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Tribunal de commerce de Nantes (1); non, semble dire au contraire la Cour de cassation statuant à la vérité sur le point accessoire de savoir si le défaut de réponse d’une partie en présence d’une lettre de l’autre offrant de lui régler le solde du compte, arrête pour ce reliquat le cours des intérêts (2).

Au surplus, nous aurions mauvaise grâce à vouloir fixer les solutions jurisprudentielles dans un cadre trop étroit, la Cour de cassation elle-même ayant reconnu qu'ici, il ne s'agissait que d’une question de fait, échappant à sa censure (3).

Mais, laissant de côté le détail abandonné à l'appréciation du Juge du fait, il nous est permis de nous poser une question : jusqu’à quel point, comment et pourquoi le silence, matière inerte, se trouve-t-il transmué, par le fait seul que les parties étaient en relations d’affaires, en élément créateur ?

Le principe même d’une telle transformation ne laisse pas de nous apparaître comme singulièrement troublant. Sans doute, on invoquera les nécessités du commerce, la bonne foi, l’équité; ce sont là grandes choses, mais le plus petit texte ferait bien mieux notre affaire. On nous aveuglera du spectre poussiéreux d’un Menocchius ou d’un Casaregis pour poser ensuite, comme une vérité intangible : « En effet les relations antérieures de deux parties rendent une réponse obligatoire si la proposition n’est pas acceptée (4). » Peut-être, mais pourquoi ?

(1) Nantes, 2 août 1879, Zur, Nantes, 19.1. 293. De mème, en Îtalie, M. Vivanre (Traité, t. IV, $ 4718) bien qu’adversaire en principe de l'acceptation par le silence paraïîtrait assez disposé à admettre en matière de compte courant une solution inverse.

(2) Cass., 11 janv. 1886, Gaz. Pal., 86. 1. 305.

(3) Cass., 15 avril 1874, D. 75. 1, 356, et surtout Cass., 3 mars 1880, DANCE

(4) Varéry, loc. cit., K 94.

Et ne convient-il pas, d’autre part, d'établir quelle est la mesure de cette notion : « Rapports antérieurs » ?

Prenons, en effet, un exemple très simple : celui-là même proposé par Pacchioni dans son argumentation à notre encontre : Supposons que, client habituel d’un libraire, je reçoive de ce dernier un livre à titre d’échantillon, et afin de l’examiner ; je conserve l'ouvrage par devers moi un long laps de temps, une année par exemple. Je pourrai être tenu quasicontractuellement (1), en raison de mon enrichissement sans cause. Le serai-je contractuellement ?

Si c'était depuis des années mon habitude de me faire adresser ainsi des spécimens d'ouvrages, les renvoyant aussitôt s'ils ne me plaisaient pas, il est évident que ma conduite dans l'espèce précitée signifiera à coup sûr la volonté d'accepter.

Mais est-ce à dire qu’il en serait de même dans tous les cas ? Non, certes; el nous avons montré dans notre étude théorique, que, si pareille hypothèse se réalisait entre étrangers, le contrat ne pourrait se former, faute de consentement.

Suffira-t-il même, qu'une seule fois j’aie fait chez le même libraire des achats au comptant ? Non encore.

Et pourtant, dans cette dernière hypothèse, il existait évidemment entre nous, au sens large du mot, des rapports anterieurs. C’est donc que ces derniers ne réagissent sur la valeur intrinsèque du silence qu’autant qu’ils présentent certains caractères (2).

(1) Dans les strictes limites de l'avantage effectif que j'en aurai retiré. V. supra, p. 119 et Civ. Seine, 19 avril 4893, Gas. POESIE

(2) Dans l'espèce type qui a motivé l’arrét de Cassation de principe du 25 mai 1870 précité, refusant toute efficacité au silence, le défendeur reconnaissait parfaitement être en relation d'affaires avec le demandeur, et notamment avoir eu des pourparlers avec lui relativement à l'affaire en litige.

Une certaine continuité dans les relations suffira-t-elle ? Non encore. Car le fait d’avoir acheté chez le libraire, fût-ce pendant vingt ans consécutifs, des livres choisis chez lui à l’étalage, nous semble influer bien moins sur la solution du problème que le simple acte de s’être fait envoyer par lui, ne fût-ce qu'une fois, des ouvrages comme spécimens, et d’avoir manifesté sa volonté de les garder en ne les renvoyant pas.

nous paraît, en résumé, qu’il ne faut point trop se laisser tromper par la facilité berceuse de la notion de « rapports antérieurs ».

D'abord, parce que notre esprit ne saurait être satisfait par la justification extrêmement vague qu’on nous propose d’une dérogalion aussi grave aux règles essentielles de la formation des contrats ; ensuite et sartout, parce que telle qu'on l'entend d'ordinaire, la notion de rapports antérieurs n’est limitée et localisée par aucun critérium précis.

Nous préférons rester fidèle aux principes généraux de la théorie des obligations que nous nous sommes attaché à dégager dans la première partie de notre étude : jamais Île silence ne peut être assimilé au consentement dans ses effets autrement que par la loi ou la volonté des parties.

Or, dans notre hypothèse, n'est-ce point le destinataire de l’offre qui par sa conduite antérieure a attribué à son propre silence, dans ses rapports à venir avec un tiers déterminé une signification précise ? |

Nous avons vu que deux particuliers pouvaient convenir que le silence de l’un en regard des pollicitations de l’autre vaudrait acceptation, convention qui comme toute autre pouvait être conclue tacitement.

Lorsque la question se posera donc en fait de savoir s'il y à consentement, nous ne nous demanderons pas : «€ Existait-il

entre les parties des rapports depuis un mois, un an ou dix

ans? » Mais : Peut-on relever dans ces rapports les éléments conslitutifs d'une convention primitive attribuant pour l’avenir au silence la valeur d'une adhésion ?

Tel est le seul critérium auquel doit, nous paraît-il, se référer le juge du fait.

Dans la pratique, cette convention tacite pourra être souvent relevée : dans les pourparlers déjà engagés s'il s’agit d’une affaire en cours, ou, s’il s’agit d’une affaire nouvelle, dans les affaires identiques ou analogues passées antérieurement entre les mêmes parties.

Dans la première hypothèse, en effet, souvent la correspondance échangée révélera que les parties, ayant discuté déjà le principe du marché, ont laissé à Pune d'elle le soin d'en régler les détails, sauf protestation de l’autre. En cas d’affaire nouvelle, ilsera possible d'établir que les parties avaient coutume, dans leurs rapports respectifs, de se dispenser unilatéralement ou mutuellement de toute manifestation extérieure de leur volonté d'accepter, se contentant ainsi comme base du consentement de la réception de l'offre non suivie de refus.

Alors pourra-t-on décider, sans déroger en rien aux principes généraux des obligations, que le silence devra dans ses effets être assimilé au consentement ?

Sans doute, en cette matière infiniment complexe, liée intimement aux faits, on ne saurait nous demander, et ce serait imprudent de notre part, de proposer un critérium rigide, inflexible. Il nous paraît du moins que l’adoption de notre méthode — d’ailleurs suivie en fait, plus ou moins Inconsciemment, par la jurisprudence — pourrait apporter au magistrat un guide logique à son appréciation souveraine.

En tout état de cause d’ailleurs, il faudra tenir compte dans la plus large mesure des circonstances dans lesquelles se pré-

sentera chaque espèce.

Il est une matière notamment où, nous le savons, le formalisme est banni plus sévèrement que partout ailleurs, où la nécessité de traiter rapidement les affaires fait qu'on sera d'autant moins rigoriste pour admettre l'existence d’une accep-

tation tacite : c’est en matière commerciale.

Aussi admettrons-nous d’autant plus aisément dans cette matière l'existence d’une convention tacite attributive au silence d'un effet créateur : ce d’ailleurs non point parce que nous estimons que les principes généraux de la théorie des obligations doivent fléchir devant les nécessités du commerce, mais uniquement parce qu'entre commerçants, pour aller plus vite, on s’abstient souvent de rédiger expressément une convention telle que celle que nous énoncions plus haut, se fiant à Phonnêteté réciproque des parties pour en assurer le respect; que d’ailleurs la loi commerciale, meltant le droit posiuüf d'accord avec l'équité, se montre particulièrement libérale pour l’administration de la preuve des contrats.

C’est donc en un mot par une question de preuve et rien d'autre que nous croyons devoir expliquer ladmission plus facile en matière commerciale de ce qu'on est convenu d’appeler d'ordinaire improprement l'assimilation du silence au consentement en raison de l’existence de rapports antérieurs entre

les parties.

Quoique justifiant différemment leurs solutions, c’est d’une façon sensiblement identique que la jurisprudence et la doctrine moderne résolvent la question.

Personne en effet ne s’avise plus aujourd'hui de poser en principe qu'entre commerçants le silence en regard d’une offre

doit être assimilé à un consentement.

De cette thèse paraissent cependant s'être inspirés un cer-

tain nombre d’auteurs anciens et quelques arrêts (1). Elle est dans son ensemble abandonnée aujourd’hui.

La phrase fameuse de Casaregis : Mercalor recipiens epistolam et ei non contradicens censelur eam approbare (2) ne visait en effet — chacun le reconnaît — qu'une hypothèse spéciale de mandat, et ne reflétait nullement l'opinion exacte de ce juriste sur l’ensemble de Ja question (3).

Ce serait d'autre part un raisonnement singulièrement spécieux que de justifier une telle solution par l'obligation, d’ailleurs indémontrée, imposée aux commerçants de tenir une correspondance et partant de répondre aux lettres à eux adressées. Après le très grand nombre d’auteurs éminents qui se sont élevés contre une telle manière de voir (4), il nous paraît suffisant d'en souligner au passage linadmissibilité.

La solution ne serait point différente, si au lieu d’une offre ordinaire, il s'agissait d’un « ordre » envoyé à un commerçant (5). Cette terminologie un peu spéciale pourrait-elle à elle seule justifier une solution d'exception ?

Il semble cependant que pour certains commerçants faisant métier d’exercer des commissions pour autrui, il convienne

d'être particulièrement sévère. Ces commerçants dans l'Ancien

(1) Notamment Aix, 5 mai 1826, D. R. vo Oblig., n0 108, et Montpellier, 3 juillet 1885, précité. À relever dans ce dernier arrêt le considérant : « Attendu qu'en matière de commerce, l'absence de réponse à une lettre écrite à l’occasion de relations d’affaires entamées doit ètre réputée valoir comme consentement. »

(2) Casarecis, Dise., 30, n° 60.

(3) V. Varéy, loc. cit., $ 97. Cfr. Casarecis, Disc., 295, $ 67. Quelle fâcheuse illusion que de s’en remettre, pour trancher une question vivante entre toutes, à un juriste vieux de plusieurs siècles !

(4) Varéry, loc. cit., $ 97 ; Bauony et Banne, t. [, $ 46 ; Lvox-Caex et Renaur, t. ITS 16.

(5) En ce sens pourtant : Deramarre et LE Porrrevin, t. I, nos 243, 101 et 102,

Droit ne pouvaient pas refuser leurs services (1). Cette doctrine, aujourd’hui, n’est plus admise (2). I] n’en reste pas moins que pour ces mandataires et commissionnaires dont le métier même est de prendre en main les intérêts d'autrui, on peut relever une sorte d'offre permanente et générale au public qui permet de leur faire grief du fait seul de ne pas répondre immédiatement par un refus s'ils reçoivent une commission dont ils entendent ne point se charger (3).

Ce sont là d'ailleurs des solutions exceptionnelles. Et sur le principe, on ne saurait mieux le synthétiser que ne le fait M. Valéry lorsqu'il écrit : « On ne saurait admettre que le silence constitue toujours de la part d'un négociant une marque d’assentiment (4). » Toutefois « on doit admettre plus facilement que le silence est un indice de consentement si le destinataire de la lettre d'offre est un commerçant (5) ». Sous une forme différente, n’est-ce pas exactement au même résultat pratique que nous arrivions quand nous disions tout à l’heure : « On doit reconnaître plus facilement en matière commerciale qu’en matière civile la convention entre les parties d’une dispense de manifestation du consentement. Et nous avions ainsi l'avantage de ne déroger en rien aux principes

généraux. »

(1) Casareis, Disc. 190, n°1 à 13.

(2) Sauf bien entendu pour ceux qui exercent un monopole (agents de change, courtiers maritimes et d'assurances maritimes). V. Lyon-C4En, loc. cit., t. II, $ 426. Situation analogue en droit civil pour les avoués.

(3) Lyon-Caew, loc. cit.

(4) Vazény, loc. cil., $ 97. Et cet auteur corrobore son opinion du considérant suivant du Trib. comm. d'Anvers, 29 sept. 1863 (T. Anvers, 64. 1. 59): « Si dans le commerce le silence gardé sur une lettre reçue peut équivaloir à un consentement, c'est d’après les circonstances de fait, et nullement d’une manière générale et absolue. »

(5) Dans le même sens : Lyon-Caen ot Renaur, loc. cèt.,t. INT, n° 16. Bauney

et Barpe, t. I, S 45, n0 1.

Nous pouvons donc conclure notre étude sur le silence créateur d'un contrat nouveau en disant qu'en faitet dans l’ensemble nous sommes parfaitement d'accord avec la jurisprudence surles solutions pratiques à admettre.

Si bien que si Pon compare d’une part le décousu apparent des décisions jurisprudentielles, et d’autre part leur concordance presque parfaite avec le critérium que nous proposons, on ne peut se défendre de penser que déjà instinctivement et dès longtemps la jurisprudence l’a suivi. Ce n’est que théoriquement et dans les justifications qu’elle donne qu’il est aisé de relever des divergences avec notre thèse ; mais les résultats positifs obtenus sont sensiblement identiques. Très respectueusement, ne faisons-nous pas une simple confirmation avec

modification des motifs ?

C. — Acceptation par le pollicitant primitif. — Dès avant l'étude de ce dernier cas proposé de silence-acceptation, nous avons donné nos conclusions sur le silence créateur d’un contrat nouveau, limité à l’hypothèse de relations antérieures. Comme celui d'intérêt exclusif du destinataire de l'offre, nous croyons en effet qu'il faut écarter de la question le cas qui nous occupe présentement.

Le silence, dira-t-on, doit être assimilé au consentement lorsque la proposition est provoquée par celui-là même qui la reçoit. L’exception, remarque fort judicieusement M. Baudry-Lacantinerie n’est qu'apparente : « La vérité, c’est qu’en provoquant l'offre celui à qui elle est adressée l’a acceptée par avance : où plutôt en réalité la proposition émane de la partie qui est censée accepter, et l’acceptation de la partie qui semble faire l'offre, de telle sorte que, ni d’un côté ni de l’autre le consentement ne résulte du simple silence (1). »

(1) Baupry-LacaNriINERIE et Banpe, loc. cit., $ 45, n° 2, Rien de plus exact qu'un tel point de vue: à quoi bon faire intervenir par exemple l'idée de

L'exactitude d’un tel point de vue éclate d’ailleurs aux yeux dès que l’on passe au crible les applications données par M. Valéry de ce troisième cas de silence créateur d'obligations contractuelles.

Un premier exemple est emprunté à M. Mancini et a trait aux administrations publiques qui « mettent en adjudication les fournitures à faire ou les travaux à exécuter, en fixant un prix maximum pour servir de limite aux offres, et en déclarant que le contrat sera conclu, sans qu’une approbation ultérieure soit nécessaire, avec celui des concurrents dont la soumission faite sous pli cacheté renferme les conditions les plus avantageuses (1) ». La formation d’un tel contrat nous semble absolument normale, et parfaite dès la remise du pli cacheté renfermant Ja soumission la moins onéreuse : l'offre faite d'une part par l’administration aux adjudicataires éventuels, et l’acceptation par ces derniers d’autre part, pour affectées qu’elles soient l’une et l'autre de certaines conditions ou restrictions, n’en sont pas moins expresses et ne sauraient soulever la moindre controverse. Quelle place reste-t-il pour le silence ?

Mais M. Valéry lui-même propose une application type : « Un fabricant de verdet annonce qu’il achètera tout le vieux cuivre qui lui sera offert à des conditions convenables. Je lui écris : « Je mets à votre disposition tel poids de cuivre « de telle qualité, moyennant tel prix. Si je ne reçois aucune « réponse contraire avant le 15 courant, je tiendrai le marché

« pour conclu (2). » Si le délai fixé est raisonnable et s'il s’é-

silence pour justifier la solution fondamentale posée par Trib. comm. Nantes, 29 fév. 1896 (Rec, Nantes, 96. 1. 150), à savoir que « le défaut d'improbation d'une lettre confirmative d’un marché équivaut à une approbation implicite » ?

(1) Mana, Exposé des motifs du Code de Commerce Italien de 1882, p. 34. (2) Varéry, loc. col., S 95.

coule sans que le destinataire de la lettre m’ait répondu, le contrat doit être déclaré parfait. » Tel est exactement notre avis, à condition toutefois que le prix demandé ne soit pas excessif, cas auquel il sorürait du cadre de l'offre d’achat. Mais là encore pourquoi faire intervenir l'idée de silence ? La proposition, dira M. Valéry, « n’a pas été agréée expressément après qu’elle a eu lieu (1) ». À quoi bon ? Car le marchand de verdet a fait le premier une pollicitation générale. Comme le dit fort bien M. Valéry lui-même : « L'offre primitive dont il est l’auteur signifie en effet que toutes les propositions acceptables qui lui seront adressées recevront son agrément (2). » Dès par conséquent qu’à cette offre au public viendra s’accoler l’acceptation d’un tiers, le contrat sera parfait et définitif (3) ; et nul ne devrait s'étonner de l’éventuelle exigence d’une lettre confirmative adressée par lPacceptant au pollicitant primitif plus que M. Valéry, partisan résolu quant à la formation des contrats par correspondance de la théorie de la déclaration !

M. Baudry-Lacantinerie reconnait cependant un domaine d'application à la prétendue dérogation que nous étudions actuellement « si la personne qui a pris l'initiative de la convention a simplement indiqué objet de celle-ci sans en régler les détails. Dans ce cas, il suffira la plupart du temps que la

proposition qui suivra porte sur l’objet prévu pour que les

(1) Vazény, loc. cit. $ 95.

(2) /bid.

(3) Nombreuses applications de la même idée dès qu'on se trouve en présence d'une offre quelconque adressée au public, suivie d'acceptation. Voir notamment : Seine, 22 août 1882, Gaz. Pal., 82. 2. 398: le directeur d’un journal portant en sous litre: « Journal d'annonces judiciaires », qui croit avoir un motif légitime de surseoir à l'insertion d’une annonce est tenu d'en informer aussitôt l'expéditeur, » Voir aussi Cass., 29 novembre 1869, D, 70

juges reconnaissent au silence de celui qui reçoit l'offre la valeur d'une acceptation (1) ».

Bornons-nous à noter qu'ici il ne s'agit plus de la création d'un contrat nouveau, mais d’une modification apportée à un contrat déjà formé. Ainsi passons-nous au dernier chapitre de notre étude.

SECTION II. — MoptFriCATIONS À UN CONTRAT DÉJA CONCLU

A. — Hypothèse-type. — Silence gardé au reçu d'une lettre rectificative. — Supposons un contrat conclu. En quoi et comment pourra être consentie sa modification par le silence ? pratiquement à la suite de lenvoi d'une lettre rectificative. Une partie informe l’autre postérieurement à la conclusion du contrat qu’elle entend que telle clause nouvelle y soit introduite, ou bien que telle clause existante soit interprétée dans tel sens déterminé. Le silence du destinataire de cette lettre équivaudra-t-1l à une adhésion ?

Oui certes s’il résulte des circonstances de fait que les parties d'accord sur le principe du contrat, s’en sont remis à l'une d'elles pour en régler les détails, sauf protestation expresse de autre. Car alors, dans la terminologie courante, on pourra dire qu'il y a « rapports antérieurs (2) ».

Oui encore s'il est possible de relever dans les circonstances de la cause les éléments d'une acceptation nouvelle des modifications proposées; par exemple dans Req. 18 octobre 1909 (3), la prise de possession du matériel opérée par le créancier avec

le consentement du débiteur.

(1) Bauprv-LacanTINERIE et BarDpe, loc. cit.

(2) V. supra, p. 130. En ce sens: Trib. comm. Flers, 9 janv. 1906, Gas. comm. Lyon, 27 mars 06,