CHAPITRE III

Notre Théorie

a) Son essence. — Aujourd'hui cependant, les circonstances ont changé. Notre législation, étroitement inspirée du Droit romain dans sa forme la plus affinée, ne saurait rester attachée aux errements d’ane époque de transition, Et cela est si vrai que nul texte dans nos Codes ne sanctionne la thèse du silence-consentement, que bien au contraire l'esprit de notre législation en matière d'obligations — nous croyons lavoir montré — condamne implicitement, mais de façon certaine, une telle conception.

Et comme l'étude approfondie de toute controverse amène toujours à dégager, derrière le fatras des textes, l’antinomie de deux grandes idées, c’est par une raison profonde que nous expliquerons l'évolution, au cours des siècles, de la théorie qui fait l’objet de notre étude : après l’humanitarisme du Moyen âge, l’individualisme romain est revenu en effet en faveur. Qu'on le veuille ou non, c’est lui qui est le grand inspirateur de la législation sous laquelle nous vivons. Personnellement nous nous en louons ; d’autres le déploreront sans

doute. Mais c’est là un fait devant lequel il convient de s’in-

cliner. C’est ainsi que dans notre matière il a paru que si la bonne foi du pollicitant était digne d’intérêt, plus jalousement encore il conviendrait de sauvegarder la liberté du destinataire de l'offre.

Rassurons-nous d'ailleurs : individualiste et inhumain ne sont point synonymes : et par le jeu harmonieux des principes juridiques, il nous sera facile d’esquiver les solutions inéquitables.

b) Sa formule. — Infiniment simple est donc notre théorie que nous pouvons résumer très succinctement : Réduit à luimême, jamais le silence n'a la valeur intrinsèque d'un consentement.

ce) Ses limites. — Deux puissances seules, parce qu'omnipotentes, peuvent l’y assimiler dans ses résultals : la volonté des

parties et la loi :

1° La volonté des parties d'abord: il est aisé de concevoir qu’en toutes hypothèses où un texte impératif ny met point obstacle, des particuliers peuvent convenir que, dans leurs rapports respectifs, le silence de lun en regard d’une pollicitation de l’autre vaudra acceptation.

Cette convention pourra constituer, en matière commerciale surtout, un procédé pratique pour simplifier les rapports entre les parties. Ne pourrai-je convenir par exemple avec mon banquier que lorsque je lui adresserai un ordre, il sera considéré comme ayant souscrit à ma pollicitation s’il ne m'informe immédiatement qu’il ne peut ou ne veut en assumer la charge ? On pourrait même concevoir une telle convention entre présents : si par exemple, me trouvant à une vente aux enchères, je prie un tiers d'enchérir pour mon compte jusqu’à indication

contraire : à chaque enchère nouvelle, — et en exécution de

notre stipulation primitive — ne suis-je point censé donner par mon silence, un mandat nouveau ?

En quoi s'analysent de telles conventions? En l'attribution d’une valeur inusitée au silence qui se trouve ainsi promu au rang d’une adhésion ? Un analyste plus minutieux devrait plutôt, nous semble-t-il, dire que là encore le silence conserveson ordinaire inefficacité créatrice et chercher l’essence du consentement nécessaire dans la convention passée originairement entre les parties et valant acceptation consentie d'avance et generaliter par l’une de telles pollicitations de l’autre, sauf révocation expresse.

Ilest donc permis de douter en telles hypothèses de la réalité d’un rôle créateur du silence. Ne se borne-t-il pas à confirmer purement et simplement un accord général intervenu antérieurement ? et ne nous trouvons-nous pas ainsi ramenés par un bizarre détour au principe même du silence conservateur (1)?

2° La loi. Passons à l'étude des hypothèses où le silence apparaît comme promu par la loi à la hauteur d’un consentement.

Dans notre Droit, on en cite d'ordinaire deux : le mandat tacite, et la tacite reconduction.

Le rôle du silence en matière de mandat tacite est d’ailleurs fort restreint.

Il ne saurait en être question tout d’abord en matière d’acceptation résultant de l’exécution par le mandataire (art. 1985 $2,C. OC.) : il s’agit ici en effet d’une acceptation «tacite » (2) des plus caractérisées.

D'autre part, et contrairement aux solutions consacrées par le Droit Romain et l'Ancien Droit, il est généralement admis

(1) Voir supra, pp. 19-20.

(2) Dans lesens précis que nous nous sommes attachés à dégager supra, p.46.

aujourd'hui que le silence du mandant ne vaut point en principe acceptation. En d'autres termes, la connaissance par le maître de la gestion d’affaires exercée à son profit, et son défaut de protestation ne sauraient suffire, en l’absence d’un fait précis d'adhésion pour la transformer d'office en mandat : c'est qu’en effet, comme le remarque M. Baudry-Lacantinerie, dans ce cas «manque le concours de volontés nécessaire à toute convention (1) ».

A vrai dire, l’acte d'adhésion exigé du mandant peut — malgré une controverse résultant de Ja rédaction ambiguë de l'art. 1985,$ 1 — être donné même de façon implicite. Et n’estce point le cas de ces mandats qualifiés d'ordinaire de tacites tels que celui’ de toucher le prix d’une créance donné à un huissier par le fait seul qu’on lui en a remis le ütre? Voilà un exemple typique de mandat donné re ; mais le silence n’y joue aucun rôle.

On ne saurait au contraire dénier son rôle apparent en matière de mandat tacite donné à la femme mariée pour les dépenses courantes du ménage, et aux domestiques pour les menues fournitures au comptant. Là en effet le mari ou le patron, s'ils ne se dégagent publiquement, sont considérés d'office comme mandants et rendus responsables des dépenses faites en leur nom par leur femme ou leur domestique, dans les limites: indiquées plus haut, Mais est-ce à dire que c'est dans leur silence qu'il convient de puiser l'élément créateur

du mandat ? Non certes ; mais dans le mariage lui-même,

(1) En ce sens : LaromBière, art. 1372, n0 13 ; DemorowBe, XXXI, n0 65; Augry et Rau, IV, p. 637, $ 411, note 2 ; Bauprv et WauL, t. XXI, $ 483 (arg.: art. 1372), Civ. Cass., 4 août 1874, D. 75. 1. 163 ; Req. 22 nov. 1876, D. 77. 4.450 ; Req. 24 avril 1882. D. 82. 4. 288 ; Dissertation de M. Pre sous Alger, 5 mai 1896, D. 99. 2. 409, notes 1-6, p. 414, col. 1.

2) Voir Pranior, t. II, p. 720, $ 2141.

mais dans le contrat de louage d’ouvrage auxquels une jurisprudence traditionnelle, à défaut d'un texte législatif, attache comme conséquence Ja dation d’un mandat, ce d’ailleurs exclusivement au regard des tiers et pour assurer leur sécurité.

Il n’est trace dans tout cela de silence-créateur.

En manière de tacite reconduction au contraire, nous aurions mauvaise grâce à ne pas reconnaître que les articles 1738, 1759, 1776 C. C., en décidant qu’un bail est renouvelé « si à lexpiration des baux écrits, le preneur reste et est laissé en possession », attribuent au silence un véritable rôle actif. Il y a ici de la part du preneur une pollicitation implicite, de la part du bailleur une sorte d’acquiescement par le silence.

De cet acquiescement, l’on ne saurait méconnaître la portée, quelle que soit la vaieur juridique que l’on attribue à la tacite reconduction : qu’on y voie simplement « le fait de reporter à une date ultérieure le terme primitif (1) », ou, plus vraisemblablement, qu’on y relève au contraire, fort de l'autorité de Pothier (2), la création d’un contrat nouveau (3). Prorogation ou création nécessitant pareillement le consentement des deux parties, le silence se trouve, en effet, promu de toute façon au rang d'une adhésion. Cette controverse ne saurait donc nous émouvoir.

L'intérêt de cette dernière apparaît d’ailleurs assez mince en cas de louage. M. Demogue montre aisément qu’en d’autres

hypothèses 1l en serait tout autrement et se fonde précisément,

(1) Arrêt isolé de la Cour de Paris du 45 déc. 1897, S. 99,2, 293 et surtout note de M. Democue au S. 1941. 2. 130, sous Besançon, 28 oct. 1908. (2) Traité du Contrat de louage, n° 343, 64. Buener, t. IV, pp. 119 et suiv. (3) Besançon, 28 oct. 1908, précité et nombreuses références en ce sens

dans la note très documentée de M. Eismex, sous Req. 13 août 1899, SL 00 MAT:

pour combattre la théorie traditionnelle de tacite reconduction, sur l'utilité qu’il y aurait à y voir une prorogation du contrat primitif en cas de dissolution de société,

Mais n'est-ce point là une généralisation un peu hâtive? Ce n'est pas sans étonnement, avouerons-nous, que nous avons ln dans la note précitée de Péminent professeur que « tout contrat passé pour une durée déterminée peut être renouvelé par tacite reconduction », que l'application faite de cette dernière par le C. C. au bail n’est « certainement que l’application spéciale d’une théorie générale » que M. Demogue formule ainsi : « Le contrat se continue par tacite reconduction toutes les fois que, le terme extinctif étant arrivé, les deux contractants ont continué à agir comme si le contrat existait encore (1). »

S'agit-il vraiment ici de tacite reconduction? L'expression « agir » employée semble bien impliquer le contraire, étant évident qu'en droit commun et sans faire intervenir l’art. 1738, les parties peuvent toujours proroger un contrat consensuel en manifestant implicitement leur volonté réciproque d'en continuer l'exécution. Ceci apparaît plus vivement encore si l’on examine à quelles conditions M. Demogue estime qu’un contrat d'assurance peut être prorogé par tacite reconduction : « Il faudra supposer que l'assureur persiste à verser des primes, l'assuré à les recevoir, et d'autre part, que ce dernier continue, comme par le passé, à contrôler les registres de paye... » Peut-on concevoir, tant de la part de l’assureur que de celle de l’assuré, manifestation plus éclatante de leur volonté de prolonger l'exécution du contrat? Nous sommes ici par excel-

lence dans le domaine de la déclaration « tacite » de volonté

(1) Democue, loc. cit., p. 129.

au sens strict du mot. Mais il ne saurait être question de silence et partant de tacite reconduction (1).

Dans cette dernière, au contraire, la volonté du bailleur doit être déduite de son mutisme par une véritable présomption légale (2) ; à ce titre la tacite reconduction ne saurait être que du droit strict. Ainsi dans un récent arrêt (3), la Cour de Paris posait-elle fort judicieusement que la tacite reconduction, « spéciale aux baux des maisons et biens ruraux », ne saurait à aucun titre être considérée comme le corollaire d’un principe général, mais bien comme une dispositon spéciale dérogatoire au droit commun.

Cela est si vrai que le Droit romain qui nous l’a léguée ne l’admettait qu’exceptionnellement : seulement en matière d'immeubles rustiques, et limitée à une année, même en cas de bail d’une durée supérieure (4). Sans doute le législateur romain ne fit que sanctionner légalement une clause facilitant les relocations et passée dans l'usage entre propriétaires et

locataires. Toujours est:il qu’actuellement nous ne saurions

(1) Il va de soi d’ailleurs qu'assureur et assuré — mais ceci à trait au silence promu par les parties à la valeur d'un consentement — peuvent adopter pour régler leurs rapports respectifs, pourvu qu'elles soient licites, telles dispositions qu'il leur plaira, plus ou moins calquées sur l'article 1738. Ainsi dans la pratique rencontre-t.on fréquemment dans les polices (et tel était précisément le cas de celle objet du litige tranché par l'arrêt de Besançon annoté par M. DemoGue), une clause dite de tacite reconduction aux termes de laquelle l'assurance, à l'expiration de la période pour laquelle elle avait été contractée, continuera de plein droit pendant une période de la même durée si dans un certain délai l’une des parties n'a pas fait signifier à l'autre son désistement.

(2) Poruier n'écrivait-il pas déjà (loc. cit., p. 119): « La tacite reconduction est fondée sur une présomption de droit établie par Ja loi (Loi 144 au D. XIV. II) que l'usage a adoptée même dans les provinces de droit coutumier ».

(3) Paris, 20 déc. 1900, en sous note au S. 1941. 2, 129. (4) Dicesre, XIX. 11. 13, & 14,

nier que dans hypothèse de la tacite reconduction notre Code, présumant, en quelque sorte, l’existence’ dans le bail d’uné clause attribuant âu silence du bailleur la valeur d’une adhésion, ait attribué à ce silence une façon de rôle créateur. Cette solution, et toutes autres semblables qui pourraient

être relevées doivent être interprétées restrictivement ; elles

sont spéciales et variables selon les législations. ;

La tacite reconduction d’ailleurs, jusqu’à preuve du contraire, nous paraît isolée dans notre droit. Il ne nous apparaît point d'autre part qu'il y ait lieu de relever dans les Codes étrangers de nouvelles dérogations au principe général, On ne saurait attribuer en effet un tel caractère à l’article 1805, infiment vague et imprécis, du Code civil de la Louisiane ; quant aux articles 323 et 362 du Code de commerce allemand, ils apparaissent comme consacrant des solutions parfaitement conciliables avec les principes de notre législation (1). De même l’article 13 du Code de commerce italien ne fait que sanctionner une mesure protectrice des droits des tiers, un élargissement en quelque sorte du mandat tacite de la femme mariée; l’article 70 vise une hypothèse de silence destructeur (droit à exercer dans un certain délai) ; l’article 451 enfin se réfère à l’évidence à un cas d'acceptation implicite au sens

classique du mot.

Quoi qu'il en soit, on ne peut que constater partout, et en tous cas chez nous de façon incontestable, le nombre extrêmement réduit des hypothèses où une dérogation est admise au

principe général de non efficacité créatrice du silence.

(1) V. infra, pp. 126 et suiv.

Hors le cas de la tacite reconduction très spécial et explicable historiquement, jamais peut-on dire, le silence, même en cas de convention des parties l’assimilant dans ses effets à une adhésion, ne peut être considéré comme renfermant en soi l'essence d’un consentement. Si bien que dans les cas exceptionnels que nous venons d’énumérer, où coïncident, de par la volonté des particuliers ou du législateur, silence et consentement, on ne doit point dire qu'il y à consentement parce que silence, mais consentement malgré le silence.

Notre système ne manque donc ni de précision, ni de simplicité. Seul, nous a-t-il paru, il est conforme aux principes rigoureux de notre Code civil. Mérite-t-il vraiment le reproche d’être ennemi de la bonne foi, d'aboutir en pratique à des solutions inéquitables? Nous ne saurions répondre à celte question qu’en abandonnant la théorie pour la pratique, en passant à l'étude et à la critique des décisions jurispruden-

tielles qui ont eu à résoudre ce délicat problème du silence.

TROISIÈME PARTIE EXAMEN ET CRITIQUE DES SOLUTIONS PRATIQUES CHAPITRE PREMIER

Application du principe général d'inefficacité créatrice du silence

Nous avons déjà vu, au cours de notre étude, combien unanimement les représentants de la doctrine ont proclamé que le silence réduit à lui-même, le nudo silentio, ne saurait valoir consentement.

Nul n'a jamais songé à contester, dans la pratique, l’exactitude de cette règle générale dont il est aisé de relever des applications jurisprudentielles tant à l’étranger (1) que chez nous (2).

(1) Bruxelles, 1er mai 1873 ; Pasicr, 1874. 2. 206 ; et Trib. féd. Suisse du 15 mai 1886, cité par Baupry et Barnes, t. 1, p. 59, note 3. Cour d’appel de Venise, 17 déc, 1907, /ivista di diritto commerciale, 08, 11, pp. 148 et suiv., avec note PacCHIoNI.

(2) Voir notamment Cass. du 18 août 1818, D. R., v° Oblig., $ 47, n° 1; Montpellier, 22 juillet 1904, D. 05. 296; Rennes, 16 février 1906, Æec. Rennes, 06. 119 (commandement d'un navire offert à un capitaine).

En France, la décision, souvent citée, qui a posé ce principe de la façon, semble-t-il, la plus précise, est un arrêt de cassation du 25 mai 1870 (1). Cet arrêt, cassant une décision de la Cour de Paris, décide qu’on ne saurait considérer comme ayant souscrit à une émission d'actions le Liers qui s’est borné à laisser sans réponse une lettre d’un banquier linformant qu'il l’a porté sur la liste des souscripteurs de ces actions et débité du montant du premier versement à effectuer.

Presque toujours, en pratique, cette question se présente en matière d'offres adressées par des commerçants au public sous forme de projets de contrats d’adhésion : dans ce dernier cas, la jurisprudence se montre, avec grande raison, particulièrement ferme pour repousser l’idée de formation d’un contrat.

C'est, en effet, un procédé classique dans certains commerces que d’expédier molu proprio à des particuliers des colis de marchandises accompagnés d'une lettre aimable en informant les destinataires que sauf réexpédition dans un délai très court, ils seront considérés comme les ayant acceptés. Cette façon d’agir est, en soi, évidemment licite, et l’én conçoit fort bien que des commerçants habiles spéculent sur l’habituelle paresse humaine et sur la tendance naturelle des destinataires d'objets séduisants à en faire l'acquisition. Mais est-ce à dire que le défaut de protestation de ces tierces personnes et la non-réexpédition des marchandises équivalent à une acceptation, scellent entre l'expéditeur et le destinataire un lien de droit ?

Nombre de personnes, mal édifiées sur ce point, préfèrent,

pour éviter tout ennui, surtout sil s’agit d'un objet sans

(1)-Do 701.297 8) 701434)

grande valeur (1), en payer le prix sans protestation à la présentation de la traite. Leur droit pourtant, incontestable, est de refuser et le paiement et la réexpédition des objets. Nul ne saurait leur reprocher leur inaction, nul contrat n’a pu se former.

La jurisprudence a fait d’assez nombreuses applications de ces idées en matière d’envoi d'échantillons (2).

Il est admis également-que le fait de recevoir sans protestaton un journäl ne saurait constituer une adhésion, même si la bande portait la mention : « Le destinataire sera considéré comme abonné s'il ne réexpédie la publication à l'éditeur. » La solution serait identique s’il s'agissait d’un abonnement déjà expiré el si le journal avait continué cependant la livraison, mais en indiquant que l'abonnement se continuerait à moins d’avis contraire (3). On ne saurait, en effet, voir ici une tacite reconduction, et il est impossible d’y relever les élé-

ments indispensables d’un contrat (4).

(1) Par exemple ces diplômes de conseillers municipaux, évoqués par M. Dozcar dans sa thèse sur les contrats d'adhésion, diplômes harmonieusement enguirlandés d'emblèmes pacifiques et d'attributs guerriers, dont certaines astucieuses librairies inondent nos nouveaux édiles à chaque élection et qui n'ont d’autre valeur que celle que leur imprime leur pseudocachet officiel.

(2) V. notamment Toulouse, 11 juin 1881, S. 83. 2, 8, D. 82. 2. 206; Trib. paix Lagny, 13 mai 1898, Zoi 8 octobre 1898 : Trib. civ. des Andelys, 16 fév. 1904, Gaz. Trib., 04. 2, 327.

(3) Douai, 10 mars 1874. D. 74,2. 153 ; Trib. paix de Molliens-Vidame, 3 juillet 1883. J. G. S. v° Oblig. $ 29, n° 3; Giv. Seine, 19 avril 1893, Gaz. Pal., 93. 2. 1462. V. cependant contra : Trib. paix de Rosières, 10 janv. 1883. J. G.S. Oblig. $ 23, n° 3 et Trib. paix Compiègne, 16 août 1895, D. 96. 2.

(4) Même solution négative au cas où la clause de réabonnement serait insérée sur la quittance délivrée ensuite du paiement de l’abonnement expiré. Trib. paix Toulon, 5 nov. 1898, Mon. J. Paix, 99, T0.

Use

Toutes ces solutions nous paraissent parfaitement légitimes. Et comment justifier, en effet, une solution inverse? Car ce serait donner au silence une signification et une portée qu'il n’a pas; ce serait surtout permettre aux importuns d'imposer à quiconque une obligation nouvelle : celle de payer le prix de l’objet expédié, ou même simplement d'en assurer la réexpédition.

Or, cela nous ne saurions l’admettre, si insignifiante que soit la prestation à accomplir. S’agirait-il même d’un objet peu volumineux, un billet de loterie, par exemple, et l'organisateur leût-il accompagné d’une enveloppe affranchie à sa propre adresse, en informant le destinataire que sauf réexpédition dans les huit jours il le considérerait comme acceptant, nous dirions là encore que le contrat n’a pu se former; car, si minime que soit le dérangement qu’éprouverait le destinataire à mettre le billet dans l’enveloppe et l'enveloppe à la poste, ce n’en est pas moins une prestation indue qu’il devrait effectuer, et nous ne saurions la lui imposer. Ce n’est d’ailleurs qu'après mûre réflexion que nous avons adopté cette solution particulièrement rigoureuse en ce qu'elle peut permettre, dans certaines hypothèses, au destinataire des billets de jouer à coup sûr en attendant le tirage de la loterie pour prendre parti. Il est vrai; mais l’expéditeur n’est-l point lui-même le seul artisan de la situation sans issue où il se trouve enfermé ?

Une seule limitation à ce système résulte du principe de l'enrichissement sans cause et du paiement de l'indû. Le seul droit de l’expéditeur sera de reprendre ses objets; s'ils sont perdus ou détériorés, 1l ne peut réclamer de dommages-intérêts que dans les limites où le destinataire a profité de l'envoi.

Cette indemnité devra, d’ailleurs, être arbitrée uniquement

d’après l'avantage effecuf que le destinataire aura pu retirer des objets reçus par lui et dont, en aucun cas, il ne devra répondre des risques. S'il s’agit d’un journal, par exemple, les dommages-intérêts ne pourront porter que sur la valeur

du papier (1).

(4) « Attendu que, s’il est regrettable que C... n’ait pas renvoyé le journal à l'expéditeur, et ait ainsi profité tout au moins du papier de ce journal, cette faute, qui ne saurait l’obliger à payer l'abonnement, pourrait donner lieu contre lui à une demande en dommages-intérêts de la part des époux Japiot dont il échet de réserver à cet égard les droits... » Civ. Seine, 19 avril 1893 précité.