L'ETÉ

confondre dans une catégorie unique les cas de consentement tacite et ceux de consentement par le silence (1).

C’est donc dans le langage commun que nous serons contraints de rechercher quel est le sens du silence, et ce sont les dictionnaires — Larousse n’est-il pas quelque peu àla base de toute érudition ? — qui nous le donneront.

Le silence, trouverons-nous, c’est le fait de ne pas parler, ou plus généralement c’est le non faire (2).

C’est ici que nous attend M. Perozzi (3).

Point n'est besoin de dissimuler, nous dira-t-il. En réalité, pour quiconque veut étudier le rôle juridique du silence, et spécialement son rôle en tant que créateur d'obligations contractuelles, la véritable, la seule question réellement controversée qui se pose et qui domine toute l’argumentation est la suivante, éternel sujet de discussion : Le silence vaut-il manifestation de volonté? problème qui — étant donné qu'on admet généralement qu’un contrat ne peut naître que par le concours de deux volontés correspondantes — peut aussi bien se formuler : Le silence peut-il engendrer une obligation contractuelle ?

Or, remarque M. Perozzi, poser la question ainsi, c’est dire du même coup que par «silence » on ne peut raisonnablement entendre : |

Ni le fait même de l'absence de toute manifestation de volonté; car alors la question se résout par la question : et jamais il ne pourra y avoir contrat ;

Ni un type particulier de maintien parmi les actes qui

constituent une manifestation de volonté; car il est bien

(1) Voir notamment Mawmus, Des contrais par correspondance. Thèse Toulouse. 14905, pp. 40 à 44.

(2) Voir, au mot silence : Larousse, Littré, Dalloz (Répertoire), etc,

(3) Perozzi, loc. cit.

es

entendu que la manifestation de volonté nécessaire à la conclusion d’un contrat non formel peut se produire selon tous les modes possibles et imaginables : il suffit qu’elle se produise.

Ainsi, dans les deux cas, la question de l'efficacité Juridique du silence ne peut être discutée parce que la façon même de poser le problème en contient implicitement la solution : négative dans le premier cas, affirmative dans le second.

Le problème ne peut donc se poser qu'autant que par silence nous faisons allusion à une façon de se comporter caractérisée non point par sa valeur en tant que manifestation de volonté, mais par d’autres circonstances. À cette condition seulement notre problème sera un problème.

Quelle peut donc être la caractéristique — distincte de l’idée

de manifestation de volonté — de l'attitude nommée silence ?

Il semble que ce soit le caractère négatif. Et en effet que nous lisions détracteurs ou partisans de son efficacité Bonfante ou Pacchioni, nous constatons que l’un et l’autre qualifient le silence de fait négatif. Le silence ne peut jamais valoir consentement, écrit Bonfante parce qu’ « une manifestation de volonté exige un acte positif (1) ». Le silence, dit au contraire Pacchioni, peut engendrer des obligations contractuelles parce que « le consentement peut résulter même d’un acte négatif (2) ».

Or, peut-on dire d’un acte déterminé ou d’une catégorie d'actes qu’ils sont négatifs, ou qu'ils sont positifs ? Évidem-

ment non : « Un acte est toujours positif ou négatif par

(1) Bonranre. Aivista di diritto commerciale, 1906, IT, p. 225.

(2) Paccnioni, Xivista di diritto commerciale, 1906, II, p. 25.

NT

rapport à quelque idée d'acte. Si nous envisageons l'idée de marcher, celui qui reste assis fait un acte négatif; si nous envisageons l’idée de s'asseoir, celui qui reste assis fait un acte positif. Si nous envisageons l’idée de l'étude, celui qui s'adonne tout le jour aux sports fait un acte négatif; si nous envisageons, au contraire, le point de vue de l’éducation physique, il fait un acte positif (1). » Le fait de se taire lui-même n'est pas nécessairement un acte négatif : n'est-il point positif si on l’envisage relativement à l’idée de mutisme ? .

À quelle idée d’acte songeaient donc Bonfante et Pacchioni lorsqu'ils qualifiaient le silence de « non faire »?

M. Perozzi n’a pas grand’peine à la dégager.

Que dit Bonfante, en effet? « Nous reconnaissons bien qu'il n’est pas nécessaire qu'une manifestation de volonté soit toujours expresse... On peut se contenter d’une manifestation indirecte qu'on infère de la façon de se comporter de la personne en cause, ce qui, dans la doctrine, a reçu le nom — assez peu heureux — de manifestation tacite... Mais une manifestation de volonté exige un acte positif : admettre le contraire serait voir un consentement dans une simple volition interne (2). »

Ces phrases signifient le plus clairement du monde que s'il existe pour Bonfante des actes négatifs, ce sont ceux qui ne constituent qu’un acte de volonté interne. La distinction entre actes positifs ou négatifs ne repose donc pour lui rien moins que sur le criterium de manifestation de volonté.

Pour Bonfante donc, conclut Perozzi, le silence c’est

l'absence de manifestation de volonté. Ainsi l’éminent juriste

(1) Perozu. Rivista di dirillo commerciale, 1906, I, p. 510.

(2) Bonranre, loc. cit., p. 225.

que

n'a pas évité l’écueil que signalait Perozzi au début de son argumentation, Et sa double maxime : « Une manifestation de volonté exige un acte positif. Le silence ne peut valoir manifestation de volonté » se réduit à une double tautologie : « Une manifestation de volonté exige une manifestaon de volonté. L'absence de manifestation de volonté ne peut valoir manifestation de volonté. »

Passons à Pacchioni. Pour ce dernier, le raisonnement est un peu plus complexe. Pachionni reconnaît en effet — etcomment ne pas le faire? — que le silence en principe n’a pas de conséquences juridiques, et à ce titre, ilest négatif, parce que celui qui se tait « ne parle pas »; cependant, dans certains cas, le silence peut valoir consentement : et dès lors il devient positif, parce qu'alors celui qui se tait « parle ».

« Il est arbitraire, dit-il, d’affirmer que seule Ja volonté manifestée par des actes positifs a une valeur obligatoire... Le silence par lui-même ne dit rien, mais en présence d’un certain concours de circonstances il peut dire autant que la parole... (1), » Et il conclut : « C’est à bon droit que nous pouvons contester que le silence doive toujours être considéré comme un fait négatif : Au point de vue purement physique, il est certain que celui qui se tait ne parle pas : c’est-à-dire qu'il ne fait rien. Mais au point de vue juridique, il en est autrement : et, dans certains cas, le silence peut être considéré comme un acte positif (2). »

Ainsi, deux sortes de silence : l’un physique, l’autre juridique. Le premier — qui est apparemment le silence-type : celui que nous cherchons à dégager en ce moment — est le

fait de se taire, et à ce titre il est toujours négatif. Pourquoi

(1) Paccniont, p. 26.

NO

est-1] négatif ? Parce que sans doute Pacchioni envisage le fait de se taire en regard de l’idée de parler. Or qu'est-ce que

parler ?

Le parler physique — puisqu'il s’agit ici du silence physique — sera-t-l le fait matériel d'émettre des sons arti-

culés? Sera-ce se taire que d’écrire ou de faire des gestes ayant une signification précise ? Sera-t-il silencieux le spectateur d'un théâtre qui, à la demande de son voisin le priant de lui prêter sa lorgnette, se bornera à la lui remettre sans proférer de parole? Il va de soi que Pacchioni ne s’arrête pas à un criterium aussi grossier.

Dès que la partie fait un geste ou un signe ayant socialement la valeur d’une manifestation de volonté, il y a « parler physique ».

Et la preuve en est dans les termes mêmes employés par Pacchioni : « Celui qui se tait ne parle pas, c’est-à-dire ne fait rien. » « Comment, s’écrie Perozzi, a-t-1l été possible à Pacchioni d'écrire que celui qui se tait ne fait rien? Car celui qui se tait fait d’abord l’action de se taire, et en outre, tout en se taisant, il peut faire toutes les autres actions possibles, excepté parler. Pourquoi donc, pour Pacchioni, celui qui se tait ne fait-il rien? Parce quil pense à l'unique « faire » qui l’intéresse : la manifestation d’une volonté (1). »

Le silence physique de Pacchioni est donc en réalité un véritable silence juridique, le même que celui de Bonfante,

‘toujours négatif parce qu’il consiste dans la non-manifestation de volonté.

Et maintenant, qu'est-ce que le silence juridique? « Le silence physique, dit Pacchioni, peut, parfois, être considéré

(1) Péroza, loc. cit, p. 512.

comme un fait positif. » A quel titre? Quand le silence physique se mue-t-il en fait positif? Lorsqu'il est l’expression d’un consentement. Juridiquement donc le silence — qui physiquement n’est autre que la négation de toute manifestation de volonté — peut servir à manifester une volonté. Nous touchons ici, déclare Perozzi, au summum de léquivoque et de la subülité : Comment le silence peut-il être positif « parce que la partie dit quelque chose », alors qu’il reste en même temps négatif « parce que la partie ne dit rien » ? Et quand le silence est positif, en fonction de quelle idée reste-t-il un silence, c'est-à-dire un non dire, c’est-à-dire un fait négatif? Pacchioni se garde bien d’y répondre.

Ainsi, dès qu’il a voulu étudier le silence pris en lui-même, en faisant abstraction de l’idée de manifestation de volonté, il est tombé dans d’inextricables contradictions : « Il possède seulement l’idée de dire et de non dire, c’est à dire de manifestation de volonté, de même que Bonfante.. Ainsi sa maxime : « Le silence peut valoir, dans certains cas, «comme manifestation de volonté », signifie simplement : « Dans certaines circonstances, on manifeste une volonté par « certains actes qui, dans d’autres circonstances, ne suffiraient « pas à la manifester », sentence d'une vérité évidente, mais qui n’a rien à faire avec le silence (1). »

Ainsi, Bonfante et Pacchioni, détracteur et partisan de Ja théorie de l'efficacité du silence, ont fait œuvre également vaine dès qu'ils ont entendu par silence l’absence de manifestation de volonté. Le raisonnement du premier repose sur une tautologie manifeste qu’il répète à l'envi; celui du second «qui, après avoir, avec le silence physique, accepté l’idée de

son contradicteur, l’a repoussée avec le silence juridique »,

(4) Perozzi, loc, cèl., p. 513.

n’est qu’une tentative irréalisable de concilier deux principes contradictoires.

Si bien que tous deux sont condamnés à ne faire que « de la casuistique assaisonnée d’affirmations relatives aux manifestations de volonté (1)». Leurs études « se confondent et se perdent parmi l’ensemble des banales questions de fait bien connues qui se posent sur le point de savoir si une façon quelconque de se comporter constitue une manifestation donnée de volonté, questions qui se résolvent toutes par les mêmes moyens (2) ».

Et qu’on ne demande pas à Perozzi d'apporter une définition du silence ne donnant pas prise aux mêmes critiques ! II s'en reconnaît lui-même incapable : « Si je me sers du mot silence dans l'unique sens juridique possible du terme, qui est : non manifestation de volonté, je fais une catégorie de manières de se comporter par rapport auxquelles aucune discussion n’est plus possible, car elles ne sont déjà groupées ensemble que précisément en raison de leur caractère de non manifestations de volonté... Le prendrai-je dans son sens vulgaire? Le silence alors sera le fait de ne pas parler, de ne-pas écrire, de ne pas faire de geste, de ne pas répondre à une lettre par une autre : en un mot, et d’une façon générale, le fait de ne pas employer certains moyens déterminés propres à exprimer une volonté. Or, il est clair que c’est une question dénuée de sens que de demander si on peut faire une chose sans user d’un certain moyen pour la faire... Autant vaudrait demander si on

peut aller à Rome sans user du chemin de fer, où si on

(4) Perozzt, loc. cit.. p. 517.

Ar —

peut s'instruire sans lire (1). » Ainsi Perozzi constate que le terme silence ne peut lui servir de guide. L'abandonnerat11? Appellera-t-il du nom de silence un certain type de manières de se comporter volontaires — la question ne pouvant se poser pour les involontaires — au sujet desquelles on pourra discuter, si l’on peut ainsi manifester une volonté contractuelle? Mais alors, le mot silence ne sera plus qu’un symbole, un signe dénué de signification intrinsèque. « Chacun conçoit, s’écrie-t-il, ce qu'une telle méthode aurait d’arbitraire et d’antijuridique! »

Aussi M. Perozzi de conclure que ce serait folie que de prendre le mot de silence comme point de départ d’une étude quelconque. Et spécialement tout problème intitulé « Le silence dans la conclusion des contrats » n’est qu’une spéculation « contradictoire ou dénuée de sens, car silence signifie ou bien non manifestation de volonté, ou bien non usage de certains moyens de manifestation de volonté ; et, au sujet d’une conduite ainsi définie, on ne peut discuter si elle peut donner naissance à un contrat (2) ». Ce qu’on étudiera en réa: lité, qu’on le veuille ou non, et ce à quoi juges et théoriciens doivent toujours se reporter, c’est, et c’est uniquement la question de manifestation de volonté. « Si on estime qu’il y à eu manifestation de volonté, alors on dira qu'on « a parlé » ; si on estime qu'il n’y a pas eu manifestation de volonté, alors on dira qu'on « s'est tu (3) ». Mais quant au silence lui même, il n’a pas d'existence propre. Il ne repose que sur « un criterium linguistique sans portée » ; il n’est

qu’un fantôme, un mythe: « Celui qui m’aura suivi jusqu’ici

1) Perozzi, loc. cit., p. 514.

(2) Zd., p. 524.

(3) Za.

lot

conclura je l’espère, avec moi, qu’un problème intitulé : « Le « silence dans la conclusion des contrats » ne peut subsister dans la science (1). »

Merveilleusement subüle est la thèse de M. Perozzi, et d’une logique impitoyable : son défaut, oserai-je dire, est d’être trop logique en ce sens qu’elle repose trop sur l'absolu.

Quoi qu’il en soit, elle renferme une grande part de vérité et nous paraît des plus instructives parce qu’elle dégage une foule de points que nul ne s'était jamais avisé d’envisager, nous donnant à la fois un curieux exemple de la maestria des Jtaliens dans l’art d'analyser, de disséquer avec Ja minutie d’un Bartole un quelconque rapport juridique et montrant du même coup combien une question à première vue d’une simplicité puérile peut laisser de place à des aperçus imprévus, et recéler d'inconnu.

A vraidire M. Bonfante reproche amèrement au précédent auteur d’avoir confondu les actes positifs et négaliN avzd%s actes antithétiques, alors qu’un abîme sépare ces deux dis- Unctions, en ce sens qu'à un acte déterminé peuvent correspondre plusieurs antithèses, alors qu'il ne lui correspond jamais qu’une seule négation (2). Ces critiques peuvent contenir une part de vérité ; il ne nous semble point cependantque, si elle existe, la confusion relevée — d’ailleurs peu caractérisée et résidant surtout dans la terminologie — ait entraîné quelque erreur dans l’argumentation de Perozzi.

Et de grand cœur nous concéderons à ce dernier l’exacti-

tude du syllogisme suivant: Le silence, c’est le fait de ne pas

(1) Perozzr, loc. cif.,.p. 515.

(2) Comparer Bonranre, Æivista di diritlo commerciale, 1907,1, p. 417. La caractéristique du fait négatif est qu'on ne peut le définir sans se référer à l'idée positive correspondante, la négation de l'acte négatif n'étant autre que l'acte positif lui-même.

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parler. — Or, parler, au sens juridique du mot, c’est manifester une volonté : — Le silence est donc une non manifestation de volonté.

Le tout est de s'entendre sur le sens du mot « manifestation »; il semble à Perozzi, qui se garde bien de la définir, que la manifestation de volonté est quelque chose d’infiniment précis, en droit du moins, Car il reconnait — ce qui est évident — que la question de savoir en fait s’il y a manifestation entraîne toute une suite de problèmes ; mais ce sont là de « banales questions d'espèces » dont la solution est réservée au juge du fait. Si l’on fait abstraction de ces contingences, la question lui parait des plus simples et parmi la liste innombrable des manières de se comporter envisagées au point de vue de la manifestation de volonté, le juriste sans hésiter doit discerner la ligne précise qui les divise en deux groupes : ceux qui contiennent une manifestation de volonté, et ceux qui n’en contiennent point. Aucune place ne reste pour le silence. Si, par ce vocable, on entend les cas douteux : ceux qui avoisinent la ligne séparative, et dont on peut discuter en fait la portée « on n’étudiera que le dernier anneau d’une chaîne ; or, nous pouvons faire une éfude sur la chaîne, mais non seulement sur le dernier anneau (1) ». Tel est le raisonnement au nom duquel M. Perozzi raye le silence de la science.

Encore une fois, que cet écrivain subtil, si ardent à définir toutes choses, n’a-t-il défini la manifestation de volonté ! Car, incontestablement elle comporte des degrés ; et même alors que le Juge a déterminé exactement quel est dans une espèce particulière ce degré de manifestation de volonté, il reste encore au théoricien à étudier et à discuter la question de

savoir si telle activité d’une partie, suffisante peut-être pour

(1) Perozzi, loc. cit., p. 346.

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qu'au point de vue psychologique et abstrait on puisse présumer qu'il existe une volonté, suffit pour qu’en droit on puisse dire qu’il y a eu déclaration suffisante pour produire des conséquences Juridiques, et spécialement pour valoir consentement.

Qw’est-ce qu'une manifestation, sinon « la production au dehors, l'acte par lequel quelque chose devient sensible, visible, apparent (1) ». La manifestation d'une volonté au sens propre du mot sera donc son extrinsécation consciente et intentionnelle faite dans le but «de révéler à autrui, soit par paroles, soit par signes, soit par actes, c'est-à-dire soit directement, soit indirectement (2) la volonté de la personne (3) ».

Il est bien entendu que cette extrinsécation doit être comprise dans le sens le plus large, et la jurisprudence moderne, en étendant sensiblement les cas de manifestation

tacite, a reculé considérablement les bornes du silence. Mais

vient une limite — fixée par les mœurs et sanctionnée par le juge du fait — où manque toute extériorisation véritable de

la volonté de la partie, C’est Ià qu’il convient de tracer notre ligne séparative : c’est Ià que commence le silence.

Est-ce à dire que ces innombrables manières de se comporter négatives qui constituent le sujet de notre étude soient nécessairement stériles ? Non point : car il va de soi que la volonté de la partie, pour ne s’être point extériorisée dans une déclaration positive peut fort bien exister néanmoins. Et l’on 1magine assez facilement des hypothèses où iles circonstances de fait sont telles qu’on puisse raisonnablement présumer que si telle personne s’est abstenue de manifester une volonté 4,

c'est apparemment qu’elle avait une volonté b. Nous dirons

(1) Nouveau Larousse illustré : mot : manifestion. (2) Selon qu'il s'agira d’une manifestation expresse ou tacite.

(3) Bonranre, loc. cit., p. 106.

alors que la volonté est probable, qu’il y a tout lieu de la supposer.

Si donc, nous voulons classifier l'ensemble des manières de se comporter humaines au point de vue de l'intensité de la

manifestation de volonté, nous obtiendrons le tableau suivant :

A. — Manifestation au a) : immédiate :

sens propre d’extrin- susceptible (manifestation expresse) ; sécation du processus } d’une perception : } b}: médiate : volitif : \ (manifestation tacite).

Volonté présumable.

(assentiment passif de Bonfante) Premier degré: 4 (silence juridique, positif de Pacchioni)

B. — Silence. Y a-t-il encore manifestation ?

Absence de tout moyen de connaître Second degré : la volition si elle existe.

Silence absolu.

Aucun doute ne saurait s’élever sur l'efficacité de la volonté manifestée au sens propre. Si elle n’est point affectée de quelque vice essentiel, et en laissant de côté les hypothèses — de plus en plus rares — où la loi exige des formes solennelles, elle produira la plénitude de ses effets.

Quant à la volonté n’existant qu’à l'état de simple volition, il est non moins certain qu’elle est inexistante juridiquement. Jamais spécialement elle ne saurait engendrer d'obligations contractuelles. On ne saurait en effet s’abuser sur la notion de volonté fictive (1) fondée sur l’idée seule que la loi, en maintes occasions, s’est guidée sur la volonté que manifeste d'ordinaire un homme normal dans des hypothèses déterminées, et l’a consacrée, sauf manifestation contraire des parties : il ne s’agit ici rien moins que d'obligations ex lege.

(1) CF. Savieny. Zraité de Droit Romain, t. IL, $ 133, pp. 265 et suiv., de la traduction Genoux,

En revanche une foule de controverses s'élèvent en ce qui concerne la volonté présumable, Qu'il soit d’ailleurs des hypothèses où l’existence de la volonté puisse être ainsi démontrée, ce n’est guère contestable. Il y a, dira Bonfante, « assentiment passif (1) », c'est-à-dire «une volonté plus faible, une configuralion pour ainsi dire anormale ou incomplète du processus volitif (2) ». Que de cet assentiment passif, fait tout de résignation, de tolérance, de scientia et patientia, le psychologue, se plaçant au point de vue abstrait, puisse conclure à l’existence d’une volonté, nous ne saurions le contester. Qu'il soit suffisant également dans les cas où la loi n’exige aucune déclaration, mais un simple animus, la chose est non moins certaine. Mais qu'il faille, lorsque la loi exige une manifestation, se contenter de cette simple démonstrabilité de la volonté, et assimiler ainsi, par une sorte de fiction, à une véritable déclaration, voilà le nœud du problème, et voilà qui est infiniment plus douteux. Telle est cependant la thèse de Pacchioni, et c'est dans ce sens qu'il qualifie cet assentiment

passif de silence positif, restant silence parce qu'il n’y a pas

de concrétisation de la volonté, et valant pourtant — selon Jui — manifestation de volonté au sens large parce que la

volonté est présumable et démontrable.

Ainsi, après que le praticien aura résolu la première question : « Quand y a-t-il silence » ? il restera au juriste à discuter quelle est la valeur intrinsèque du silence. Il se posera donc ici un problème de droit pur. Comme le remarque Rossel, à propros de la matière spéciale des obligations contractuelles : « La question de savoir si un contrat est réellement intervenu,

dans telles circonstances données, est une question de fait

(1) Boxranre. Foro Ttaliano, 1900, I, p. 467.

(2) Boxranre. /#ivisa di diritlo commerciale, 1907, I, p. 106,

= 48 = que le juge apprécie librement en tenant compte des éléments de preuve qui lui sont fournis. C’est en revanche une question de droit (Arrêts du Tribunal fédéral suisse, XI, 316) que de décider s’il existe une obligation de répondre à une offre, et si le silence doit être interprété comme une acceptation (1).»

Ainsi donc, tout en constatant que notre matière est intimement liée à l'étude de la manifestation de volonté, 1l nous semble que la terminologie de « silence », en dépit de la démonstration de Perozzi, ne laisse pas d’être commode et d’avoir une réelle signification. La question : « Le silence peutil valoir manifestation de volonté? » n’est point nécessairement une formule vaine et vide de sens. Le tout est — comme nous l'avons fait — de dégager le sens du mot manifestation. Ainsi le problème se posera sous la forme suivante: Peut-on conelure, bien qu'une partie s’abstienne de révéler extérieurement sa volonté, el en raison méme de celle abstention, — en dehors de tout texte légal et de toute stüipulation des parties — à l’existence d'une volonté productive d'effets juridiques ?

Voilà l'esprit dans lequel nous entreprendrons notre étude.

IT. — Fonctions diverses du silence.— Tout d'abord remarquons que le silence absolu, le nudo silenxio est extrêmement rare et ne se rencontre que dans les états qui impliquent par eux-mêmes l’absence de toute manifestation consciente de volonté : sommeil, léthargie, hypnose.

Hors de ces situations exceptionnelles, l’homme n’est jamais silencieux en ce sens que constamment il manifeste une volonté: füt-1l immobile, assis ou couché, il manifeste au moins celle de rester immobile, assis ou couché.

D'autre part, la société n’est qu’un réseau de droits et

(1) Rosse, Droit Fédéral des obligations, $ 21, p. 39.

lo —

d'obligations, de devoirs et responsabilités qui se croisent. C’est dire qu’à chaque instant de la vie nous sommes assaillis par une foule de situations qui demandent des réponses. Or, quoi que nous fassions, lorsque nous manifestons une volonté donnée, nous ne répondons qu’à une ou tout au plus qu'à un nombre restreint de ces demandes; à l’égard de toutes les autres, nous nous taisons. Alors donc que l’homme le plus taciturne et le plus indolent, dès qu'il veille ne se tait Jamais, réciproquement l’homme le plus prolixe et le plus remuant, à toute heure du jour, reste constamment silencieux ; si bien qu'à ce point de vue nous pourrions dire que la vie de M. Jaurès lui-même, n’est qu'un perpétuel silence.

Le silence donc ne saurait être envisagé isolé, et nous ne pouvons l'étudier que précisément en regard de situations qui

demandent des manifestations de volonté.

Or l’acte juridique type qui appelle une réponse, c’est-à-dire une manifestation de volonté, est incontestablement loffre, notre thèse sera donc avant tout l’étude du silence du destinataire d'une pollicition. Mais il va de soi qu'il est une foule d’autres hypothèses où 1l serait permis légitimement de s’attendre à ce qu’une partie exerce une aclivité donnée; si elle

s’abstient de l'exercer, que vaudra son silence ?

Cest cette brève étude, englobant nécessairement un certain nombre d’hypothèses disparates (toutes celles où le silence joue un rôle autre que celui de créateur d'obligations contrac-

tuelles) que nous croyons devoir traiter ici.

a) Silence conservateur. — Dans un premier groupe de cas, le silence joue un rôle essentiellement passif. N'est-il pas, lorsqu'on a déjà exprimé une volonté donnée, le moyen le plus simple de montrer qu’on n'a pas changé d’avis ?

Ainsi, toutes les fois qu'une volonté aura élé manifestée

OU

fictivement ou réellement, le silence par la suite signifiera La non intention de modifier l’état de choses existant.

Dans nombre d’hypothèses en effet, la loi, allant au devant des intentions des individus, leur attribue d'office et sauf manifestation contraire, certaines volontés. Dans ce cas, le silence signifiera adhésion aux dispositions légales.

Le fait par exemple, en se mariant, de ne pas choisir de régime matrimonial, vaudra adoption de la communauté légale. Et le mari tant qu’il ne le révoquera pas expressément, sera censé maintenir sa femme dans son mandat tacite. De même enfin, laisser dans une convention plusieurs points non réglés équivaut à se référer sur ces points aux usages.

D'autre part, même dans le domaine des conventions, et quand il y aura eu déjà manifestation de volonté, il est une foule d’actes qui sont révacables (offres faites sans fixation d’un délai minimum pour leur retrait, vente à réméré, testament, etc.) ; le silence alors signifiera la volonté de maintenir l'offre, de ne pas exercer le droit de rachat, de ne pas révoquer le testament.

A vrai dire, dans toutes ces hypothèses, le rôle du silence est extrêmement effacé, il se borne à ne pas défaire ; aussi

pourrions-nous l'appeler le silence conservateur d'actes.

b) Silence destructeur. — Toute une étude serait à faire sur le rôle du silence destructeur. Il ne nous appartient que de l’esquisser.

On peut concevoir le silence ou plutôt l’inactivité du titulaire d’un droit sous deux formes: ou bien celle d’un simple non usage, ou bien celle de l'absence consciente de protestation en présence d’un acte contraire à ce droit (scientia et palientia des Romains).

Doit-on attribuer à ces attitudes un pouvoir général destruc-

PCR

teur ? La réponse ne saurait être que négative ; car en principe la renonciation à un droit, si elle peut être tacite (1), ne se présumant point, le silence du titulaire de ce dernier ne saurait à lui seul entraîner son extinction.

Le législateur toutefois, sous le nom de prescriptions et de déchéances, a créé des formes d'extinction des droits qui consistent dans de semblables inactions, procédant les unes et les autres, à divers degrés, de deux idées différentes : une idée d'interprétation de volonté sous la forme d’une présemption légale de renonciation, et une idée d’arbitraire législauf se résolvant: parfois en une sorte de peine, découlant de la nécessité sociale de priver de son droit celui qui ne l’exerce point dans un certain délai et dans certaines conditions.

En un simple non usage se résout la prescription extinctive qui aboutit à entraîner la disparition de Ja presqu’unanimité des droits si leur titulaire s’abstient de les exercer pendant un temps plus ou moins long.

En ce qui concerne le droit de propriété el certains de ses démembrements, cette simple inactivité ne saurait suffire pour en déterminer l’extinction : l’usucapion, vue du côté du propriétaire dépossédé, s’analyse en effet de plus dans la tolérance consciente par lui d’actes contraires à son droit ; même palientia dans l’attitude du propriétaire d’un fonds qui laisse naître à son encontre, par son inertie, une servitude continue et apparente (art. 690, C. C.).

Sans nous attarder à ces notions élémentaires, constatons simplement que prescription extinctive et prescription acquisitive vue du côté du propriétaire dépossédé s'expliquent tout à la fois par les deux considérations que nous posions au début de notre exposé : renonciation présumée et besoin social.

(1) L'article 2221 C. C. dit fort justement que « la renonciation tacite résulte d'un fait qui suppose l'abandon du droit acquis ».

Les déchéances résultent de l'expiration d’un délai accordé parle juge, la loi (par exemple, les nombreuses hypothèses de forclusion d’actions) ou la convention des parties (multiples applications, notamment en matière d'assurances résultant par exemple du défaut de paiement des primes).

Dépouillées par le Droit moderne (art. 1029, C. Pr. C.), du caractère comminatoire que leur reconnaissait l’Ancien Droit, les déchéances doivent être distinguées des prescriptions en ce qu’elles présentent un caractère plus absolu, presque pénal, ayant pour conséquence essentielle l'impossibilité où se trouve leur bénéficiaire d'y renoncer. Aussi procèdent-elles plus spécialement de l’idée de nécessité sociale. Il ne nous semble point cependant qu'on puisse prétendre pour autant qu’elles ne se rattachent en rien à l’idée de présomption légale de renonciation : il serait aisé en tous cas de relever des textes législatifs (voir notamment l'art. 183, C. C. relatif à la forclusion de l’action en nullitéde mariage) qui, établissant une déchéance,

font cependant nettement allusion à une telle considération.

c) Silence créateur d'obligations délictuelles et quasi-délictuelles. — I ne nous apparaît pas indispensable de faire à ce sujet une étude dont facile serait le développement.

. Qu'il nous suffise de faire remarquer tout d’abord que les limites d’une telle étude sont naturellement posées, le silence étant le défaut de parole, parle domaine que nous assignerons à cette dernière,

Si nous lui donnons le sens le plus large de toute activité, il va de soi qu'il y aura silence créateur d'obligations délictuelles dès qu’un particulier s’abstiendra d’effectuer un acte, ou de remplir une formalité dans les hypothèses — assez rares d’ailleurs — où la loi pénale en sanctionne l'omission : citons

par exemple le défaut de déclaration de naissance (art. 346,