestation tacite de consentement. La pratique pourra donc présenter à l’occasion de délicats problèmes, mais la théorie juridique ne peut que répondre : c’est une quesüon de fait (1). »

Chacun est d’accord sur ce chapitre. Mais s’agit-il 1à du silence ? Nullement. Il ne s’agit de rien autre chose que de cette acceptation tacite que nous avons Jusqu'ici, avec tant de vigilence, séparée de notre matière.

Dès en effet qu’un acte donné assume dans la société une signification précise, celui qui l’exécute consciemment ne se tait pas. Et Bonfante, rappelant qu'en Sicile c’est un mode usité pour répondre négativement que de mouvoir la tête de bas en haut remarque : « Le Lombard qui lève la tête accomplit un acte insignifiant, donc il se tait; le Sicilien au contraire par là dit non, donc il parle. Le fiacre qui est sur la place s'offre, et je monterai dedans sans hésiter; mais je n'oserais monter avec la même désinvolture dans une chaise à porteur japonaise, car j'ignore les coutumes de ce peuple plus encore que Pierre Loti si possible : j'ignore à vrai dire si le fait pour ce véhicule de stationner sur une place publique a la même signification positive au Japon que chez nous (2). »

Comment voir dès lors dans le premier point de largumentation de Perozzi autre chose qu’une vaine tentative d’assimiler deux problèmes disparates ?

A quoi bon montrer que le sentiment social joue un rôle pri-

(1) Bonranre. Foro Ltaliano, XXV, fase. 8, 1900, p. 471.

(2) Bonranre, Æivista di dirilto commerciale, 1907, 1, p. 116.

mordial, que la société peut à son gré attribuer à tel acte jusqu'ici indifférent la valeur d’une manifestation de volonté ? car cela ne prouve qu’une chose : c'est que la sociéié a le pouvoir de reculer les bornes du silence. Est-ce à dire que la valeur intrinsèque de ce dernier est par là modifiée ?

La question reste donc entière ; et si nous nous demandons quelle puissance a la faculté d'opérer cette transmutation rêvée par Perozzi du silence en acceptation, nous répondrons sans hésiter

La société ne le peut, car elle ne saurait promouvoir une attitude quelconque qualifiée jusqu'ici du nom de silence au rang de manifestation de volonté sans lui faire perdre du même coup la qualité de silence.

La volonté des parties ou la loi, qui sont omnipotentes, peuvent sans aucun doute attribuer à quelque attitude que ce soit, fût-elle classée parmi les cas de silence, la valeur d’une déclaration de volonté : ainsi pouvons-nous trouver dans des cas assez rares et strictement délimités des hypothèses de silence-acceptation.

Le juge a-t-il un pouvoir analogue ?

Cest ici que nous passons à la deuxième partie de l’argumentation de Perozzi.

Et pour ce, allant au fond des choses, il est bon de rappeler les conclusions de notre étude sur l’idée même de silence et la notion d'acte positifs ou négatifs.

Plutôt que d’en apporter une définition précise, les auteurs, nous l'avons vu, se sont bornés à qualifier le silence de contenance négative. En relation de quelle idée ? Perozzi a montré à merveille que ce ne saurait être en relation de celle de manifestation de volonté : sans quoi les dissertations des partisans du silence-acceptation ne seraient qu'yne vaste contradiction

et celle de leurs adversaires qu’une vaste tautologie.

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Et nous avons conclu qu’on ne saurait raisonnablement, à moins de taxer d’inconséquence une pléiade de maîtres éminénts — loin de nous cette idée! — rattacher la notion d’actes posiüfs ou négatifs à nulle autre idée que celle d'extériorisaüon de la volonté (1).

Quand donc Pacchioni écrit: « Il est arbitraire d’affirmer que seule la volonté manifestée par des actes positifs-a-une valeur obligatoire (2) », il veut simplement poser en principe que la volonté d’une partie peut être efficace et avoir des conséquences juridiques bien que non concrétisée.

A quoi bon dès lors pour Perozzi aiguiser contre Pacchioni les traits de sa subtile dialectique ? car n’est-ce point la même idée qu’il exprime sous une autre forme lorsqu'il écrit : « Ce serait s’insurger contre l’évidence la plus claire que de nier qu'on puisse manifester une volonté par le seul fait qu'on manifeste qu’on n’en a pas une autre contraire. De ce moyen minimum de manifestation de volonté, nous faisons usage à tout instant (3)... » Quel est donc ce moyen minimum de manifestation, sinon le silence juridique de Pacchioni, silence parce que la volonté n’a pas été déclarée à l’autre parte, et pourtant efficace parce que la volonté est démontrable, que nous nommerons avec Bonfante € assentiment passif » ?

Sans peine Perozzi établit que l'existence même de la volonté est indépendante de toute manifestation extérieure. Chaque jour dans la vie courante, il arrive qu'on considère comme réellement existante une volonté dont un ensemble de circonstances fait raisonnablement supposer l'existence, bien

qu'aucun fait concret ne l'ait révélée de façon objective. Par

(1) Cfr, supra, pp. 14 et suiv.

(2) Paccniont, loc. cit., p. 26.

3) Perozzr, loc, cit., p. 518.

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une foule d'exemples, Perozzi veut montrer l'efficacité d’une telle volonté: « La personne de service qui frappe à la porte de mon cabinet, lorsqu'elle sait que je suis seul à écrire, n’attend pas pour entrer que Je lui dise : « Entrez »; elle entre par un accord entre son intention à elle de le faire et mon propre . consentement, sauf si je lui ordonne de ne pas entrer. Le voyageur qui, pour raccourcir son chemin traverse un fonds, le fait parce qu’il présume le consentement du propriétaire ; et ce dernier, s’il le voit, consent implicitement tant à l'acte déjà accompli qu’à une traversée ultérieure, par le seul fait qu'il ne s'oppose pas à son passage... Et... les femmes se donnent le plus souvent en n’opposant pas un « Non! » à la douce violence qui leur est demandée (1). » Autre exemple : En matière de conversion de titres de rente opérée par un État, le rentier n’accepte-t-il pas la diminution du taux de l’intérêt par le seul fait qu’il s’abstient de présenter ses titres au remboursement dans un certain délai? voilà donc une « importante application » du silence-acceptation. Aussitôt après d'ailleurs, Perozzi passe au genre ironique et badin et demande : « Pour manifester la volonté d’abandonner le cigare tombé de ma bouche dans la boue, ne devrais-je pas me baisser et le ramasser, puis le jeter à terre, ou du moins lui donner un coup de la pointe du pied, car le fait d'aller droit mon chemin ne serait pas un « faire»? Ou bien verra-t-on un « faire » dans l’acte de le laisser, mais à condition et seulement après que je m'en serai éloigné ?... Quels angoissants problèmes (2)! »

À quoi bon tout cet amoncellement d'exemples? Nous reconnaissons de grand cœur qu'il est des cas où le silence, envisagé à un point de vue psychologique et abstrait, peut im-

(1) Perozzr, loc. cit,, p. 518.

(2) Perozu, loc. cit., p. 519.