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pliquer une volonté. Mais la faute de Perozzi n’est-elle pas précisément d’avoir voulu réduire notre problème à une question de psychologie ? Sur quoi discutons-nous ici? Sur la question de savoir si oui ou non un contrat peut se former par le silence du destinataire d’une offre. Or c’est là une pure question d'interprétation de droit positif, qui ne peut se poser que par rapport à un système législatif donné. On ne saurait mieux formuler le problème que ne le fait Bonfante lorsqu'il écrit : « La question peut se poser dans les termes suivants : Exiget-on dans les contrats une volonté manifestée par des actes extérieurs, 07e vel re, c'est-à-dire une véritable manifestaton dans le sens d’une extrinsécation intentionnelle, consciente ? Ou suffit-il au contraire de la simple reconnaissabilité de la volonté (1)? »

Or comment trouver une solution quelconque à ce problème dans les exemples proposés par Perozzi, puisqu'aucun de ces exemples — nous allons le voir — ne se réfère à la théorie des contrats ? et n'est-ce pas là de la part du juriste italien un terrible aveu d’impuissance ?

En ce qui concerne la conversion des titres de rente, :l s’agit d’une solution très exceptionnelle, et d'une faculté qui ne peut s'expliquer que par le droit qu'a loujours l'État de rembourser le capital de la rente quand il lui plaît (2). Une loi seule peut valider de telles opérations qui seraient illicites au premier chef de la part de toute société privée. Comme nous sommes loin ici de la théorie des obligations ! Bonfante a donc pu dire que Perozzi, en appuyant sa thèse d'un tel exemple avait commis « une erreur terrible », que cet exemple

était « tout simplement monstrueux ».

(4) Bonranre, Rivista di diritto commerciale, 1907, I, p. 107.

(2) Cfr. Charles Gine, Principes d'économie politique, p. 395. — Bonranre, lose ap 42e

Soie

En ce qui concerne le cigare abandonné, où Perozzi a:t-il vu qu'en pareille hypothèse, il était utile que l'animus derelinquendi, incontestablement nécessaire en lui-même, fût déclaré ?

De même, pour le voyageur qui traverse un fonds au su du propriétaire de ce dernier, l’inaction du propriétaire n’est pas à proprement parler un consentement, et on ne saurait dire qu'il est engagé pour l'avenir; son silence n'a que la valeur d’un pali, d'une simple tolérance qu'il est inutile d'exprimer formellement.

Et je ne sache pas que les amants pressés de se livrer à Ja «douce violence » dont parle le respectable juriste, s’avisent d'exiger de leur maitresse une déclaration formelle et précise d’acquiescement; un assentiment passif leur suffit. Quoi de mieux !

Rien n'empêche un maïtre d'autoriser son domestique à pénétrer dans son cabinet de travail sans attendre le traditionnel « Entrez » et même sans avoir frappé. Notons d’ailleurs qu'un maître plus formaliste eût pu tout aussi bien exiger qu’en cas de non réponse le domestique réitérâl sa demande en frappant à nouveau à l'huis. N’est-il pas entièrement libre, dans ses rapports avec son valet, d'attribuer au silence telle portée qu'il lui plaît, voire de lui donner s’il le veut la valeur d’un acquiescement ?

Mais la loi civile française est-elle aussi tolérante? Se contente-t-elle en matière de contrat de la volonté démontrable, mais nou déclarée ? Voilà la question.

Et on ne saurait éluder la limpidité de ce problème en tentant de l’associer à la controverse classique sur le point de savoir quel est le fondement essentiel des rapports Juridiques, volonté ou déclaration de volonté. La déclaration est-elle Je fondement même du lien de droit ou n’a-t-elle que la valeur

d'un instrument ?

Quoi qu'il en soit, déclare M. Pacchioni, « il est certain que de toutes façons la question de la valeur à attribuer au silence se pose tout différemment selon qu’on adopte l’une ou lautre des deux théories fondamentales susénon- Cées (ln

Ce point de vue nous parait contestable. Cette antimonie entre la déclaration de volonté et la volonté elle-même ne peut se manifester, nous semble-t-il, que s'il s’agit de l’interprétation d’un contrat déjà formé (2): s'il se présente alors des divergences entre la volonté déclarée et la volonté interne, il y aura lieu de se demander peut-être laquelle des deux doit prévaloir.

C'est en effet de la façon suivante que nous paraît se poser ce problème de la déclaration de volonté qui domine toute la théorie des obligations. La volonté est en principe — et cela n’est pas contestable — l'essence même de toute convention ; « ce qui constitue le consentement, c’est l'adhésion intellectuelle, mentale » ; toutefois, le juriste, si pénétrant soit-il, ne pouvant sonder les reins et les cœurs, cette adhésion n’est point perceptible directement, mais seulement extériorisée dans une déclaration ; si bien que cette dernière qui n’est théoriquement qu'un instrument, se trouve en fait le seul moyen que l’on ait de connaître la volonté du contractant : son exté-

riorisation, sa représentation auprès de l'autre partie (3).

(1) Pacontonr, Loc. cit. p. 24.

(2) Or nous nous posons ici la question même de savoir si tel contrat s'est formé

(3) N'est-ce point par le développement logique de la même idée que l'expression d’une volonté donnée est censée survivre tant qu'elle n’est pas révoquée expressément : ainsi seulement peuvent se former les contrats par correspondance. Voilà pourquoi M. Varéry déclare avec raison que dans ces contrats « le consentement ne se réalise que grâce à une fiction ou plutôt à

une présomption juridique ».

En d’autres termes, le juriste, dans la nécessité où il se trouve d'assurer la sécurité des rapports de droit, ne pouvant d’eutre part percevoir directement la volition qui est à la base du contrat, pose une présomption de conformité entre la déclaration de volonté et la volonté elle-même. Cette présomption est-elle irréfragable ; cède-t-elle devant la preuve que la volonté réelle de la partie est différente de celle déclarée ? faut-il dire, au contraire, suivant l'excellente formule de M. Meynial, que « le juge doit s'appliquer à découvrir non pas ce que le déclarant à voulu dans son fors intérieur, Mais ce que sa déclaration autorise à croire qu’il a voulu (1) »?

Telle est Ja controverse classique qui occasionna l’éclosion de tant d'œuvres subtiles et profondes. Nous ne saurions nous y arrêter.

Quelle que soit, en effet, la position prise à cet égard, nul ne Saurait contester la nécessité d'une déclaration (2), laquelle doit présenter obligatoirement certains caractères essentiels, et, au premier chef, l’absence d'équivoque (3).

Or, en cas de silence — et même en admettant l’exactitude du raisonnement paradoxal aux termes duquel c’est faire une déclaration de volonté que de n’en faire aucune — n'y a-t-il pas lieu maintenant d'analyser la valeur de cette « déclaration

fictive » et de se demander si elle présente les caractères de

(1) Meynraz. La déclaration de volonté. Revue trimestrielle de droit civil, 1902, p. 533.

(2) Considérée par beaucoup de bons esprits et généralement en Allemagne non point seulement comme un procédé de publicité destiné à révéler extérieurement l'intention de la partie intéressée, mais bien comme «un élément nécessaire pour donner une valeur juridique positive à l'acte de volition : il faut que la volonté ait voulu se produire extérieurement comme volonté constitutive de droit ». SareiLces. De la déclaration de volonté, p. ».

(3) Voir supra, p. 50.