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Mais si nous posons au contraire la question d’une façon théorique, dégagée de toutes ces circonstances exceptionnelles, il nous parait bien difficile de la résoudre autrement que par la négative.

Nous savons en effet combien rigoureuse est la règle qui veut qu’une convention ne se forme que par accord intime et parfait de deux volontés. Par application de cette règle, celui qui répond à une offre qu'il y adhère, mais en y apportant des modifications, ne l’accepte point en réalité (1). N’en serat-il pas de même à plus forte raison pour celui qui ayant accepté telle convention déterminée prétend après coup en changer la portée ?

Cest cependant l'opinion contraire que soutient M. Valéry (2). Il invoque en ce sens un arrêt de Bordeaux du 4 juillet 1843 (3), qui paraît effectivement adopter cette thèse. M. Valéry se borne à donner son approbation à cette décision. Mais il ressort du contexte qu’il entend la rattacher à la théorie des « rapports antérieurs ». Notons que cette théorie nous paraissait déjà singulièrement contestable lorsqu'elle aboutissait à la conclusion par le silence d’une affaire seulement ébauchée et pendante entre les parties. Nous y relevions en effet deux vices irrémédiables : au point de vue

contractuel, la transmutation arbitraire du silence en consente-

(1) Lyow, CAEN et Renauzr. Traité, t. III, p. 12, Trib. comm. Nantes, 7 juillet 1865, D. 65. 3. 22 et Req., 3 août 1872, D. 74. 1. 77. Ainsi la Cour de Douai (10 mars 1905, Æec. Douai, 05. 282, Annales de Dr. Comm. 1906, Bulletin, p. 36) a décidé que si le pollicitant stipule que le paiement aura lieu au comptant et que l’autre partie demande que le paiement soit ajourné, il ne se forme pas de contrat, et le pollicitant peut retirer son offre. Il n’y a rien ici en effet que refus et contre-proposition. Voir article de PaccHioNt « Sur l'art. 37 du CG. de Comm. Italien », sous Cour d'Appel de Venise, 17 déc. 1907, Rivista di dirillo commerciale, 1908, 11, pp. 148-152.

(2) Varéry, loc. cil., K 94.

(3) Rapporté au D. R., vo Commissionnaire, S 44, n0 1.

ment; au point de vue quasi-délictuel, la prétention de contraindre tout commerçant à répondre aux lettres qu'il reçoit. Mais encore dans ce dernier ordre d'idées, y avait-il une apparence de raison à dire que toute partie en ébauchant une affaire assumait dès lors l'obligation de faire son possible pour en assurer l'aboutissement ; ainsi pour inadmissible qu’elle restât dans son essence, cette théorie appliquée à la formation d’un contrat nouveau, se présentait du moins favorablement au point de vue de l'équité. Ici en revanche — et sans rien perdre de ses imperfections théoriques — elle apparaît de plus comme singulièrement dangereuse et injuste si elle doit avoir pour conséquence de permettre à une partie de modifier à son gré et sans aucune participation de l’autre un contrat déjà conclu.

Car alors — si lon ne peut dégager une stipulation expresse ou tacite en ce sens — on se demande pourquoi et par Je seul fait que deux personnes ont conclu une affaire d'une façon ferme et définitive, 1l serait permis à l’une d'elles de harceler l’autre de propositions nouvelles tendant à en dénaturer le sens et la portée, sous la menace constante, si elle omet de répondre à une seule de ces offres insidieuses, de s’en voir de plein droit réputée acceptante!

Au surplus, la Cour de Bordeaux ne tarda pas à s’apercevoir de l’erreur commise par elle, puisque par un revirement aussi louable que rare dans les annales du Palais, elle revint dans le même mois et dans la même affaire, complètement et définitivement, sur sa jurisprudence primitive (1).

Rien de plus logique d’ailleurs que le principe posé par ce second arrêt et dont il est loisible de faire de multiples appli-

cations. Que penser par exemple de cette clause si souvent impri-

(1) Bordeaux, 26 juillet 1843. D. R.,vo Commissionnaire, K 44. n°0 2; dans le même sens implicit. Montpellier, 22 juillet 190%, Mon. Midi, 14 août 1904.

mée sur la bande des journaux : « Faute d’être résilié avant le premier octobre, l'abonnement sera considéré comme renouvelé pour l’année à venir, » Le directeur de la publication a beau jeu à parler ainsi : il fait à la fois la demande et la réponse, On ne saurait donc faire grief au lecteur pas plus de s’être abstenu d'envoyer un avis de résiliation dans les délais arbitrairement fixés, que de n'avoir point protesté contre l’insertion d’une telle clause : si elle n'avait pas été stipulée déjà lors de l'abonnement primitif, son apposition sur la bande ne peut produire aucune conséquence juridique.

De telles solutions ne paraissent guère susceptibles de soulever de difficultés.

Nombre d’auteurs et d’arrèts prétendent en revanche résoudre la question par une distinction fort clairement posée par un Jugement du Tribunal de commerce de Marseille du 19 janvier 1903 : « Lorsque comme suite à un marché une lettre vient préciser certaines clauses accessoires ou les ajouter au contrat, le silence de lautre partie peut être considéré comme une acceptation. Mais il n’en saurait être ainsi au cas où la clause apporterait au marché des modifications d’une importance capitale (1). »

Nous ne saurions nous rallier à cette distinction subtile.

Dans un seul cas cependant nous convenons de bonne grâce qu'à bon droit, après la conclusion ferme du contrat, une partie peut encore, unilatéralement, y apporter des modifications : lorsqu'il s’agit de la correction d’une erreur matérielle (2).

Mais nous ne saurions concevoir hors de là une rectifica-

(1) Annales de Droit commercial, 1904, Bulletin, p. 55.

(2) Rouen, 19 mars 1902, D. 03. 2. 109. Il est en effet de principe que les simples erreurs de plume ou de calcul ne vicient pas les conventions et doivent se réparer. Civ. Cass., 5 déc. 1876, D, 77. 1. 179.

tion quelconque qui n'implique point de toute nécessité une modification à l’une des clauses du contrat primitif. Et à ce titre elle ne saurait être acceptée par le silence. Nous préférons d’ailleurs ne pas insister sur ce point spécial, devant l'étudier à nouveau et plus complètement dans le chapitre suivant.

B. — Acceptation par le silence des clauses insérées dans les factures. — Nous savons que les habitudes du commerce moderne ont singulièrement transformé, nous nous plaisons à le reconnaître, le moule archaïque du contrat : le temps n’est plus où chaque clause était débattue avec soin, âprement. Et sans aller Jusqu'au contrat d'adhésion proprement dit où l'accord de volonté — tant s’est affinée la manifestation de celle dernière au contact de la vie moderne — devient tellement difficile à discerner dans la pratique, que certains auteurs récents ont cru pouvoir en dénier l’existence (1), nous n’ignorons pas combien fréquemment les commerçants insèrent des clauses spéciales imprimées sur leurs feuilles de correspondance et sur les papiers servant à enregistrer leurs marchés,

Le caractère obligatoire de telles clauses est indéniable, et le contractant ne saurait se refuser à s’y soumettre, sous le prétexte notamment qu’elles ont échappé à son attention. Les offres faites dans ces conditions sont et doivent nécessairement être affectées des modalitées prévues par les stipulations imprimées ou manuscrites incluses sur l'écrit qui les constate. Constilue une offre nouvelle chaque clause insérée au cours des pourparlers sur les lettres échangées. Il appartenait à leur destinataire d’en vérifier le contenu, son approbation l’embrasse intégralement, en vertu d’une présomption irréfra-

(4) Voir notamment Dourar, Des contrats d'adhésion, Uhèse Paris, 1905, et

Deneux, De la nature juridique des contrats d'adhésion. Revue Trimestrielle de droit civil, 1910.

gable (1), exactement de la même façon que celui qui signe un acte est censé par là y donner son entière adhésion.

Mais supposons maintenant que ce soit dans la facture envoyée après conclusion définitive du contrat que se trouve insérée une clause modificative (pratiquement il s’agira presque toujours de la clause « payable au domicile du vendeur » plus rarement d’une clause limitant soit dans létendue, soit dans le tempsledroitpour l'acheteur d’exercer des réclamations).

Le silence du destinataire de la facture contenant de telles clauses équivaudra-t-il à leur acceptation ?

La grande majorité de la doctrine et de la jurisprudence française y répond affirmativement, en invoquant le caractère spécial de la facture.

Que penser de cette argumentation ? et tout d’abord, qu'est-ce juridiquement qu’une facture ?

M. Valéry indique fort bien (2) qu’étymologiquement c’est un écrit qui « sert à déterminer ce que doit faire une personne liée par un contrat pour s'acquitter des obligations qui en dérivent ». Ainsi permet-elle, par une vérification aisée, au bénéficiaire de ces obligations de s’assurer si elles sont réellement exécutées de la manière convenue, de même que la lettre de voiture a pour utilité principale de permettre au destinataire d’un envoi de vérifier si le transport a été effectué de la manière prescrite par l’expéditeur.

Émanant du vendeur, elle fait preuve contre lui de toutes les mentions qu'elle contient, que ces dernières aient trait à la

nature, à la quantité, à la qualité ou au prix de la marchan-

(1) La jurisprudence a reculé cependant parfois devant certaines conséquences de cette idée, exigeant une acceptation expresse et spéciale, en cas notamment de stipulation d'une clause pénale. Trib, comm. Boulogne, 6 fév. 1886, Gaz. Pal., 88. 1. 500.

(2) Sous Cass., 17 juin 1903, D. 4905. 4. 345,

dise vendue, ou encore aux conditions dans lesquelles se fera la livraison ou le paiement.

Mais est-ce à dire qu’elle est susceptible de faire preuve contre l’acheteur ? Oui certes, dans une hypothèse : quand, aux termes de l’article. 109 C. de C., elle sera acceptée.

Il est aisé de concevoir, en effet, que la facture, renvoyée par l'acheteur au vendeur avec, au bas, mention de son acceptation, constituera la plus précieuse des preuves, et même la seule si le contrat a été conclu verbalement. Cette acceptation, si les marchandises ont élé déjà envoyées signifiera l’agrément définitif et irrévocable des marchandises ; elle impliquera dans tous les cas Padhésion du destinataire aux clauses contenues dans la facture.

L'incontestable utilité d’une telle méthode avait déterminé jadis l'adoption par les commerçants de l'habitude même, à laquelle fait allusion l'article 109 C. de C. : la facture « adressée par le vendeur en double original était approuvée sur l’un des doubles par l’acheteur qui la renvoyait à son correspondant (1) ».

De cette coutume d’aillleurs on retrouve mention dans les ouvrages des commercialistes contemporains du Code de Commerce. Nous lisons, par exemple chez M. Vincens : « Facture acceptée. Le vendeur a livré ; il a présenté une facture ou un état de sa livraison où il a énuméré le prix, le montant et les conditions du paiement. Si l’acheteur confesse au pied d’avoir reçu livraison et approuve, on voit que c’est un bon titre. On n’exige pas ici qu’il ait été fait double (2). »

Cette coutume d'accepter les factures est aujourd'hui tombée

(1) Tarrer. Traité élémentaire, $ 1056, (2) Vincexs. Zxposition raisonnée de la législation commerciale et examen critique du Code de Commerce, Paris, 183%, €. IF, p. 91.

en désuétude (1). Et pourtant, c’est toujours en vertu du même article 109 que l’on prétend faire de la facture un moyen de preuve en faveur du vendeur, dès que l’acheteur l'a reçue sans protester. Si bien que cet article qui servait jadis de garantie à lPacheteur en ce sens qu'il semblait poser qu'une facture n’était acceptée qu'autant qu'elle portait sur elle une mention d'adhésion expresse, est aujourd’hui devenu par un bizarre retour des choses une arme pour le vendeur qui prétend, grâce à lui, faire considérer comme acceptées des factures qui ne le sont pas!

Ne nous y trompons pas cependant. Et si tant est qu'il

existe — nombre d'auteurs en ont démontré dès longtemps Pinutilité et arbitraire (2) — une théorie spéciale de la « fac-

ture acceptée », encore faut-il ne pas en étendre l’application en dehors de l'hypothèse particulière pour laquelle elle a été créée.

Faute d’une mention spéciale d'adhésion, nous retombons dans le droit commun des échanges de communications écrites entre marchands : la correspondance.

Si bien que, dès que la facture diffère en quelque point du contrat primitif, nous nous retrouvons exactement dans l’hypothèse déjà vue d’envoi d’une lettre rectificative. Nous avons admis qu'alors le silence du destinataire ne valait pas consentement : nous ne saurions nous déjuger ici.

Et si nous passons maintenant dans le domaine des faits, les constatations que nous y ferons ne pourront que corroborer notre thèse. Car, si nous considérons le caractère exCep-

tionnel et dérogatoire des élauses que le commerce moderne

(1) Les exemples donnés par M. Srrarra (Æivista di diritto commerciale, 1903, I, pp. 58-63), de factures acceptées en matière de sociétés agricoles semblent n'avoir trait qu'à des sortes de billets à ordre.

(2) Srrarra, Rivista di dirillo commerciale, 1903, 1, pp. 30 et suiv.

se complaît à y insérer, nous ne pourrons nous défendre de penser que la théorie adverse aboutit à détourner complètement la facture — simple document d'exécution et de contrôle — de sa destination primitive.

Sans doute, diront MM. Pagani et Valéry; mais vous méconnaissez la double fonction de la facture qui exprime aussi « l'interprétation que le vendeur donne au contrat (1) ».

Admettons-le : n’en reste-t-elle pas moins un acte purement unilatéral? et si le vendeur propose telle interprétation à l'acheteur, de quel droit l’imposer à ce dernier? Ainsi, M. Valéry, poussé dans ses ultimes retranchements, fonde-til, en définitive, l'acceptation sur « l'usage voulant qu'entre deux commerçants en relulions d'affaires celui qui reçoit une lettre et n’en agrée pas le contenu ait à le faire savoir sans retard ».

Ainsi nous trouvons-nous ramenés à celte vieille notion de rapports antérieurs : nous croyons en avoir démontré déjà le caractère arbitraire et fragile. Passons...

Au surplus, si nous posons maintenant la question sur Île terrain de la bonne foi, nous ne saurions manquer d’être frappés du danger permanent que la thèse généralement admise chez nous fait courir à l'équité.

M. Valéry lui-même a si bien senti ce péril que, dans cette même note que nous venons de citer, — et pour jusüfier Papprobation qu’il donne à un arrêt de Montpellier (2) posant en principe l'inefficacité du silence, dans une affaire commerciale cependant, — il faisait ces judicieuses observations, que nous

sommes heureux de reprendre pour notre compte en les géné-

(1) Pacani, Commentario al codice di commercio, n° 224. Varénx, Sous Cass. précité, D. 05. 1. 346.

(2) Montpellier, 22 juillet 4904, D. 1905. 2. 296.

ralisant : « Était-il admissible de baser cette preuve (celle de l’existence du contrat) uniquement sur le silence gardé par le destinataire de la facture? Pour qu'il en fût ainsi, il aurait fallu et que cette personne fût tenue de protester immédia tement, si elle contestait la formation de la vente dont on lui réclamait l'exécution, — obligation. qui n'existait assurément pas, puisque rien n’établissait qu'aucun engagement de ce genre eût été pris envers le vendeur, — et que l'inacion où elle était restée ne put pas s'expliquer d'une autre manière que par son adhésion aux termes de cet écrit. Mais il y avait à celte attitude une autre explication, et des plus naturelles. Écrire une lettre, surtout quand elle est adressée à des gens qui peuvent être de mauvaise foi, risque d’être dangereux, car on peut s'emparer des expressions les plus anodines pour les détourner de leur sens véritable et y trouver prétexte à chicane. Un sentiment, un peu exagéré sans doute, de prudenee, peut donc conseiller Île silence... (1). »

Telle est exactement la situation dans laquelle se trouve tout acheteur au reçu d’une facture hérissée de clauses barbares et dont il comprend mal la portée (2). Quoi de plus légitime, dès lors, qu’il fasse sien ce mot de La Rochefoucauld : « Le silence est le parti le plus sûr pour celui qui se défie de lui-même! »

Au surplus, sa conscience est tranquille : le contrat n’est-

il pas conclu, définitivement”? et contre celui qui voudrait lui

{11 Varéry, loc. cit., p. 347.

(2) Et peut-être n'a-til point tout à fait tort d'être méfiant, de voir dans chaque clause un piège: malgré sa généralisation, beaucoup de personnes ignorent encore que la clause « payable au domicile du vendeur », d’apparence inoffensive, entraine une dérogation de compétence que rend singulièrement dangereuse la bienveillance notoire avec laquelle nombre de tribunaux consulaires accueillent les commerçants de la localité.

porter atteinte, n’a-t-il pas la garantie intangible que lui confère Particle 1134 C. GC. : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »? Comment, dès lors, lui faire grief de son silence qui n’est, en l'espèce, qu'un excès de prudence ?

Nos adversaires, d’ailleurs, l’ont si bien compris qu’il en est bien peu qui aient osé maintenir leur doctrine jusque dans ses extrêmes conséquences : pour ne pas trop violemment choquer léquité, 1ls ont apporté à la thèse de l'acceptation par le silence des clauses insérées dans les factures, un nombre de restrictions.

certain

. Certains, ne se contentant point du silence réduit à luimême, n'ont voulu lui reconnaître la valeur d’une acceptation que s’il était accompagné d’actes positifs d'adhésion, tels que le reçu de la marchandise, la délivrance de lettres de change en paiement du prix, etc. (1). Nous ne saurions nous rallier à cette théorie, qui veut combiner en vain, pour y voir une approbation, deux éléments également inopérants : le silence, sans valeur parce que silence, et des faits d'acceptation tacite qui, de toute évidence, visent le contrat primitif, mais que rien n'autorise à interpréter comme une adhésion aux clauses nouvelles insérées dans la facture.

Beaucoup plus sérieuse, au moins en apparence, est la théorie qui consiste à diviser les clauses surajoutées en deux grands groupes : celles simplement interprétatives et celles, au contraire, modificatives du contrat primitif. Les premières

seules pourront être acceptées par le silence.

(4) Cette idée, peu suivie chez nous, inspire une bonne partie de la jurisprudence italienne. Voir notamment : Cour de Cassation de Rome, 15 avril 1904, Aivista di dirillo commerciale, 0%. 2. 326: Cour de Cassation de Turin, 25 août 1905, Æivésta di diritto commerciale, 06. 2. 23,

Cette distinction, adoptée par nombre d’arrêts (1), semble inspirer l’ensemble de la doctrine italienne et française. Admise en Allemagne, avec certaines restrictions, par M. Kosack (2), elle a été chaleureusement défendue, chez nous par M. Valéry (3), en Italie par MM. Pagani, Pacchioni, Bolaffio (4), etc.

Ce dernier, dans son Code de éomm. annoté, l’exprime fort neltement : « Lorsque les énonciations de la facture ne contredisent pas les rapports juridiques établis entre Îles parties, l'acceptation de ces énonciations peut être expresse, tacite ou présumée. Il y a acceptation tacite lorsqu'elle résulte de l'attitude de l'acquéreur qui ne fait entendre aucune réclamation au reçu de la facture... L'acceptation expresse est indispensable toutes les fois que la partie modifie sur quelque point, même accessoire, lPaccord précédemment conclu (5). »

Et M. Valéry de souligner qu’on ne saurait arguer de linactivité de l'acheteur pour prétendre qu'il a donné par là son agrément à toutes clauses insérées dans la facture dès qu’elles

portent atteinte aux conventions préétablies. Un tel système

(1) V. notamment : ex Iraure : C. d'appel de Milan, 16 mars 1904 (Rivista di diritto commerciale, 04.2. 236), et de Turin, 3 déc. 1904 (id. 05. 2.155); EN France : Req., 8 février 4899, S. 00. 1. 171; Caen, 2 juin 1899, /?ec. Cuen, 03, 351; Cass., 17 juin 1903, D. 05.1. 345; Douai, 12 déc. 1907, Aec. Douai, 08, 245; Trib. comm. Saint-Étienne, 15 juin 1910, Gaz. comm. Lyon, 20 juillet 1910; Trib. comm. Cambrai, 16 avril 1912, Gaz. Pal. 1912. 2.

(2) Cosack. Traité de Dr. comm., 6° édit.,t. I, $ 23, p. 195 de la traduction Léon Mis, 1903.

(3) Note sous Cass., 17 juin 1903, précité.

(4) Bozarrio. Le Code de comm.commenté, pp.580-583 ; Pacant, De la facture commerciale, Turin 14892, p. 31, et note sous Modène, 16 mai 1908, ÆRivista di diritto commerciale, 08. 2. pp. 475-480; Paccaionr, mème Revue, 06. 2. p. 30.

(5) Borarrio, loc. cèt., p. 582,

serait inadmissible en fait et en droit: en fait, car on ne saurait faire grief à l'acheteur de n'avoir point protesté contre une mention « qui peut avoir échappé à son attention, ne serait-ce que parce qu’elle concerne un point définitivement réglé, et qu'il ne lui a attaché aucune importance, attribuant son insertion à l'effet d’une habitude machinale ou à la distraction d'un employé »; en droit, « car, puisque la prétention du vendeur ne tendrait rien moins qu'à nover dans une certaine mesure le contrat primilif, n’est:l pas légitime d'invoquer la disposition de l’article 1273 C. C., d’après laquelle la novation ne se présumant point, il faut que la volonté de l’opérer résulte clairement de l’acte (1) » ?

Nous ne saurions mieux dire; mais nous comprenons malaisément quelles clauses M. Valéry prétend faire échapper à cet impitoyable réquisitoire, forgé de ses mains.

Ce seront, dira-t-il, les clauses qui ne font qu'interpréter le contrat primitif. Mais qu'est-ce qu’une clause interprétative ? Nous sommes bien tentés d'y répondre avec M. Bonfante : « C’est le cas d'appliquer un dilemme à l'usage d’Omar : ou celte interprétation est exacte, et alors elle est inutile; ou elle est inexacte, et alors lacheteur n’a pas à s'en préoccuper, ni le juge à s’en inspirer comme base de sa décision (2). »

Nous vivons en effet dans un réseau juridique tellement serré qu'on ne peut guère concevoir qu'une convention laisse un point quelconque non résolu ; car à défaut d’une stipulation expresse, les usages ou la loi reprendront leur empire ; Si

bien qu’à ce point de vue, se taire, de la part des parties est

(1) Vazéey, loc. cit, p. 348.

(2) Bonrante. Rivisla di dirillo commerciale, 1906, 2, p. 229.

manifester une volonté : celle de s’en référer au droit commun (1).

Le fait de conclure un marché sans s'expliquer sur le lieu du paiement indique par exemple la volonté d'adopter la règle posée par les art. 1247 du C. C. et 420, $ 3 du C. pr. G. combinés. À quoi bon par conséquent stipuler expressément dans le contrat que le tribunal compétent sera celui de l’acheteur ? Nous ne voyons pas en quoi cela pourrait modifer la situation : dans un cas comme dans l’autre Ja clause dérogatoire de compétence apposée par le vendeur sur les factures ira à l’encontre de la convention primitive qui sera novée exactement de la même façon.

Au surplus, el même en admettant que l’art. 1273 C. C. soit inapplicable ici, on nous accordera bien que la passation pure et simple du contrat confère à l’acheteur un double droit : celui d'exiger que son créancier se rende à son domicile pour opérer le recouvrement, et partant celui de pouvoir évoquer toute difficulté relative au marché devant le tribunal de son domicile : droit sacré puisqu'il émane de la loi même.

Or, si la novation ne se présume pas, moins encore peut-on présumer la renonciation à un droit (2).

Si nous rapprochons d'autre part ces principes de la constatation que nous avons faite plus haut et qui n’est guère contestable, à savoir que toute acceptation par le silence ne peut être fondée que sur une présomption, nous en déduirons naturellement que l’inactivité d'un contractant ne saurait autoriser l’autre à nover le contrat primitif, non plus qu’à imposer

à la partie silencieuse une obligation nouvelle ou à Ja dépouiller Ï

(1) V. supra, pp. 19-20.

(2) Renonciation qui, certaine en cas de clause dérogatoire de compétence, éclale encore plus vivement aux yeux s’il s’agit d'une mention limitant le droit pour l’acheteur d'élever des réclamations,

d’un droit acquis, sans violer du même coup la triple prohibition de présumer la volonté de nover, de s’obliger où de renoncer. Ge qui aboutit pratiquement à dire que jamais on ne peut admettre l’acceptation par le silence d'une clause insérée dans la facture sans aller à l'encontre des principes essentiels de notre droit.

Contraints de reconnaître le bien fondé de toutes ces ob- Jecuons, les partisins du silence-acceptation, après avoir créé de toutes pièces la théorie des « clauses interprétatives » sont allés encore plus loin dans la voie des concessions.

Et dès qu'il s’agit de factures adressées à des non-commerçants, ou de clauses imprimées, nombre d'auteurs et quelques arrêts (1) abandonnent résoläment la thèse de lacceptation par le silence ; d’autres, et notamment M. Valéry, n’en admettent plus guère que le principe, recommandant aux tribunaux de statuer alors avec une extrême circonspection (2).

Toutes ces limilations ne sont que des palliatifs impuissants à rendre acceptable une théorie viciée dans son essence : du moins sont-elle, l'indice certain de l'existence d'un grave malaise, dont il est aisé de relever d’indéniables manifestations.

La jurisprudence française, en effet, plus intransigeante encore que la doctrine, semble partager avec la jurisprudence autrichienne (3) le privilège peu enviable de représenter la thèse de l’acceptation des factures par le silence dans tout ce

qu’elle a de plus absolu et de plus inflexible.

(1) Toulouse, 11 mars 1868, D. 68. 2. 81: Grenoble, 11 fév. 1870, D. 71. 2. 120. Du moins ne suffit-il pas d'un simple renvoi fait par la facture à un prospectus ou à une circulaire générale : Trib. comm. Marseille, 19 janv. 1942; Gaz Pal. 1912. 1, 203.

(2) Varény. Sous Cass., précité, D. 1905. 1. 348.

(3) Voir le résumé de la jurisprudence autrichienne antérieure à 1890 dans Hanausek. acturen und Facturaclauseln nach üsterreichem Recht, Vienne, 1891, note 10°, $ 7 (pp. 90, 91, 92).

Adoptée pour la première fois au début du siècle dernier (1), cette thèse est aujourd’hui sanctionnée de façon invariable par nos Cours. Si bien que M. Thaller se borne à s’en faire l’écho

lorsqu'il proclame comme un axiome essentiel et indiscutable que : « L'acheteur accepte la facture par cela même qu'il s’abstient de répondre qu’il est en désaccord avec son correspondant (2). »

Plutôt que d’énumérer toutes les décisions consacrant cette thèse, nous préférons nous borner à un simple renvoi aux ouvrages de pratique où elles foisonnent (3), et ne citer que

les plus récentes, non encore répertoriées (4).

(1) Les trois premiers arrêts qui ont adopté cette doctrine paraissent être : Cour supérieure de justice de Bruxelles, 13 avril 4822, rapporté dans MEruiN, Queslions de droit, Vente, $ 13; un arrêt de cassalion de 1830, cité dans Paupessus, Cours de droit commercial, 1, p. 141, et Lyon, 24 déc. 1844, D. 45. IV 4102:

(2) Tuazrer. Traité élémentaire, n° 1056; formules analogues dans Lyow- CAEN et Renaurr. 7raité, I, $ 389, et III, $ 63.

(3) Voir notamment : Darcoz. R. v°. Compétence commerciale, $$ 475 et s.; S. eod. v°, $$ 151 ets.; Nouveau R,. pratique, eod. vo, $$ 113 et s.; KR. Car- PENTIER, v° Compétence civile et commerciale, $ 1214 et s., et surtout : Nouveau C. de pr. c. annoté. Dazroz, sous l’art. 420, n°* 533 et s.

(4) ARRÈTS DE CASSATION : Civ., 26 déc. 1898, S. 01. 1. 326 ; Req., 4 mars 1901, — Gaz. Pal., 01. 1. 406 ; Req., 27 janv. 1909, D. 09. 4. 173, S. 09. 1. 136.— Anrèrs DE Cours : Dijon, 22 mars 1897, S. 99, 2, 9, avec note ; Nancy, 7 nov. 1899, Gaz. Pal., 99. 2. 604; Chambéry, 18 nov. 1901, D. 02, 2. 475: Paris, 13 déc. 1902, Le Droit, 24 fév. 08 ; Toulouse, 3 déc. 1902, Rec. périod. de proc. civ., 03, 101; et 2 mars 1904, D. 04. 5. 158; Amiens, 27 juin 1903, Rec. Amiens 03, 124; Lyon, 19 déc. 1905, Gaz. comm. Lyon, 15 mars 1906: Nancy, 6 nov. 1906, ec. Nancy, 06, 340; Montpellier, 20 déc. 1906 et 10 mai 1907, Gaz. comm. Lyon, 30 janv. 07, et Mon. Midi, 16 juin 07; Nimes, 4 mars 1908, D. 08. 2. 248; Rouen, 30 déc. 1908, Gaz. Pal., 3 avril 09: Nimes, 4 mars 1909, Mon. Midi, 21 mars 09, avec note Varéry ; Bordeaux, 16 mars 1911, Gaz. trib., 18 octobre 1911. — JucemMENTS D£ TRIBUNAUX DE comMMERCE : Nantes, 9 juillet 1900, Æec. Nantes, 01. 1. 13; Bordeaux, 3 juillet 1902 et 5 déc. 1904, Mém. Bordeaux, 02. 1. 286, et 05. 4, 14: Lyon, 16 fév. 190%, et Limoges, 22 novembre 1904, Gas. comm. Lyon, 4 fév. 05 et 16 avril

C'est d’ailleurs de la façon la plus iarge (1), sans même s'attacher le plus souvent aux distinctions proposées par M. Valéry, que nos Cours admettent l'acceptation par le silence de la clause dérogatoire de compétence insérée dans la facture : même en cas de proteslation sur la date de l'expédition de la marchandise, sa qualité ou autres points spéciaux (2), même s’il était stipulé que le vendeur pourrait se couvrir au moyen

de traites sur l’acheteur (3), même en cas de clause d’envoi

04; Havre, 14 février 1905, Rec. Havre, 05. 1. 59; Marseille, 4® août 1905, Rec. Marseille, 05. 1. 389; Lyon, 27 oct. 1905 et 5 janv. 1906, Gaz. comm. Lyon, 1er fév. 06 et 26 avril 06; Montpellier, 14 oct. 1911, Gaz. Pal. 1911. 2, 567.

Certains jugements décident même que l'acheteur qui reçoit sans protester une faclure contenant la clause dérogatoire de compétence est censé y adhérer non seulement pour Île marché en cours, mais même pour {ous marchés futurs avec la même personne, sauf réserves ultérieures expresses en ce sens : Trib, comm., Nantes, 20 juin 1906 et 30 août 1907, /?ec. Nantes, 06.1. #29, et 08.4, 123.

(4) Sous la condition cependant, bien entendu, que la facture ait été effectivement reçue et non renvoyée. Car alors il ne saurait plus étre question d’acceptation. Point universellement admis. Voir notamment: Dijon, 12 janv. TOM rec. Dijon, 19145192;

(2) Cass’, 5fév. 1880, S,. 82. 1. 252; 12 fév. 1883, S. 84. 1. 83; 9 juin 1885, S: 85. 1. 436; 30 juillet 1890, S. 90. 1. 1092; Paris, & déc. 1901, Fr. Jud., 02. 2. 4; Trib. comm. Lyon, 9 nov. 1903, 46 fév. 1904 et 24 janv. 1908, Mon. Lyon, 29 avril 04, et Gaz. comm. Lyon, 16 avril 04 et 22 avril 08: Trib. comm., Tarare, 18 déc. 1906, Gaz. comm. Lyon, 20 fév. 07; Cour de Dijon, 21 avril 1910, Æec. Dijon, 1910, 211.

(3) Nombreuses décisions en ce sens. Parmi les plus récentes : Req., # mars 4901, précité; Trib. comm. Lyon, 9 nov. 4901, 22 déc. 1903 et 10 juin 1904, Gaz. comm. Lyon, 8 mars 1901 et 3 septembre 1904, et Mon. Lyon, 18 février 04; Nancy, 15 nov. 1904 et 11 avril 1905, Æec. Nancy, 04. 320; et 05. 151 ; Trib. comm., Marseille, 26 avril 1906, Æec. Marseille, 06.1. 239: Aix, 13 juin 1907, Rec. Marseille, 08. 2. 32; Nimes, # mars 1908, D. 08. 2. 248; Trib. comm. Saint-Étienne, 4 mai 1909, Mon. Lyon, 2 juillet 09; Trib. comm. Marseille, 24 juin 1910, Gaz, comm. Lyon, 31 août 1910.

La clause d’une facture portant que les traites fournies par l'acheteur ne dérogent pas à la clause de paiement au domicile du vendeur implique néces-

franco {1) ou contre remboursement (2). Hier encore, un important tribunal de commerce (3) ne décidait-1l pas que le défaut de protestation au reçu d’une facture portant la clause « payable au domicile du vendeur » vaut acceptation de cette dernière, même si le bon de commande signé par l’acheteur stipulait compétence de son propre domicile !

Devant un tel faisceau de décisions, il serait puéril de notre part de tenter de leur opposer quelques jugements isolés (4), qui semblent bien à première vue se rallier à la thèse inverse, mais furent en réalité presque toujours déterminés par des raisons de fait, telles que la renonciation par le vendeur, prouvée à l'évidence par la correspondance postérieure à l'envoi de la facture, aux clauses insérées en sa faveur dans celle-ci (5).

Ces décisions laissent entière la question de principe.

sairement l’existence de cette seconde clause, même non expressément énoncée sur la facture: Trib. comm. Marseille, 1% août 1905, ec. Marseille, 05. 1. 389. Il a été décidé, cependant, que la clause dérogatoire de compétence était inefficace, bien qu’insérée dans la faclure, au cas où le paiement par {raites était stipulé dès la passation du marché : Riom, 143 nov. 1902, Æec. Riom, 06.115: Trib. comm. Nantes, 22 mars 1902, Æec. Nantes, 03. 1. 56. — Contra. Trib, comm, Marseille, 14 mars 1904; Rec. Marseille, 04. 1, 194; Paris; A4 juin1911, Gaz. Pal.,12"déc. 41914" (1) Trib. comm. Nantes, 48 juillet 1908, /ec. Nantes, 08. 1. 406.

(2) Lyon, 30 janvier 1906, Mon. Lyon, 18 oct. 06 ; Trib. comm. Marseille, 12 oct 1909, ec. Marseille, 1910. 1. 45; Trib. comm. Nimes, 14 mars 1910, Mon. Midi, 9 oct. 1910 ; Bordeaux, 16 mars 1911, Gaz. trib. 18 oct. 1911.

(3) Trib. comm. Cherbourg, 6 septembre 1912, Gaz. Pal. du 16 octobre 49142:

(4) Toulouse, 24 mai 1839, Dev. 39. 2. 472; Orléans, 3 fév. 1846, D. 46. 2. 43; Toulouse, 11 mars 1868, D. 68. 2. 81 ; Grenoble, 11 fév. 14870, D. 71. 2. 56; Caen. 23 fév. 1872. D. 75. 5. 124; Lyon, 27 février 4894. D. 94.2. 371 ; Trib, comm. Seine, 9 janvier 1903, Rec. périod. de proc. civ., 03.4148; Trib. comm. Nantes, 28 juillet 1909, Æec. Nantes, 09, 1. 425; Poitiers, 26 juin 1911, Za Loi, 20 octobre 1911 (cette dernière solution s'expliquant par le fait qu'il s'agissait d'un contrat entre présents); Trib. comm. Saint- Étienne, 11 oct. 4911, Gaz. trib., 19 nov. 1911.

(5) Cass., 12 fév. 1906, S. 06.1. 282 ; Angers, 2 mars 1867, D. 67. 2. 138.

Nous aurions mauvaise grâce d'ailleurs à imputer trop sévèrement à Ja Cour suprême la responsabilité de la thèse que nous combattons : à cette dernière sans doute, dans les nombreuses décisions que nous venons d'énumérer, elie s’est ralliée sans conteste, Encore n’a-t-elle point voulu la poser comme un principe intangible et paraîtrait-elle volontiers disposée, semble-t-il, à considérer le problème comme d'espèces. Ne décidait-elle pas, dans un arrêt du 8 février 1899 (1), que la simple mention dans le contrat primitif de la clause € aux conditions et usages de la fabrique » suffisait pour justifier la solution des juges du fait refusant par la suite d’attribuer aucune valeur à une clause dérogatoire de compétence insérée dans une facture reçue sans protestation ? D’autres arrêts récents (2) témoignent d’une même tendance libérale ; si bien qu'il serait souvent facile à une juridiction désireuse d’abonder dans notre sens, de rendre inattaquable sa décision en la motivant en fuil.

Bornons-nous à constater cette licence laissée par la Cour de Cassation aux magistrats de nos Tribunaux et Cours : ils se gardent bien d’en profiter. La jurisprudence en un mot paraît bien définitivement fixée, et résolûment à notre encontre.

Les résultats, faciles à prévoir, d’une telle solution, ne se sont pas faits attendre : devant un pareil encouragement, les vendeurs ont vite compris quel levier terrible la facture pouvait constituer entre leurs mains. À quoi bon attirer d’avance l'attention de l'acheteur sur telle clause particulièrement dangereuse pour lui, en la prévoyant lors de la correspondance échangée ou sur l'instrument du contrat? Combien il est plus habile de la laisser dans l’ombre, et ne la mentionner que sur

(2) Notamment : Cass., 17 juin 1903, D. 05. 1. 345.

la facture ! le contrat étant alors définitivement conclu, il sera pour l’acheteur beaucoup plus difficile, souvent même impossible, de se dégager ; au surplus, peut-être ne s’apercevra-t-il pas du piège qu’on lui tend ; si bien que soit par nécessité, soit par inattention, soit par négligence ou paresse, il omettra de protester contre la nouvelle charge qui lui est ainsi imposée.

Voilà pourquoi, dans la pratique, il n’est pas de facture qui ne soit farcie de clauses accessoires. Tout d’abord, celle « payable au domicile du vendeur » est devenue de style. Sa fréquence même la rend moins dangereuse parce qu’on en connaît mieux la portée. Du moins présente-t-elle l'inconvénient de faire juger neuf sur dix des litiges commerciaux par un tribunal qui normalement ne devrait pas en connaître. Et n’estce point précisément pour enrayer la perturbation qui en résulte que fut déposée sur le bureau des Chambres, le 10 décembre 1900, par deux députés : MM. Mayer et Pourquery de Boisserin certaine proposition de loi ayant pour but d’abroger les deux derniers paragraphes de l’article 420 C. pr. O. eti dé limiter la compétence au Tribunal du domicile du défendeur (1) !

Réputée inoffensive, cette clause dérogatoire de compétence est susceptible de variantes singulièrement dangereuses. Que penser par exemple de l’élégant procédé rapporté par M, Vivante (2) et qu'emploient certains négociants peu scrupuleux pour empêcher pratiquement leurs cocontractants de faire valoir juridiquement leurs droits? Ne raconte-t-il pas avoir vu la police d’une société d'assurances contre les maladies de bestiaux, résidant dans l'Ombrie, qui attribuait une compé-

tence générale pour tousles litiges susceptibles de naître rela-

{1) V. Annales de droit commercial, 1901. 4. 215.

(2) Dans son discours sur « Les nouvelles inflences sociales dans le droit privé », dans la revue l’Universita italiana, 1902, p.219.